Cour d'appel, 15 décembre 2011. 11/02426

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 7 SECTION 2 ARRÊT DU 15/ 12/ 2011 *** No MINUTE : No RG : 11/ 02426 Ordonnance (No 09/ 274) rendue le 22 Mars 2011 par le Juge aux affaires familiales de LILLE REF : CG/ LL APPELANT Monsieur Pascal Louis Marcel X... né le 10 Août 1961 à TOURS (37000) demeurant ...59118 WAMBRECHIES représenté par la SCP DELEFORGE ET FRANCHI, avoués à la Cour assisté de Me Thérèse WILS-DOBBELS, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE Madame Anne Régina Marie Y... épouse X... née le 04 Juillet 1965 à GISORS (27140) demeurant...-59230 ST AMAND LES EAUX représentée par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour assistée de la SCP DESBUISSONS PASCALE, avocats au barreau de LILLE DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 03 Novembre 2011, tenue par Chantal GAUDINO magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Christine COMMANS COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Chantal GAUDINO, Président de chambre Hervé ANSSENS, Conseiller Yves BENHAMOU, Conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2011, après prorogation du délibéré en date du 08 décembre 2011 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Chantal GAUDINO, Président et Danielle PRZYBYLSKI, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. Pascal X... et Anne Y... ont contracté mariage le 17 mai 1997 par devant l'Officier d'Etat Civil de la commune d'Etrepany (Eure) sans contrat préalable. Trois enfants sont issus de cette union : Paul né le 2 juin 1998, Flore née le 4 août 2000 et Armand né le 24 avril 2004. Pascal X... a déposé une requête en divorce le 13 janvier 2009. Par ordonnance de non-conciliation en date du 27 mars 2009, le juge aux affaires familiales de Lille a : - constaté l'accord des époux sur le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci -autorisé les époux à poursuivre l'instance -constaté que les époux résident séparément et attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit pendant un an, en application du devoir de secours -constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale -fixé la résidence des enfants au domicile maternel et organisé le droit de visite et d'hébergement du père de façon classique mais élargi aux milieux de semaine -fixé à la somme de 475 € la contribution due par le père pour l'entretien et l'éducation de chacun des enfants Par acte en date du 18 juin 2009, Pascal X... a fait assigner son épouse en divorce sur le fondement de l'article 233 du Code Civil. Par conclusions d'incident signifiées le 8 février 2010, Anne Y... a demandé au Juge de la mise en état de fixer à la somme de 600 € la part contributive du père pour chacun des enfants, et de condamner Pascal X... à lui payer une pension alimentaire de 1200 € au titre du devoir de secours. Pascal X... s'est opposé à l'ensemble des demandes. Par ordonnance du 22 mars 2011, le Juge de la mise en état a procédé à l'examen de la situation financière des parties et : - fixé la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 600 €/ mois et par enfant -fixé à la somme de 500 € la pension alimentaire due par le mari à son épouse au titre du devoir de secours -rejeté la demande d'injonction faite à Anne Y... de produire les éléments de revenus de Michel Z..., dans la mesure où Pascal X... ne démontrait pas que cette personne vivait sous le même toit que son épouse. - réservé les dépens Pascal X... a formé appel de cette décision par déclaration au greffe de la Cour d'Appel de céans en date du 6 avril 2011. Anne Y... a constitué avoué le 9 mai 2011. Par conclusions récapitulatives du 20 septembre 2011, Pascal X... expose l'évolution de la situation des parties depuis le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation tant sur le plan matériel que procédural. Il insiste sur le fait que son épouse ne vit plus seule mais avec Michel Z... qui n'est autre que le directeur de l'association où elle travaille. Il n'a pu administrer la preuve de cet état de fait devant le premier juge, mais il parvient à le démontrer devant la Cour, grâce à la filature à laquelle un détective privé a procédé. Ce que soutient Michel Z..., qui déclare n'avoir un disponible que de 30 à 35 % de son salaire, vu les lourdes charges qu'il assume, ne peut être invoqué par Anne Y... : si elle ne demande pas à son compagnon de participer aux besoins de la vie courante, cela relève d'un choix personnel qui ne doit pas le pénaliser. Il souligne que sa situation n'a pas évolué sur le plan financier tandis que celle de son épouse s'est améliorée dans la mesure où elle vit avec une autre personne. Il discute les charges avancées par la mère pour l'entretien des enfants. En conséquence, il sollicite de la Cour qu'elle déboute Anne Y... de ses demandes d'augmentation de la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants et de fixation d'une pension alimentaire au titre du devoir de secours, et s'oppose à la demande de réduction de son droit de visite et d'hébergement formulée reconventionnellement par la mère. Il réitère sa demande d'injonction faite à Anne Y... de justifier des revenus de son compagnon. Cette dernière sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. Dans ses écritures du 28 octobre 2011, Anne Y... demande la confirmation de la décision entreprise et formule une demande de modification du droit de visite et d'hébergement du fait d'un élément nouveau. Elle expose sa situation et analyse celle de Pascal X... qui ne peut invoquer selon elle des frais de déplacements dans la mesure où il a volontairement décidé de s'éloigner du valenciennois pour s'installer en région lilloise pour se rapprocher de son lieu de travail. En fait il n'a voulu qu'une chose : se rapprocher de sa nouvelle compagne. Elle fait état d'une charge nouvelle de loyer et des frais d'entretien et d'éducation des enfants qui sont en progression. Cela justifie d'une augmentation de la contribution et d'une pension alimentaire pour elle-même. Elle soutient que Michel Z... passe de longs moments à son domicile mais qu'en aucun cas il n'y a établi sa résidence. Elle explique que l'usage du droit de visite et d'hébergement tel qu'il a été réglementé, pose problème en raison de la distance qui sépare Saint Amand les Eaux à Wambrechies. Le retour des enfants à l'école le lundi matin oblige les enfants à se lever tôt. Il en est de même le jeudi matin. Par ailleurs, Paul et Flore fréquentent le collège, si bien que Pascal X... passe sa matinée du mercredi sur un parking à les attendre jusqu'à la sortie des classes à midi, laissant seul Armand aux bons soins d'un baby-sitter. Elle demande à la Cour de ne pas prendre en compte les propos que les enfants ont tenus devant le magistrat qui a procédé à leur audition, car ils sont pris dans un fort conflit de loyauté, et vont très mal. Elle en veut pour preuve le fait que les résultats de Paul sont en forte baisse et les absences de Paul et de Flore du collège, à l'issue du droit de visite du père. En fait les relations parentales se sont dégradées car elle a décidé de refaire sa vie, ce que Pascal X... ne supporte pas, qui continue à vouloir se comporter comme un " seigneur et maître " et lui dicter sa conduite. Les enfants font les frais des mauvaises relations entre les parents. Un suivi psychologique a été mis en place pour Paul et le sera prochainement pour Flore. Elle conclut que le droit de visite n'a plus aucun sens et demande sa modification, mais pas dans les mêmes termes dans les motifs et le dispositif. Dans les motifs, elle sollicite la suppression pure et simple des milieux de semaine tandis que le droit de visite et d'hébergement des fins de semaine prendra fin le dimanche soir. Dans le dispositif, les milieux de semaine débuteront le mercredi à midi sortie des classes pour se terminer le mercredi soir 21 heures. Il n'est pas évoqué la modification des fins de semaines. Paul et Flore ont été entendus le 19 octobre 2011. Seul Paul a souhaité que les termes de son audition soient communiqués à ses parents. L'ordonnance de clôture a été prononcée le jour de l'audience. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité de l'appel La recevabilité de l'appel n'est pas contestée. Aucun élément n'est fourni à la Cour lui permettant de relever d'office la fin de non recevoir tirée de l'inobservation du délai de recours. L'appel sera déclaré recevable. Au fond Sur l'injonction de communiquer les revenus de Michel Z... L'article 9 du Code de Procédure Civile pose le principe selon lequel il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de ses prétentions. En matière familiale, et en particulier en matière de divorce, un texte spécifique vient compléter le principe posé par l'article susmentionné. Aux termes de l'article 259-3 du Code Civil, les époux doivent se communiquer et communiquer au juge tous renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et pensions. En l'espèce, Pascal X... démontre par la production d'un rapport de détective privé qu'Anne Y... vit sans conteste en concubinage avec un certain Michel Z..., qui n'est autre que le directeur de la structure où elle travaille à temps partiel en qualité de pédopsychiatre. En effet, quoique l'épouse soutienne le contraire, Michel Z... a bien établi sa résidence à son domicile, le détective privé ayant constaté à diverses reprises qu'il revenait régulièrement à la même heure le soir au... à Saint Amand les Eaux muni d'une serviette, y passait la nuit et repartait le lendemain matin toujours muni de sa serviette. Il était présent à ce domicile pendant le week-end. La régularité des habitudes de vie de Michel Z... permet donc de conclure à la situation de concubinage. Michel Z..., sans dénier formellement cet état de fait, atteste dans la présente procédure ne participer en aucune façon aux charges de loyer et d'entretien d'Anne Y..., et assumer des charges équivalentes à 65-70 % de son salaire, ayant pris en charge dans le cadre de la procédure de divorce qu'il a engagée avec son épouse, les prêts, impôts, charges de la maison, factures scolaires et assurances, ce que son épouse confirme. Toutefois, aucun élément financier n'est apporté aux débats permettant de savoir à combien s'élève le solde disponible, et donc d'apprécier dans quelle mesure il pourrait participer aux frais de la vie courante. C'est donc à bon droit que Pascal X... demande la production des revenus de Michel Z.... Cependant, dans la présente procédure, enjoindre Anne Y... à produire la fiche de paie de décembre 2010 et la dernière fiche de paie 2011de son concubin, équivaudrait à rallonger la procédure, alors même que lorsqu'elle statue sur une ordonnance du Juge de la mise en état, la Cour d'Appel est invitée par l'article 905 du Code de Procédure Civile, à juger dans les meilleurs délais l'affaire. Dès lors, dans la mesure où le juge peut tirer toutes conséquences de l'abstention d'une partie à fournir les pièces, il n'apparaît pas utile de condamner Anne Y... à produire les bulletins de salaire de son compagnon, ce qui ne ferait que retarder la conclusion de la présente affaire. Sur la pension alimentaire Il sera rappelé les principes qui président en la matière. Aux termes de l'article 212 du Code Civil, les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. En cas de séparation du couple, le devoir de secours subsiste jusqu'au prononcé du divorce et prend notamment la forme d'une pension alimentaire qui est fonction des besoins de l'époux qui la réclame et des ressources de celui qui doit la fournir, la situation respective des époux devant être appréciée à la date de l'ordonnance de non conciliation. En vertu de l'effet dévolutif de l'appel, la Cour doit cependant tenir compte des changements éventuellement survenus jusqu'à l'ordonnance de clôture. Cette pension, prévue à l'article 255 du Code Civil, doit permettre à l'époux qui la réclame, de maintenir une continuité dans ses habitudes de vie ainsi que le niveau de ses dépenses en rapport avec les facultés du conjoint. Enfin, il sera rappelé que l'attribution de la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit constitue une des modalités du devoir de secours. Lors de la comparution des époux devant le magistrat conciliateur, l'épouse s'était vue attribuer la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit pendant une année. La situation des parties se présentait à l'époque ainsi que suit : - Anne Y... qui se trouvait depuis le 27 avril 2007 en position de disponibilité pour élever un enfant de moins de 8 ans, avait repris depuis le mois de janvier 2009 un travail de pédo-psychiatre à temps partiel (0. 44 temps plein). En 2010, elle a déclaré au titre des revenus de l'année 2009, la somme globale de 22 349 €, soit un salaire mensuel moyen de 1862 €. A ce revenu, s'ajoutaient les allocations familiales dont elle bénéficiait pour trois enfants, soit à l'époque : 274. 47 €. - Pascal X... qui assumait seul jusqu'alors les besoins de sa famille, avait perçu en 2008 des revenus annuels à hauteur de 84 035 € soit un revenu mensuel net de 7002 €. En 2009, le montant exact de ses revenus est incertain, car selon ses deux avis d'imposition 2010 correspondant chacun à une situation partielle, ils se seraient élevés à la somme de 79 002 €, et selon la déclaration de revenus préremplie à celle de 88 234 €. Soit un revenu mensuel de 6583. 50 € dans le premier cas, et à celle de 7352 € dans le second. Outre les charges de la vie courante, le budget familial était grevé de plusieurs emprunts générant des mensualités à hauteur de 1997 €, dont le magistrat conciliateur a décidé qu'ils seraient assumés par moitié par les époux. Anne Y... a quitté le domicile conjugal et a loué à partir du mois d'octobre 2010 un bien immobilier... à Saint Amand les Eaux. Elle explique qu'elle avait pour projet de rester propriétaire du domicile conjugal mais que la simulation des opérations de liquidation lui a permis de se rendre compte qu'elle n'aurait jamais les disponibilités financières pour racheter la part de son mari. En effet, l'immeuble de communauté a été acquis pour partie grâce au remploi du prix de vente d'un bien propre de Pascal X..., de telle sorte que ses droits en étaient fortement réduits. A l'heure actuelle, la situation des parties se présente de la manière suivante. Anne Y... travaille toujours à temps partiel pour un salaire qui s'est élevé en 2010 à la somme de 1961. 50 €, et à 2065 € en 2011 (cf : bulletin d'août 2011). Elle bénéficie des allocations familiales : 286. 94 € et du complément familial : 163. 71 €. Elle perçoit également l'allocation de rentrée scolaire : 886. 29 €/ an. Elle assume un loyer de 1200 € pour une maison avec 4 chambres, les mensualités Gaz de France Dolce Vita : 120 €, Eau et Force : 40 €, des cotisations d'assurance habitation et voiture : 66. 50 €, et une complémentaire santé : 94. 34 €. Compte tenu de ce qui a été vu plus haut, il convient de retenir qu'elle partage ses charges avec Michel Z... ; Pascal X... travaille comme médecin hospitalier pour le Centre Hospitalier de Maubeuge et l'EPSM de l'agglomération lilloise. Ses salaires et autres vacations se sont élevés en 2010 à la somme de 86 159 € €, soit un mensuel de 7179 €. En août 2011, ses seuls revenus hospitaliers s'élevaient à la somme de 59 224. 57 €, soit un revenu mensuel de 7403 € Il n'est pas établi comme le sous-entend son épouse qu'il vive avec une autre personne. Ses charges sont principalement constituées de son loyer : 790 € en ce comprises les charges pour un F3 avec garage, de la taxe d'habitation : 107 €, des mensualités EDF : 48. 51 €, Gaz de France Dolce Vita : 41 €. Il fait face à un emprunt de 20 000 € générant des mensualités de 399. 81 €, contracté pour l'acquisition d'un nouveau véhicule et l'installation dans un nouveau logement. Il est redevable de l'IRPP : 11 644 € au titre des revenus 2010. Le domicile conjugal a été vendu si bien que la charge des prêts immobiliers qui le grevaient, a disparu. L'étude de ces éléments montre la très grande disparité entre les revenus de Pascal X... et ceux de Anne Y..., dont les conditions de vie sont nettement moins favorables, même si l'on tient compte qu'elle partage ses charges avec un compagnon. Certes, elle pourrait travailler à plein temps, mais elle devrait alors faire face à des charges plus importantes relativement à la garde de ses enfants. C'est donc à bon droit que le Juge de la mise en état a considéré que le devoir de secours était encore dû par Pascal X... à Anne Y..., et a accordé à cette dernière une pension alimentaire que la Cour estime plus juste de fixer à la somme mensuelle de 400 € avec indexation. Sur le droit de visite et d'hébergement du père Anne Y... en demande la modification, au motif que ses enfants sont fatigués par le droit de visite des milieux de semaine, qu'ils sont très souvent absents les lundis, mercredis et jeudis matin à l'issue du droit de visite du père. Il arrive fréquemment à Flore d'être angoissée si bien qu'au lieu de la conduire au collège, Pascal X... la dépose d'autorité devant le domicile maternel, alors qu'elle travaille certains matins. Les résultats scolaires de Paul se sont dégradés depuis l'année dernière. Pascal X... s'oppose à cette demande, faisant valoir que les enfants ne veulent pas d'une réduction du droit de visite et d'hébergement qui se déroule dans de bonnes conditions. Il lève les enfants à 7 heures du matin, dépose d'abord Armand dont les cours commencent à 8h30, puis Paul et Flore qui entrent au collège à 8h40. Il n'y a rien de pénible dans cette organisation. Paul et Flore ont été entendus sur ce point. Paul a clairement manifesté son désir de voir le système tel qu'il est organisé, perdurer. Toutefois, il faut bien reconnaître que le droit de visite et d'hébergement des milieux de semaine s'exerce de manière quelque peu complexe. Le mardi soir, les trois enfants sont récupérés chez leur mère et conduits par le père à Wambrechies, distant de Saint Amand les Eaux de 50 km. Le mercredi matin, Pascal X... laisse Armand à la garde d'un baby-sitter et conduit Paul et Flore au collège. Il les attend toute la matinée, puis repart avec eux à midi à Wambrechies. Le jeudi matin, il les reconduits au collège. S'il n'est pas établi que la chute des résultats scolaires de Paul et les maux de ventre de Flore invoqués par la mère, soient en relation directe avec cette organisation, ce type de problèmes pouvant plus sûrement s'expliquer par l'entrée dans l'adolescence pour Paul et l'accession en 6ème pour Flore, il n'en demeure pas moins que la mère a raison quand elle affirme que le fait de parcourir 200km en deux jours ne peut que fatiguer les enfants. De plus, il est loisible de s'interroger sur l'intérêt qu'il y a pour Armand d'être gardé par un baby-sitter toute la matinée du mercredi matin dans l'attente du retour de son père et de ses frère et soeur. Au vu de ces considérations, le droit de visite et d'hébergement du milieu de semaine sera modifié ainsi qu'il sera dit au dispositif, afin de réduire le nombre de kilomètres à parcourir.. Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants Il résulte de la combinaison des articles 203, 371-2 et 373-2-2 du Code Civil qu'en cas de séparation des parents, la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant prend la forme d'une pension alimentaire fixée à proportion des ressources de chacun des parents ainsi que des besoins de l'enfant, lesquels sont prioritaires dans l'organisation du budget de la famille. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant devient majeur. Pour déterminer s'il convient de modifier la pension originaire, il appartient à la Cour d'examiner les changements significatifs, ne procédant ni d'un acte délibéré ni d'un comportement fautif, intervenus dans les situations financières des parties depuis la dernière décision. Par ailleurs, en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, la Cour doit aussi tenir compte des changements survenus jusqu'à l'ordonnance de clôture. La situation des parties et les changements intervenus depuis l'ordonnance de non-conciliation ont été analysés plus haut. Les enfants sont respectivement âgés de 13, 11 et 5 ans. Anne Y... fait valoir en ce qui les concerne, des frais de scolarité dans un établissement privé, des frais de restauration et de garderie, des activités extra-scolaires et des frais de voyages scolaires. Compte tenu de la situation financière des parties, des besoins d'enfants de cet âge dont les parents relèvent de la catégorie socio-professionnelle considérée (ils sont tous deux médecins psychiatres), et de la réduction des frais de déplacements engagés par le père de par la modification de son droit de visite et d'hébergement, la Cour confirme la décision du premier juge de mettre à sa charge une contribution de 600 €/ mois et par enfant. Les dépens Succombant partiellement l'une et l'autre en ses prétentions, chacune des parties assumera la charge des dépens engagés par elle. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats hors la présence du public En la forme Reçoit l'appel ; Au fond Déboute Pascal X... de sa demande d'injonction ; Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le quantum de la pension alimentaire ; Et statuant à nouveau, Condamne Pascal X... à payer à Anne Y... une pension alimentaire de 400 € au titre du devoir de secours ; Dit que la mensualité ci-dessus fixée sera payable à domicile et d'avance le 2 de chaque mois et immédiatement exigible sans mise en demeure préalable ; Vu l'article 465-1 du Code de Procédure civile, Dit que cette mensualité sera révisée de plein droit le 1er janvier de chaque année en fonction de l'évolution de l'indice des prix à la consommation des ménages urbains dont le chef de famille est un ouvrier ou un employé (Série France entière hors tabac) ou en fonction de l'indice qui lui aura été éventuellement substitué ; Précise que le taux de variation s'appréciera par comparaison entre le dernier indice connu à la date de l'ordonnance du Juge de la mise en état et le dernier indice qui sera publié au 1er janvier de chaque année, le nouveau montant pouvant être calculé par application de la formule : Montant de la mensualité x Nouvel indice Dernier indice connu à la date de l'ordonnance du Juge de la mise en état Rappelle au débiteur de la mensualité qu'il lui appartient d'appliquer l'indexation et qu'il pourra avoir connaissance de l'indice sur le site www. service-public. fr/ calcul-pension Rappelle qu'en cas de défaillance dans le règlement de la pension alimentaire, le créancier peut obtenir le règlement forcé, en utilisant à son choix une ou plusieurs voies d'exécution suivantes : - paiement direct entre les mains d'un tiers débiteur -saisies -procédure de recouvrement public des pensions alimentaires Rappelle au débiteur de la mensualité que s'il demeure plus de deux mois sans s'acquitter intégralement du montant de la pension alimentaire résultant de ses obligations familiales, il est passible des sanctions prévues par l'article 227-3 du Code Pénal, et qu'il a l'obligation de notifier son changement de domicile au créancier dans un délai d'un mois à compter de ce changement, sauf à encourir les pénalités édictées par l'article 227-4 du même code. Y ajoutant, Dit que Pascal X... exercera son droit de visite et d'hébergement des milieux de semaine du mercredi en fin de matinée au jeudi matin rentrée des classes, à charge pour lui de venir chercher Armand au domicile maternel le mercredi à 11h 30 et Flore et Paul au collège à l'issue des cours, et les ramener à l'école et au collège le jeudi matin ; Maintient les autres dispositions de l'ordonnance de non-conciliation relativement au droit de visite et d'hébergement ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens, distraits au profit des avoué constitués, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile. Le greffier, Le Président, D. PRZYBYLSKIC. GAUDINO