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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 avril 2014), que M. X... a été engagé le 22 janvier 1996, en qualité de serveur, par la société Jap l'évasion, aux droits de laquelle se trouve la société Merabbas ; qu'il a été licencié pour faute grave le 4 octobre 2008 ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié diverses sommes au titre des heures supplémentaires et pour les congés payés afférents, des dommages-intérêts au titre des repos compensateurs non pris alors, selon le moyen :
1°/ que la circulaire DRT n° 2003-08 du 17 avril 2003 relative à la durée du travail applicable au secteur des hôtels, cafés et restaurants prévoyait pour les années 2003-2004 un taux de majoration des heures supplémentaires à 25 % ; que la cour d'appel, qui a retenu les seuls avenants des 13 juillet 2004, étendu par arrêté du 13 décembre 2004, et du 5 février 2007, a écarté l'application de la circulaire précitée, seule applicable à la majoration des heures supplémentaires pour les années 2003 et 2004 ; que partant, la cour d'appel a violé ce texte par défaut d'application, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
2°/ que les juges du fond doivent examiner, même sommairement, l'ensemble des éléments de preuve versés aux débats ; qu'à supposer même que la circulaire DRT n° 2003-08 du 17 avril 2003 n'ait pas eu vocation à s'appliquer pour les demandes du salarié relatives aux heures supplémentaires effectuées en 2003 et 2004, l'exposante avait fait valoir que M. X... calculait la majoration des heures supplémentaires de manière erronée, en ce qu'il appliquait un taux de 25 % pour les quatre premières heures et de 50 % pour les heures suivantes ; que la cour d'appel a retenu que, selon l'avenant du 13 juillet 2004, le taux de majoration était de 15 % pour les quatre premières heures, 25 % pour les quatre suivants et 50 % pour les autres ; qu'elle a aussi constaté que l'avenant n° 2 du 5 février 2007 avait fixé la majoration « à 10 % entre la 36e et la 39e heure, à 20 % entre la 40e et la 43e heure et à 50 % à partir de la 44e heure », tout en affirmant que le salarié aurait fait « une exacte appréciation du taux de majoration applicable en vertu de l'avenant du 13 juillet 2004 puis de celui du 5 février 2007 », sans examiner le décompte produit dont il résultait que le salarié avait calculé la majoration à 25 % pour les quatre premières heures et 50 % pour les heures suivants ; que partant, la cour d'appel, qui a statué sans analyser ce décompte même de manière sommaire, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté l'existence d'heures supplémentaires effectuées par le salarié, en a évalué souverainement l'importance en fixant le montant des créances salariales s'y rapportant en fonction des éléments versés aux débats ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Holding Merabbas aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société Holding Merabbas
Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, infirmant partiellement le jugement, condamné la société MERABBAS à payer à M. X... les sommes de 18.000 € de dommages-intérêts pour rupture abusive, de 4.776,40 € d'indemnité compensatrice de préavis, de 477,64 € d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, de 226,10 € de rappel de salaire pour mise à pied, de 22,61 € d'indemnité compensatrice de congés payés et de 7.562,57 € d'indemnité de licenciement ;
Aux motifs que M. Gérard X... a été embauché, le 22 janvier 1996, en qualité de serveur, par la SARL JAP L'EVASION, qui exploitait un bar-brasserie situé à Chatillon ;
Que les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des hôtels, cafés, restaurants ;
Que le contrat de travail a été repris le 9 janvier 2006 par la SARL MERABBAS à la suite de la cession du fonds de commerce ;
Qu'en dernier lieu, le salaire mensuel brut de M. X... s'élevait à 2 338,20 euros ;
Que, par lettre remise en main propre datée du 2 octobre 2008, M. X... a été convoqué à un entretien préalable fixé au 6 octobre 2008 et mis à pied à titre conservatoire ;
Que, par lettre également datée du 2 octobre 2008, qui, selon l'accusé de réception, a été envoyée le 4 octobre 2008 et présentée pour la première fois le 6 octobre, M. X... a été licencié pour faute grave dans les termes suivants :
« Monsieur,
Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave : en effet, le samedi 27 septembre 2008 vous avez commis un acte répréhensible : Vol dans la caisse
Cette conduite met en cause la bonne marche du service. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 6 octobre 2008 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute.
Compte tenu de la gravité de celle-ci, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement et votre solde de tout compte sera arrêté à la date du 7 octobre 2008, sans indemnité de préavis ni de licenciement. La période non travaillée du 06 octobre 2008 au 07 octobre 2008, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée.
Vous pourrez vous présenter le même jour au service du Personnel pour percevoir les sommes vous restant dues au titre de salaire et d'indemnité de congés payés et retirer votre certificat de travail et votre attestation ASSEDIC" ;
Que M. X... a saisi le conseil de prud'hommes le 22 décembre 2008 ;
Que le 5 février 2009, la SARL MERABBAS a déposé plainte, auprès des services de police, pour vol à l'encontre de M. X...
Que le 2 septembre 2009, la société a saisi le juge d'instruction de Nanterre d'une plainte avec constitution de partie civile pour les mêmes faits à l'encontre de son ancien salarié ;
Que, par décision du 2 décembre 2009, le bureau de jugement a décidé de surseoir à statuer sur les demandes de M. X... dans l'attente de la décision à intervenir dans l'instance pénale en cours ;
Que le 30 décembre 2011, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu à l'encontre de M. X... pour défaut de charges suffisantes d'avoir commis le délit de vol de la somme de 20 euros le 26 septembre 2008 au préjudice de la SARL MERABBAS ; que cette ordonnance n'a pas fait l'objet de recours ;
Considérant, sur les dommages et intérêts pour rupture abusive, que la société employant habituellement moins de onze salariés, M. X... peut prétendre, en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, à une indemnité correspondant au préjudice subi ; qu'âgé de 54 ans et comptant 12 ans et 8 mois d'ancienneté dans l'entreprise, il justifie ne pas avoir retrouvé d'emploi stable à temps plein, par sa prise en charge par le Pôle emploi jusqu'en mars 2009, un emploi à temps partiel puis son placement en arrêt de travail pour longue maladie ; qu'il explique en outre avoir particulièrement mal vécu l'accusation de vol et la procédure pénale vexatoire alors qu'il n'avait jamais fait l'objet de sanction disciplinaire ; qu'il y a lieu, infirmant partiellement le jugement, de porter à 18.000 euros le montant de la réparation du préjudice matériel et moral subi par M. X... à la suite du licenciement ;
Qu'en l'absence de faute grave, M. X... peut prétendre au rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, à l'indemnité compensatrice de préavis, aux congés payés afférents, à l'indemnité de licenciement qu'il sollicite, dont les montants ne sont pas critiqués ; que le jugement sera confirmé de ces chefs ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que la lettre de licenciement fixant les limites du litige est ainsi rédigée : « ...nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave : en effet, le samedi 27 septembre 2008 vous avez commis un acte répréhensible : Vol dans la caisse... » ; que la cause du licenciement invoquée doit être réelle, ce qui implique à la fois que le motif existe, qu'il soit exact et qu'il présente un caractère d'objectivité, excluant les préjugés et les convenances personnelles,
Que le motif du licenciement doit également être sérieux et présenter une gravité suffisante rendant impossible, sans dommages pour l'entreprise, la poursuite du contrat de travail,
Qu'en l'occurrence il résulte des pièces et des débats que Monsieur X... a été licencié le 2 octobre 2008 par lettre AR remis le 6 octobre 2008, il a contesté ce licenciement et que la SARL MERABBAS a déposée plainte quelques jours avant l'audience de conciliation en date du 25 février 2009, soit le 5 février 2009 ;
Que le 2 décembre 2009, le Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt prononçait le sursis à statuer dans l'attente de la procédure pénale, Qu'en date du 4 janvier 2010, une information judiciaire était ouverte contre X des chefs de vol ;
Qu'au cours de son interrogatoire du 28 février 2011, Monsieur X... contestait l'intégralité des faits et expliquait la manipulation constatée sur la vidéo surveillance comme un simple échange de monnaie dans le cadre de son service ;
Que la décision de non-lieu est fondée sur le fait qu'il n'existe pas de charges suffisantes à l'encontre de Monsieur X... d'avoir commis les faits de vol de la somme de 20 €, le 26 septembre 2008, il convient de dire que le licenciement pour faute grave de Monsieur X... est abusif, il y a lieu de lui allouer la somme de 226,10 € de rappel de salaire concernant la mise à pied ainsi que 22,61 € de congés payés afférents,
Qu'aux termes de l'article L. 1235-5 du code du travail, ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :
- Aux irrégularités de procédure prévue à l'article L 1235-2,
- A l'absence de cause réelle et sérieuse prévue à l'article L 1235-3,
- Au remboursement des indemnités de chômage prévues à l'article L 1235-4.
Que le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi,
Qu'aux termes de l'article L1234-1 du code du Travail :
« Lorsque le licenciement n 'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :
1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;
2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ;
3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.
Que Monsieur X... a été embauché le 22 janvier 1996 et licencié le 2 octobre 2008, il convient de lui allouer la somme de 4 776,40 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 477,64 € à titre de congés payés afférents,
Que l'indemnité légale de licenciement est due à tous les salariés sous contrat de travail à durée indéterminée, licenciés alors qu'ils comptent un an d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, sauf en cas de faute grave ou lourde,
Que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent 2/5ème de mois par année d'ancienneté au-delà de 10 ans, il y a lieu d'allouer à Monsieur X... la somme de 7 562,57 € à titre d'indemnité de licenciement,
1°) Alors qu'une décision de non-lieu, qui n'a pas d'autorité de la chose jugée, ne lie pas la juridiction prud'homale ; qu'il appartient au juge de vérifier le comportement fautif reproché au salarié ainsi que d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est exclusivement fondée sur l'ordonnance de non-lieu et l'absence de recours formé contre elle pour en déduire que le licenciement de Monsieur X... pour faute grave était abusif ; qu'elle a ainsi violé les articles L. 1235-1, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail et le principe de l'autorité, au civil, de la chose jugée au pénal ;
2°) Alors que le juge doit répondre aux conclusions des parties ; que la cour d'appel s'est bornée à déduire le caractère abusif du licenciement pour faute grave de Monsieur X... de la seule ordonnance de non-lieu, sans se prononcer, comme elle y était invitée (concl. d'appel, p. 4 & suiv.), sur le comportement fautif du salarié et sans rechercher le caractère réel et sérieux des motifs indiqués à l'appui du licenciement ; que partant, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1235-1, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail.
Le second moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société MERABBAS à payer à Monsieur X... les sommes en principal de 32.247,38 € au titre des heures supplémentaires et 3.224,73 ¿ pour les congés payés afférents, outre 6.795,91 € de dommages-intérêts au titre des repos compensateurs non pris ;
Aux motifs que, sur les heures supplémentaires, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;
Que M. X... se prévaut des articles 21.2 b et 21.6 b de la convention collective applicable, qui obligent l'employeur à effectuer un enregistrement journalier des horaires effectués par le salarié et un émargement de relevé de ces horaires par le salarié et l'employeur chaque fin de semaine, pour soutenir que la charge de la preuve des heures supplémentaires repose, en réalité, sur le seul employeur ;
Que selon un avenant n° l du 13 juillet 2004 à la convention collective étendu par arrêté du 13 décembre 2004, étaient considérées comme heures supplémentaires, toutes heures travaillées au-delà de la 39ème heure et majorées comme suit : 15% entre la 40ème et la 44ème heure, 25% entre la 45ème et la 49ème heure et 50% au-delà ;
Qu'un avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention collective, ayant abrogé l'avenant n° l, a fixé la durée d'un temps plein à 35 heures par semaine et fixé les taux de majoration des heures supplémentaires effectuées au-delà de ce seuil à 10 % entre la 36ème et la 39ème heure, à 20% entre la 40ème et la 43ème heure, et à 50% à partir de la 44ème heure ;
Que M. X..., qui était payé sur la base de 39 heures par semaine, soutient avoir travaillé, de façon constante, du lundi au vendredi de 6h30 à 16h30 avec une demi-heure de pause et « les derniers mois » un samedi sur deux et réclame le paiement des heures supplémentaires effectuées pour la période non prescrite du 22 décembre 2003 à son départ de l'entreprise ;
Que le salarié verse aux débats un décompte établi par ses soins, des heures de travail qu'il prétend voir réalisées, du 1er décembre 2003 au 4 octobre 2008, présentant, année par année, mois par mois, jour par jour, les heures de début et de fin de travail, les heures de pause, un récapitulatif journalier (9,5 h) et hebdomadaire (47,5 h puis 57 h les semaines incluant un samedi travaillé à compter du 2 août 2008), les taux horaires majorés appliqués avant et après l'avenant du 5 février 2007 ainsi que les jours d'absence pour congés payés et arrêts de travail pour maladie ; que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en apportant ses propres éléments ;
Que, c'est de manière non pertinente que la SARL HOLDING MERABBAS argue, en premier lieu, de l'absence de force probante et du caractère fictif du listing établi par M. X... puisque sa précision a été jugée suffisante et en second lieu, de l'absence de réclamation durant l'exécution du contrat de travail puisque cette circonstance ne vaut pas renonciation de la part du salarié au paiement des heures supplémentaires ;
Que la société soutient que le salarié travaillait 37 h 30 par semaine, assurant le service du matin de 6 h 30 à 14 h 30 avec une pause d'une demi-heure, soit 7 h 30 par jour, en versant seulement aux débats, l'attestation d'un autre serveur, M. Z..., qui se borne à témoigner du changement de service opéré avec M. X... le samedi 26 septembre 2008, de 6 h 30 à 14 h 30, sans indiquer si ce salarié travaillait habituellement le samedi ni témoigner de ses horaires habituels ;
Que cette attestation, insuffisamment circonstanciée, ne peut pallier l'absence de relevés journaliers et hebdomadaires émargés, que la convention collective applicable lui imposait de tenir afin de justifier du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié et ne permet pas de contredire utilement le décompte établi par M. X... ;
Que le salarié ayant fait une exacte appréciation de sa durée journalière de travail de 9,5 h, des taux de majoration applicables en vertu de l'avenant du 13 juillet 2004 puis de celui du 5 février 2007, du volume des repos compensateurs dus au-delà du contingent annuel de 180 heures supplémentaires, il convient, infirmant le jugement, d'accueillir intégralement sa demande ;
1°) Alors que la circulaire DRT n° 2003-08 du 17 avril 2003 relative à la durée du travail applicable au secteur des hôtels, cafés et restaurants prévoyait pour les années 2003-2004 un taux de majoration des heures supplémentaires à 25% ; que la cour d'appel, qui a retenu les seuls avenants des 13 juillet 2004, étendu par arrêté du 13 décembre 2004, et du 5 février 2007, a écarté l'application de la circulaire précitée, seule applicable à la majoration des heures supplémentaires pour les années 2003 et 2004 ; que partant, la cour d'appel a violé ce texte par défaut d'application, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ;
2°) Alors que les juges du fond doivent examiner, même sommairement, l'ensemble des éléments de preuve versés aux débats ; qu'à supposer même que la circulaire DRT n° 2003-08 du 17 avril 2003 n'ait pas eu vocation à s'appliquer pour les demandes du salarié relatives aux heures supplémentaires effectuées en 2003 et 2004, l'exposante avait fait valoir que Monsieur X... calculait la majoration des heures supplémentaires de manière erronée, en ce qu'il appliquait un taux de 25% pour les quatre premières heures et de 50% pour les heures suivantes ; que la cour d'appel a retenu que, selon l'avenant du 13 juillet 2004, le taux de majoration était de 15% pour les quatre premières heures, 25% pour les quatre suivants et 50% pour les autres ; qu'elle a aussi constaté que l'avenant n° 2 du 5 février 2007 avait fixé la majoration « à 10 % entre la 36ème et la 39ème heure, à 20 % entre la 40ème et la 43ème heure et à 50 % à partir de la 44ème heure », tout en affirmant que le salarié aurait fait « une exacte appréciation du taux de majoration applicable en vertu de l'avenant du 13 juillet 2004 puis de celui du 5 février 2007 », sans examiner le décompte produit dont il résultait que le salarié avait calculé la majoration à 25 % pour les quatre premières heures et 50% pour les heures suivants ; que partant, la cour d'appel, qui a statué sans analyser ce décompte même de manière sommaire, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
