Cour de cassation, 09 juin 2022. 19-18.974

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 juin 2022 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10375 F Pourvoi n° S 19-18.974 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 JUIN 2022 La société Calor Sistem, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3] (Italie), a formé le pourvoi n° S 19-18.974 contre l'arrêt rendu le 4 avril 2019 par la cour d'appel d'Orléans (chambre commerciale, économique et financière), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Audit process et consulting industriel (APCI), société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], 2°/ à la société Métal conteneurs services (MCS), société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesses à la cassation. La société Audit process et consulting industriel a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Guillou, conseiller, les observations écrites de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Calor Sistem, de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de la société Métal conteneurs services, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Audit process et consulting industriel, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 avril 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Guillou, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Mamou, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Il est donné acte à la société Calor Sistem du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Métal conteneurs services. 2. Le moyen de cassation du pourvoi principal annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, et sans qu'il y ait lieu d'examiner le pourvoi incident qui n'est qu'éventuel, la Cour : REJETTE le pourvoi principal ; Condamne la société Calor Sistem aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés Calor Sistem et Métal conteneurs services et condamne la société Calor Sistem à payer à la société Audit process et consulting industriel (APCI) la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Calor Sistem. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Calor Sistem à garantir la société APCI de l'intégralité des condamnations, y compris celles prononcées par le tribunal et la cour sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, d'un montant total de 103 282,61 euros, bénéficiant à la société MCS, ce montant total des sommes ainsi garanties étant diminué de la somme de 44 550 euros conservée par APCI au titre de la revente de cette cabine à MCS ; AUX MOTIFS QUE, sur les désordres, MCS n'a eu de relations contractuelles qu'avec APCI ; que cette dernière, en sa qualité de professionnelle, était tenue envers l'appelante d'une obligation de résultat de fournir et d'installer une cabine et un laboratoire de peinture permettant un fonctionnement normal dans l'atelier de MCS ; qu'elle ne saurait contester qu'elle n'a pas rempli cette obligation puisqu'il résulte de tous les courriels échangés entre les parties comme des opérations d'expertise qu'alors que le chantier avait été réceptionné le 30 juillet 2014, MCS a signalé des désordres dès le 15 septembre 2014 en raison de problèmes d'aspiration des fumées ; que le matériel installé a en effet été contrôlé par la CARSAT qui a vérifié sa .. conformité afin de permettre à MCS de bénéficier des subventions sollicitées et qu'il a été constaté un débit d'aspiration insuffisant dans la cabine et un niveau sonore de, 83 Db au lieu des 78 Db indiqués par le constructeur ; que MCS en a fait part dès le 28 octobre 2014 à APCI mais que l'intervention effectuée n'a pas donné satisfaction ; que le 27 novembre 2014, MCS relançait de nouveau APCI en lui rappelant les problèmes d'aspiration, son accord pour modifier la prise d'air de la cabine et la nouvelle visite de la CARSAT qui avait encore constaté la non-conformité de la cabine aux règles de sécurité ; que le 5 janvier 2015 MCS adressait un courrier recommandé avec avis de réception à APCI pour lui signaler que les préfiltres du groupe thermo-ventilateur de la cabine avaient fondu pour la seconde fois et faisait part de ses inquiétudes pour la sécurité de son personnel ; que le 12 février 2015, MCS indiquait à APCI qu'elle désirait recevoir une confirmation par CALOR SISTEM ou par un organisme agréé de ce que les modifications envisagées sur la cabine par APCI garantiraient le matériel contre tout risque d'incendie ; qu'elle signalait pour la troisième fois qu'elle était à nouveau, du fait de l'impossibilité de se servir de la cabine de peinture, en arrêt de production, soit de quatre containers par jour, ce qui allait entraîner des retards de livraison et des frais supplémentaires ; que le 13 février 2015 elle faisait une nouvelle fois part de ses inquiétudes sur la surchauffe de la cabine et réclamait la venue du concepteur avant toute modification ; que CALOR SISTEM intervenait sur l'installation le 16 février 2015 et dressait un compte rendu dans lequel elle indiquait avoir, en accord avec son bureau d'étude, déplacé le brûleur, restreint la bouche du ventilateur en respectant les instructions de la société RIELLO, inséré une pause de 90 secondes qui arrête complètement l'installation avant et après la phase de séchage de manière à harmoniser la pression et les courants absorbés pendant la phase d'allumage, déplacé la sonde de température et substitué le stabilisateur ; qu'elle indiquait que la couleur de la flamme du brûleur apparaissant anormale, il avait été conseillé à MCS de faire appel à un technicien du gaz pour vérifier que toutes les régulations étaient correctes ; qu'il convient de signaler que MCS avait confié l'alimentation en gaz à la société TCPE mais que APCI avait fait ensuite appel à la société AEP pour qu'elle vérifie cette alimentation et que cette dernière société avait préconisé la mise en place, sous le brûleur, de deux plaques de tôle réduisant l'arrivée d'air ; que ces plaques de tôles, installées le 12 février 2015, ont été laissées en place par CALOR SISTEM lors de son intervention ; que cependant le 24 février 2015 Monsieur [L] [K], qui effectuait la peinture de containers dans la cabine litigieuse, a été victime d'un accident du travail en raison d'une intoxication par produits solvants le transporté à l'hôpital ; que le jour même MCS signalait cet accident à APCI qui répondait que la fiabilité de son matériel ne pouvait être mise en cause et que MCS devait se retourner contre la société qu'elle avait missionnée pour effectuer le branchement du gaz puisque sa prestation n'était pas conforme et que "la plupart des incidents viennent de leurs travaux" ; qu'APCI exposait qu'elle "n'aurait jamais dû accepter de reprendre derrière cette société des travaux de remise en état et surtout sous garantie" ; qu'elle ne reconnaissait que le problème des préfiltres qui avaient fondu mais exposait que le fabricant et son bureau d'étude, qui avaient reconnu avoir commis une erreur, avaient désormais changé l'emplacement de ces filtres et que les problèmes provenaient donc exclusivement de l'installation de TCPE qui ne fonctionnait pas ; que MCS cessait en conséquence d'utiliser la cuisson des peintures et ne se servait plus de la cabine qu'à froid à compter du 27 février 2015 sollicitant du service de préventions des risques professionnels de la CARSAT la venue du CIRCOP (centre interrégional de contrôles physiques) afin de vérifier les causes des désordres ; que le CIRCOP intervenait le 2 avril 2015 et constatait que : - il n'était pas possible de régler les ailettes de répartition d'air situées sous les filtres au niveau du sol puisqu'elles sont solidaires de la carcasse et que la répartition du flux d'air est impossible en raison de cette mauvaise conception, - les fumées sont aspirées vers le bas mais de façon légèrement oblique et en certains points très faiblement ce qui montre que le flux aspirant n'est pas homogène dans la cabine ; - le brûleur initialement positionné dans le conduit d'air entraînait la consumation du filtre situé à proximité sous l'effet du rayonnement de la flamme du brûleur, ce qui a conduit à placer ce dernier dans le conduit de recyclage ; que ce changement de position a impliqué que lors de l'étuvage, les peintures et solvants présents dans la cabine sont aspiré brûlés et réinjectés dans la cabine, étant relevé qu'un problème d'étanchéité de celle-ci provoque la dispersion des polluants brûlés dans l'atelier ; - il existe une fuite entre deux parois au niveau de la conduite où est placé le brûleur ; que le CIRCOP a conclu que la cabine ne respecte pas l'objectif aéraulique préconisé et effectué des prélèvements qui ont établi, le 27 mai 2015, la présence de gaz hautement toxiques dans la cabine et même dans l'atelier, ces gaz, nocifs par inhalation, présentant pour certains une toxicité aiguë pour le système neurologique et entraînant des irritations des voies respiratoires et des risques de cancers ; qu'en l'absence de solution amiable trouvée avec APCI, MCS a obtenu l'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire contradictoire qui a permis de confirmer les analyses du CIRCOP et d'écarter toute responsabilité de TCPE dans les désordres ; que l'expert a relevé que le problème de pression du gaz vient de ce qu'APCI a installé le filtre après le détendeur ce qui est une erreur car la pression qui arrive au brûleur n'est plus régulée ; qu'il a observé que le certificat de conformité CE délivré à la cabine conçue par CALOR SISTEM est pour le moins complaisant au regard des erreurs de conception de ce matériel et a relevé que ce certificat n'est d'ailleurs pas signé et que la fonction du signataire n'y est pas indiquée contrairement à la réglementation ; qu'il a également observé que le caisson du ventilateur principal a été monté à l'envers par CALOR SISTEM, apparemment en raison d'impératifs de transport mais que ce mauvais montage n'a pas été détecté par les monteurs (APCI) ce qui lui a semblé impensable au regard de son évidence et de l'impossibilité, en le laissant à l'envers, de respecter la notice de montage ; qu'il a exposé que la cabine est décalée d'environ 10 cm vers le fond de l'atelier de MCS par rapport aux caissons d'arrivée et d'évacuation de l'air et que ce décalage pénalise l'évacuation les vantelles fixes sous le plancher qui n'ont pas été réglées pour uniformiser les flux d'air ; que lorsque la cabine est en phase étuvage elle est en surpression et qu'une odeur désagréable gagne l'atelier, ce qui s'explique certes par le fait que les parois et les portes, mal montées par APCI qui a laissé des jours de plusieurs millimètres ne sont pas étanches mais également parce que les odeurs sortent par le carter de protection des courroies d'entraînement des ventilateurs d'extraction, ce qui ressort d'une erreur de conception de la cabine ; que pour empêcher cette sortie d'odeurs, et donc de gaz toxiques, il convient de modifier le principe de fonctionnement de la cabine et activer un ou des moteurs d'extraction pendant l'étuvage et de replacer le brûleur dans la veine d'entrée ; que cependant la remise du brûleur dans son emplacement initial entraîne l'impossibilité d'obtenir une régulation de température correcte et fait se consumer les filtres d'entrée d'air, ce qui rend nécessaire un changement de conception sur ce point ; que l'expert judiciaire a également relevé que le passage de l'air dans la gaine ascendante était sensiblement réduit sous le brûleur par deux tôles qui limitent l'ouverture à 40 cm alors que le passage initial de l'air était du double, l'ajout de ces tôles à l'initiative d'AFP diligentée par APCI diminuant le flux des vitesses dans la cabine, ce qui doit conduire à les retirer ; qu'enfin l'accessibilité aux ventilateurs d'extraction est mauvaise en raison d'une conception inadéquate et a été encore rendue plus difficile par l'utilisation par APCI d'un mastic inadapté, alors que ces ventilateurs doivent être nettoyés par l'utilisateur ; que l'expert a enfin exposé que la cabine telle que construite par CALOR SISTEM et installée par APCI ne peut être modifiée par d'autres entreprises que le constructeur ou l'installateur pour des raisons de responsabilité et de conformité mais que, ces deux sociétés refusant de réaliser les travaux, la seule solution consiste à remplacer la cabine ; que, sur les demandes formées par MCS à l'encontre d'APCI, il résulte de ces éléments qu'APCI a manqué à son obligation de fournir et installer une cabine de peinture conforme à une utilisation normale et sans danger qui lui avait été commandée par MCS et doit donc indemniser cette dernière de l'ensemble des préjudices qu'elle a subis ; que ces préjudices sont constitués tout d'abord par la nécessité de remplacer intégralement la cabine pour un coût évalué par l'expert à 70.000 euros ; que c'est sans pertinence que les intimées font valoir que l'expert judiciaire a retenu ce seul préjudice puisqu'il a expressément indiqué que le préjudice principal s'élevait à ce montant mais qu'il n'a pas chiffré les frais d'enlèvement de l'ancienne cabine et de pose de la nouvelle qui constituent bien des préjudices indemnisables comme étant directement en lien avec les manquements reprochés à APCI ; qu'il n'a pas non plus pris en considération les frais exposés par MCS sur l'ancienne cabine pour tenter de la rendre conforme ; que la cour n'est aucunement liée par les conclusions de l'expert judiciaire et doit procéder à la réparation intégrale du préjudice subi par MCS, lequel comprend le prix de la nouvelle cabine de peinture, même si celui-ci est supérieur au prix de l'ancienne cabine qui ne peut être conservée ; que MCS justifie avoir exposé : - 72.000 euros au titre de la facture acquittée de fourniture et de pose d'une nouvelle cabine de peinture étant précisé que cette facture indique clairement qu'elle comprend le coût du démontage de l'ancienne cabine, - 8.594,21 euros HT pour la création des sorties d'air en toiture, le raccordement des cheminées de la nouvelle cabine et le rebouchage des anciennes sorties, - 1.688,40 euros HT pour le démontage du réseau gaz et la réalimentation en gaz ; qu'elle ne saurait réclamer remboursement des 2.107 euros HT qu'elle a exposés au titre de l'extraction en toiture de la première cabine puisque le préjudice résultant de ces frais inutiles est entièrement réparé par l'octroi de la somme de 8.594,21 euros au titre de l'extraction de la nouvelle cabine ; qu'au contraire, la facture d'installation de la nouvelle cabine précise que "restent à la charge du client les moyens de manutention et levage nécessaires au chargement et montage du matériel soit un chariot élévateur 2,5 tonnes hauteur levée 3, 5 mères (pièce 41 de l'appelante) ainsi que l'enlèvement et le traitement des déchets ; que si MCS a pu employer son matériel et son personnel pour réaliser ces travaux, il n'en demeure pas moins qu'elle a ainsi subi un préjudice financier qu'il convient d'indemniser à hauteur de 3.000 euros ; qu'APCI sera donc condamnée à lui verser la somme de 85.282,61 euros en réparation de son préjudice matériel ; que l'appelante ne produit aucune pièce justifiant la perte de commandes dont elle fait état et ce alors même que les premiers juges avaient déjà relevé cette insuffisance et ne justifie pas plus l'existence d'une atteinte portée à son image ; qu'il est cependant certain, au regard du nombre de courriels échangés, des multiples rendez-vous dans son atelier, des nombreuses interventions sur la cabine et de la durée des opérations d'expertise qu'elle a subi un préjudice "financier résultant du temps passé tant par ses dirigeants que ses ouvriers pour exposer (les difficultés, tenter de résoudre les problèmes et qu'elle a subi un préjudice résultant de la privation de l'usage normal de sa cabine de peinture ; que ces préjudices financiers seront, en l'absence de pièces complémentaires produites par l'appelante, réparés par l'octroi d'une somme de 8.000 euros ; que, sur les demandes formées par APCI à l'encontre de CALOR SISTEM, CALOR SISTEM soutient qu'APCI est entièrement responsable des désordres constatés lors de l'expertise judiciaire ; qu'elle fait valoir que la cabine connaît tout d'abord un problème de ventilation, l'expert ayant relevé que la cabine est décalée d'environ 10 cm vers le fond de l'atelier par rapport aux caissons d'arrivée et d'évacuation de l'air et que ce décalage pénalise la circulation de l'air au niveau du passage dans le plénum ; qu'elle soutient que ce désordre est entièrement imputable à APCI puisque c'est elle qui a intégré la cabine chez MCS en ajoutant des conduits et qui a ajouté des tôles au-dessus du ventilateur principal ; que cette affirmation est doublement inexacte puisque si l'expert judiciaire a noté que le décalage de la cabine a certes ajouté aux problèmes de ventilation, ceux-ci existaient en tout état de cause puisque le ventilateur principal était monté à l'envers par CALOR SISTEM ; que, si le monteur aurait dû détecter cette inversion, il n'en demeure pas moins qu'elle ne lui a pas été signalée par son fournisseur lors de l'envoi de la cabine ; que Monsieur [T] a en outre relevé une vitesse de circulation de l'air insuffisante et que c'est à raison et non en faisant une mauvaise appréciation des faits qui lui étaient soumis qu'il a retenu que les tôles placées par AEP missionnée par APCI avaient également ajouté aux problèmes de ventilation mais que cet ajout, opéré le 12 février 2015, avait été entièrement validé par CALOR SISTEM intervenue le 16 février 2015 puisqu'elle a remis ces tôles en place à la fin de son intervention ; que la cour observe que, dans son compte rendu d'intervention (pièce 15 de l'appelante) CALOR SISTEM indique elle-même qu'en restreignant ainsi la bouche du ventilateur, on obtient une vitesse majeure, ce qu'il faut pour faire fonctionner au mieux le brûleur ; qu'elle a donc non seulement validé la pose de ces tôles mais l'a indiquée comme étant nécessaire ; qu'elle ne saurait donc reprocher leur présence à APCI qui ne les avait placées, sur recommandation d'un tiers, que pour pallier les insuffisances d'origine de la cabine ; que le problème de ventilation est dès lors imputable à l'origine à CALOR SISTEM, les interventions d'APCI ayant au mieux été inutiles et au pire sources d'aggravation d'un défaut préexistant à la livraison ; que CALOR SISTEM prétend ensuite que le brûleur avait un état satisfaisant, le problème résultant exclusivement de ce que le passage de l'air dans la gaine ascendante était réduit sensiblement sous le brûleur puisque deux tôles limitent l'ouverture à 40 cm alors que le passage initial était du double ; que cette affirmation est contraire aux conclusions expertales desquelles il résulte, d'une part que le montage initial du brûleur entraînait la combustion des préfiltres directement exposés à son rayonnement, ce qui caractérise une erreur de conception du fabricant, d'autre part que le déplacement du brûleur a été décidé par CALOR SISTEM elle-même, ce qui a entraîné des désordres encore plus importants à savoir des rejets toxiques dans la cabine et l'atelier ; que, si l'ajout des tôles, décidé par APCI et validé par CALOR SISTEM diminue le flux d'air dans la cabine, il n'en demeure pas moins que le brûleur ne peut être remis à son endroit d'origine sous peine d'entraîner à nouveau la combustion des préfiltres ; qu'il est ainsi à nouveau démontré que le désordre du brûleur préexistait à la fourniture de la cabine, a été aggravé par l'intervention de CALOR SISTEM elle-même et non résolu par les interventions d'APCI ; qu'enfin CALOR SISTEM ne conteste pas le défaut d'étanchéité qui lui est imputé par l'expert judiciaire ; que ce dernier, dont les conclusions ne sont pas contestées, a précisé que ce défaut résulte d'une surpression qui peut être supprimée en changeant le principe de fonctionnement et en activant un ou les moteurs d'extraction pendant l'étuvage et en replaçant le brûleur dans la veine d'entrée pour éviter la création de gaz toxiques ; qu'il s'agit donc, là encore, d'un défaut de conception qu'APCI, en charge du montage, n'a pas à supporter puisqu'il résulte de l'expertise que le manque d'étanchéité de la cabine, due à une pose insuffisamment soignée, n'est que très partiellement à l'origine des fuites de gaz toxiques dans l'atelier puisque ces gaz sortent par le carter de protection des courroies d'entraînement des ventilateurs d'extraction, ce qui ressort de la conception de la cabine ; que Monsieur [T] a expressément précisé qu'il serait vain de colmater les jours de la cabine laissés par APCI lors du montage puisque le défaut d'étanchéité qui affecte la cabine elle-même ne serait pas résolu ; qu'il a enfin été relevé par l'expert judiciaire que CALOR SISTEM ne démontrait pas avoir fourni les capteurs à APCI et que CALOR SISTEM ne produit aucune pièce en ce sens devant la cour ne saurait dès lors reprocher à APCI de n'avoir pas installé ces capteurs ; qu'il résulte de cet exposé qu'APCI est fondée à solliciter la résolution'IC1 de la vente de la cabine de peinture pour vices cachés ; qu'en effet, cette cabine était dès l'origine impropre à son usage en raison des défauts initiaux qui l'affectaient, à savoir la vitesse insuffisante de circulation de l'air, la présence des préfiltres à proximité du brûleur et le défaut d'étanchéité du carter ; qu'APCI n'est pas à l'origine de ces désordres, son intervention ayant, au pire, pu légèrement les aggraver mais qu'il résulte clairement de l'expertise judiciaire que des réparations ne permettraient aucunement de rendre la cabine propre à un usage normal et sans danger et qu'une modification de la conception de la cabine et de son fonctionnement, qui incombe à CALOR SISTEM, est nécessaire ; que ces désordres qui n'étaient pas visibles avant l'utilisation de la cabine, constituent bien des vices cachés et qu'il convient dès lors de faire droit à la demande d'APCI tendant à la résolution de la vente ; qu'en raison de cette résolution, CALOR SISTEM doit restituer à APCI le prix de vente de la cabine de 25.970 euros et la garantir de toutes les condamnations prononcées à son encontre ; que, cependant, APCI a revendu cette cabine à MCS moyennant le prix de 44.550 euros FIT qu'elle conservera par-devers elle puisqu'elle n'a pas à le restituer à l'appelante ; que, sous peine d'entraîner l'enrichissement sans cause d'APCI, laquelle ne réclame l'indemnisation de sa perte de gain que si elle est condamnée à restituer le prix de vente à MCS, ce qui n'est pas le cas, CALOR SISTEM sera donc condamnée à garantir APCI des condamnations prononcées au profit de MCS sous déduction de cette somme de 44.550 euros ; 1°) ALORS QU'est causale la faute qui a concouru à la réalisation du préjudice ; qu'en retenant, pour condamner la société Calor Sistem à garantir intégralement la société APCI, qu'« APCI n'est pas à l'origine des désordres » (arrêt, p. 14, § 2), cependant qu'elle constatait que la société APCI avait commis plusieurs fautes ayant participé à l'aggravation des dommages en cause, de sorte que cette société devait supporter au moins une partie de la dette de réparation, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1147, devenu 1231-1, du code civil ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le débiteur d'un contrat résolu pour vice caché ne peut être condamné à fournir, outre la restitution du prix de vente, la prestation prévue par le contrat même par équivalent ; qu'en condamnant la société Calor Sistem à restituer le prix de vente et à garantir la société APCI du paiement des sommes correspondant au coût de la réparation de la cabine litigieuse, cependant que le contrat de vente conclu entre les sociétés Calor Sistem et APCI avait été résolu, de sorte que la société Calor Sistem ne pouvait, sans que la société APCI bénéficie d'un enrichissement indû, être condamnée à fournir l'équivalent financier d'une cabine en bon état de marche, la cour d'appel a méconnu le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit et violé l'article 1645 du code civil ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, le juge qui relève un moyen d'office doit mettre les parties à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en relevant d'office, pour remédier à l'incohérence résultant de ce que le contrat de vente conclu entre la société Calor Sistem et la société APCI était résolu tandis que la convention liant la société APCI et la société MCS ne l'était pas de sorte que la société APCI pouvait conserver le prix prévu par cette convention, que « sous peine d'entraîner l'enrichissement sans cause d'APCI », il convenait de déduire le prix qu'elle avait perçu des sommes mises à la charge de la société Calor Sistem sans solliciter les observations des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.