Cour de cassation, 05 décembre 2018. 16-25.843

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 décembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10599 F Pourvoi n° W 16-25.843 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par le syndicat Confédération des artisans et des petites entreprises du bâtiment (CAPEB) de [...], syndicat professionnel, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 8 septembre 2016 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre D), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Alex X..., domicilié [...] , 2°/ à M. Maurice Y..., domicilié [...] , 3°/ à M. Vincent Z..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de l'Association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc-Roussillon (ARFAB LR), 4°/ au syndicat CAPEB du Gard, syndicat professionnel, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 16 octobre 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Le Mesle, premier avocat général, Mme Labat, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat du syndicat CAPEB de [...], de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. Z..., ès qualités, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. X..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. Y... ; Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, l'avis de M. Le Mesle, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte au syndicat CAPEB de [...]-Confédération des artisans et petites entreprises du bâtiment de [...] de son désistement en ce qu'il est dirigé contre le syndicat CAPEB de [...] ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne le syndicat Confédération des artisans et des petites entreprises du bâtiment de [...] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. X... la somme de 960 euros, à M. Y... la somme de 3 000 euros et à M. Z..., en qualité de liquidateur judiciaire de l'Association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc-Roussillon, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision. Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour le syndicat CAPEB de [...]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non-recevoir invoquée par la CAPEB de [...], tiré de l'irrégularité de sa convocation en vue de son audition personnelle préalable à l'audience du 11 mai 2010, devant le tribunal de grande instance de Montpellier ; Aux motifs que « il est de principe qu'en application de ce dernier texte [article R. 651-2 du code de commerce], la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales en cas d'insuffisance d'actif pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte fait obstacle à toute condamnation ; ainsi que l'a rappelé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 22 mai 2012, la seule régularisation possible de l'omission ou de l'irrégularité de cet acte, est l'audition personnelle du dirigeant, irrégulièrement convoqué, à l'audience du tribunal saisi de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif, quand il accepte d'être entendu avant l'ouverture des débats et la décision sur le fond, ainsi que l'a rappelé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 19 juin 2012 ; ( ) ; que la CAPEB de [...] invoque, la concernant, l'irrecevabilité de l'action dirigée contre elle, au motif qu'elle n'a pas été convoquée régulièrement et de manière non équivoque pour qu'il soit procédé à son audition personnelle préalable en chambre du conseil ; que cette fin de non-recevoir n'a pas été invoquée en première instance par la CAPEB de [...] ni lors de la procédure d'appel avant cassation ; qu'elle peut l'être pour la première fois devant cette cour d'appel ; ( ) qu'il résulte des mentions incontestées figurant en page 5 du jugement du tribunal de grande instance de Montpellier rendu le 23 novembre 2014, que le représentant de la CAPEB a été entendu personnellement à l'audience du 11 mai 2010 préalablement à l'ouverture des débats et à toute décision sur le fond de cette juridiction ; qu'or, ainsi que l'a rappelé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 23 septembre 2014, qui a saisi la présente cour d'appel, la fin de non-recevoir résultant de l'omission ou de l'irrégularité de la convocation du dirigeant de la personne morale débitrice, dont la responsabilité est recherchée pour insuffisance d'actif, en vue de son audition personnelle par le tribunal, peut être régularisée par son audition effective préalablement aux débats ; que tel est le cas en l'espèce et qu'il convient donc de rejeter cette fin de non-recevoir, que la CAPEB de [...] ne peut plus l'invoquer » (arrêt p. 10 à 14) ; Alors que la convocation du dirigeant de la personne morale poursuivi en contribution au paiement de l'insuffisance d'actif en vue de son audition personnelle par le tribunal en chambre du conseil est un préalable obligatoire aux débats ; qu'une telle convocation doit être envoyée au moins un mois avant toute audition ; que l'antériorité nécessaire énoncée par l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, interdit que le défaut d'envoi de la convocation un mois avant l'audition puisse être régularisé par l'audition effective du dirigeant, sauf à rendre l'envoi de la convocation optionnel ; qu'en retenant, pour rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la CAPEB de [...] tenant à l'absence de convocation en vue de son audition personnelle, que celle-ci avait été entendue avant les débats, ce qui aurait régularisé cette fin de non-recevoir, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce, ensemble l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la CAPEB de [...] insolidum avec M. Y... à payer à Me Z..., mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'ARFAB LR, la somme de 89 543,55 € au titre des dettes sociales, en raison des fautes de gestion commises ayant entraîné l'insuffisance d'actif relevée et d'avoir condamné la CAPEB de [...], seule, à payer à Me Z..., mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'ARFAB LR, la somme de 268 630,65 € au titre des dettes sociales, en raison des fautes de gestion commises ayant entraîné l'insuffisance d'actif relevée ; Aux motifs que « le président, avec deux vice-présidents, un trésorier et un secrétaire composaient le bureau de l'association, chargé notamment d'arrêter les comptes annuels et d'examiner les conventions passées avec les organismes régionaux de formation ; qu'en l'espèce, le bureau, depuis la création de l'association jusqu'au 10 février 2006, était composé de M. Maurice Y..., président, de Mme Colette O... et M. Y... N..., vice-présidents, de M. Jean-Luc Q..., secrétaire, et de M. Frédéric B..., trésorier ; que ce dernier représentant de la CAPEB de [...], membre de droit, avait démissionné le 27 décembre 2005 de son poste de trésorier, reprochant à M. Maurice Y... de signer des chèques sur les comptes de l'association à sa place et de ne pas disposer d'éléments de comptabilité depuis un an, ni des bilans pédagogiques et financier pour l'année 2004 et l'année 2005 en cours, alors qu'aucune assemblée générale n'avait été tenue en 2004 ni en 2005, contrairement aux statuts (pièce n° 11) ; ( ) ; que depuis le 24 mars 2004, jusqu'au conseil d'administration tenu le 10 février 2006, M. Maurice Y..., anciennement administrateur représentant la CAPEB du Gard, était le président de l'ARFAB Languedoc Roussillon, nommé avec effet rétroactif le 2 juillet 2004 (pièces n° 2 et 4), avant d'être battu à l'élection organisée à cette dernière date, par M. Frédéric B..., anciennement administrateur représentant la CAPEB de [...] (pièce n° 5) ; qu'à partir du 10 février 2006, le président était M. B..., représentant la CAPEB de [...], les deux vice-présidents étaient M. Jean-Pierre C... et Y... N..., le trésorier était M. Alain D... et le secrétaire M. Jean-Luc Q... ; ( ) il convient de relever que contrairement à ce que soutient la CAPEB de [...] , M. Frédéric B... n'agissait au sein de l'ARFAB qu'en sa qualité de mandataire de la CAPEB de [...], membre fondateur de cette association, n'ayant été élu par personne et au contraire uniquement désigné par la CAPEB de [...] pour siéger au conseil d'administration de cet organisme dont elle était membre de droit, conformément aux statuts (article 9- pièce n° 1) ; que les statuts sociaux précisent à cet égard (article 4-pièce n° 1) que « chaque personne morale membre de l'association est représentée par une personne physique, qui siègent, sauf exception, pour une durée de 3 ans renouvelable au sein de l'ARFAB ; que chaque personne morale membre, s'engage à informer l'ARFAB de la modification de sa représentation » ; que c'est donc le mandant qui doit répondre des actes de son mandataire, accomplis dans l'exercice de son mandat, auxquels la CAPEB de [...] ne justifie pas s'être opposée avant le dépôt de bilan de l'ARFAB, ainsi que des conséquences dommageables de ceux-ci, conformément aux dispositions des articles 1984 et 1998 du code civil ; qu'il n'est pas non plus rapporté la preuve que M. Frédéric B..., tant durant l'exercice de son mandat de trésorier que de celui de président de l'association a méconnu quelques instructions données par son mandant sur les conditions d'accomplissement de ce mandat ou excédé ses pouvoirs ; que par ailleurs la CAPEB de [...] a bien eu la qualité de dirigeant de droit de l'ARFAB Languedoc Roussillon, dès lors que son représentant M. Frédéric B... a été successivement et parfois cumulativement : -depuis le 24 mars 2004 jusqu'au dépôt de bilan, membre du conseil d'administration de l'association dont les statuts indiquent qu'il devait diriger l'association, arrêter la politique générale de celle-ci, ainsi que son budget prévisionnel, élire le bureau et le président et nommer ou révoquer le directeur salarié et faire le nécessaire pour le bon fonctionnement de l'association sous réserve des attributions dévolues à l'assemblée générale et au bureau ; - depuis le 24 mars 2004 jusqu'au dépôt de bilan, membre du bureau, chargé de préparer et exécuter les décisions du conseil d'administration, d'arrêter les comptes annuels présentés par le trésorier, d'entendre le directeur salarié sur le fonctionnement de l'association et d'examiner les conventions passées avec les organismes régionaux de formation ; - depuis la création de l'association jusqu'à sa démission le 26 décembre 2005, trésorier, chargé de présenter les comptes annuels de l'association, ayant donc accès à la comptabilité et aux comptes bancaires, avec mission d'en contrôler la régularité en permanence ; - depuis le 10 février 2006 jusqu'au dépôt de bilan, président de l'ARFAB Languedoc Roussillon, avec tous les pouvoirs y afférents ; qu'il est en effet de principe que peu importe que l'administrateur soit majoritaire ou minoritaire ; dès lors qu'il s'est rendu coupable d'une carence dans la surveillance de l'activité des dirigeants de la société, il doit être considéré comme ayant coopéré aux actions ou omissions fautives en relation avec la formation du passif, ce qui est particulièrement avéré en l'espèce pour le trésorier, s'agissant d'un défaut de tenue régulière de la comptabilité de l'association, ayant dissimulé l'existence et l'importance de dettes sociales, par défaut de recouvrement des factures émises par l'ARFAB, à ses débiteurs notamment ; que de même, il est aussi de principe que les administrateurs, sur lesquels pèse un devoir de contrôle et de surveillance, commettent une faute de gestion s'ils restent sans réaction et ne mettent pas en oeuvre les pouvoirs dont ils disposent lorsqu'ils connaissent des informations de nature à les renseigner sur le caractère alarmant voire catastrophique de la situation de la société qu'ils administrent (absence de lisibilité des comptes) ; il leur appartient notamment d'exiger du représentant légal de la société débitrice qu'il déclare la cessation des paiements sans attendre, ou qu'il réunisse les conseils d'administrations dans les délais statutaires ; que le conseil d'administration de l'ARFAB Languedoc Roussillon, en raison de ses pouvoirs, n'est pas fondé à se décharger de ses responsabilités sur le président et le directeur de l'association ; que la CAPEB de [...] a été destinataire en copie de plusieurs courriers adressés en décembre 2005 par la chambre des métiers et de l'artisanat en qualité de Fonds d'Assurance Formation Régionale du Languedoc Roussillon, informant l'ARFAB de son refus de payer certaines formations non agréées ou n'ayant pas fait l'objet d'accord préalable (pièce n° 16), sans réaction de sa part autre que de prendre la présidence de l'association à compter du mois de février 2006 ; qu'elle était aussi impayée par l'ARFAB Languedoc-Roussillon de certaines formations qu'elle avait assurées depuis 2006 et ne pouvait donc ignorer la situation anormale de l'association ; qu'en l'espèce, le représentant de la CAPEB de [...] , M. Frédéric B..., a attendu plus d'un an avant de démissionner de sa fonction de trésorier en l'état des irrégularités comptables qui pourtant existaient depuis l'année 2004, de l'absence de comptabilité du premier exercice soumis à l'approbation du conseil d'administration dont il faisait partie, laissant perdurer une situation anormale qui a contribué à l'insuffisance d'actif constatée ; que de même le bureau a failli à sa mission d'arrêter les comptes annuels et le trésorier à celle de les présenter et tous deux auraient dû tirer les conséquences de l'absence de tenue régulière de toute comptabilité et du défaut de recettes suffisantes de l'association ; que d'autre part, ayant pris la présidence de l'association le 10 février 2006, ayant connaissance des irrégularités comptables passées et de l'existence de dettes sociales importantes que le caractère associatif de l'ARFAB ne permettaient pas de combler, lesquelles avaient entraîné le lancement d'une procédure de licenciement pour faute grave du directeur salarié, M. Alex X... dès le 14 mars 2006, il appartenait à la CAPEB de [...] de déposer le bilan dans les plus brefs délais et non de laisser l'activité déficitaire se poursuivre jusqu'au 14 juin 2006 ; qu'enfin il ressort des éléments susvisés par la CAPEB de [...], représentée par M. B... au sein de l'ARFAB Languedoc Roussillon mais aussi par l'intervention personnelle de son dirigeant social, M. José E..., a entravé volontairement le bon fonctionnement de cette association régionale, dont elle contestait la légitimité à se substituer en toute indépendance à l'organisation régionale antérieure des CAPEB en matière de formation, omettant d'apporter en temps utile notamment les contributions financières et humaines indispensables à son organisation, ainsi que l'a conclu M. Maurice Y... et rappelé M. X... dans ses conclusions à titre subsidiaire, non contredits par les pièces versées aux débats ; que ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif constatée et il convient donc de confirmer en son principe le jugement déféré en ce qu'il a condamné la CAPEB de [...], solidairement avec M. Maurice Y..., en raison de la concomitance des fautes de gestion respectivement commises en concours, qui ont abouti à un même dommage, l'insuffisance d'actif, à payer à Me Z... la somme réclamée de 358 174,20 € correspondant aux 4/5ème de l'insuffisance d'actif totale (447 717,75, la condamnation solidaire était toutefois limitée au montant de la somme mise à la charge de M. Maurice Y..., soit celle de 89 543,55 € » (arrêt attaqué p. 16 à 22) ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « Maître Vincent Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon distingue trois séries de fautes de gestion à savoir : le défaut de tenue de comptabilité et l'établissement d'une comptabilité irrégulière ; l'insuffisance dans le suivi et la surveillance de l'association et la déclaration tardive de la cessation des paiements et la poursuite d'une activité déficitaire ; que sur le défaut de tenue de comptabilité et l'établissement d'une comptabilité irrégulière, Maître Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'ARFAB LR soutient que depuis la constitution de l'association, aucune comptabilité régulière n'a été tenue ; que ce défaut de tenue régulière de comptabilité est avéré puisque le commissaire aux comptes a refusé en 2006 de certifier les comptes de l'exercice 2004 en raison de l'incertitude qui ne lui ont pas permis de se prononcer sur le résultat de l'exercice ; qu'aux termes des articles D. 6352-16 et R. 6352-19 du code du travail, les associations de formations ont l'obligation de tenir une comptabilité contrôlée par un commissaire aux comptes ; que l'article D. 6352-16 du code du travail énonce que « les dispensateurs de formation qui ont un statut de droit privé établissent des comptes annuels selon les principes et méthodes comptables définis au code de commerce ; que l'article R. 6352-19 du code du travail dispose que « sans préjudice des dispositions du 1er aliéna de l'article L 822-9 du code de commerce applicable aux sociétés anonymes, les dispensateurs de formation de droit privé désignent au moins un commissaire aux comptes et un suppléant lorsqu'ils dépassent à la fin de l'année civile ou à la clôture de l'exercice, les chiffres fixés par deux des trois critères suivants : 1) trois pour le nombre de salariés, 2) 153 000 € pour le montant hors taxes du chiffre d'affaires ou des ressources, 3) 230 000 € pour le total du bilan ; qu'en l'espèce, avec plus de trois salariés et plus de 153 000 € de chiffres d'affaires, l'ARFAB LR était donc tenue de respecter les obligations comptables imposées par les dispositions ci-dessus ; qu'elle avait également l'obligation de présenter les comptes annuels à l'assemblée générale dans les 6 mois de la clôture de l'exercice ; qu'ainsi les comptes auraient du être présentés à l'assemblée générale au plus tard le 30 juin 2005, ce qui n'a pas été le cas ; que M. Alex X..., M. Frédéric B..., M. Maurice Y..., M. Y... N..., Madame Colette O..., Madame Edwige F..., M. Alain D..., M. Jean-Pierre C..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric H..., M. Jacques I... soutiennent qu'ils ont été dans l'impossibilité de faire respecter ces dispositions en raison du rôle déterminant de la CAPEB de [...], de la CAPEB de Lozère de la CAPEB du Gard, de la CAPEB de l'Aude et de la CAPEB des Pyrénées Orientales, lesquelles et plus particulièrement celle de [...] ont été de véritables dirigeants de fait ; que M. Alex X... comme M. Maurice Y... soulignent notamment la main mise des CAPEB et cette volonté expresse et exprimée par ces dernières de ne rien vouloir changer au fonctionnement antérieur ; qu'ils indiquent notamment que cette volonté et cette main mise sont très clairement établies par les propos échangés entre le Président de la CAPEB de [...], M. E... lors du conseil d'administration du 25 janvier 2005, le secrétaire général M. Jacques M... et le secrétaire général de la CAPEB région, M. Luc J... ; qu'il est intéressant en effet de lire en page 2 de ce compte rendu du conseil d'administration que M. Maurice Y... indique que « personne ne lui a jamais présenté de la sorte la mission de l'ARFAR LR et que si, en tant que Président, il est partie prenante à la gestion de l'ARFAB LR, il suivra bien entendu la politique de la CAPEB qu'il n'a jamais remise en cause ; José E... lui répond que soit il adhère au fonctionnement de la politique telle qu'elle est présentée, soit il part ; qu'il annonce qu'il parle avec le mandat des cinq présidents de CAPEB ; qu'il confirme également que quoiqu'il en soit, c'est la CAPEB qui décide pour tout » ; qu'en page 4, M. Maurice Y... annonce « qu'il va rester président quelque temps mais qu'il se retirera qu'il n'est pas associé à la vie de l'ARFAB LR ; s'il n'est là que pour signer les papiers, il ne restera pas » ; que s'il est manifeste au vu de ces éléments mais également des courriers échangés avec M. Maurice Y... et M. Alex X... que la CAPEB de [...] a été omniprésente dans le fonctionnement de l'ARFAB LR, il convient cependant de rappeler le rôle de chacun dans la gestion de cette association ; qu'en effet, ni le conseil d'administration qui n'est pas composé que des cinq CAPEB fondatrice, mais également de Madame Colette O..., Madame Edwige F..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric H... et M. Jacques I..., ni les présidents et trésoriers successifs ni le directeur n'ont pris de mesures concernant l'établissement des comptes pendant près de deux ans et ce, en parfaite violation des statuts ; qu'en effet les administrateurs et le conseil d'administration n'ont formulé aucune demande sur ce point et n'ont pris aucune mesure pour permettre l'approbation des comptes et la tenue d'une assemblée générale ; que le conseil d'administration avait le pouvoir de convoquer une assemblée générale, ce qu'il s'est bien gardé de faire ; qu'au surplus, il appartenait à M. Maurice Y..., M. Alex X... mais également à M. Y... N..., M. Frédéric B..., madame Edwige F... qui avait étalement assisté à ce conseil d'administration d'être particulièrement vigilants quant à la gestion de l'ARFAB LR compte tenu de la prise de position de la CAPEB de [...] ; qu'il convient en effet de rappeler que le bureau a parmi ses attributions, celle d'arrêter les comptes annuels présentés par le trésorier ; que dès lors les défendeurs avaient toujours la possibilité de démissionner s'ils estimaient ne pas être en mesure d'exercer leur fonction, ou de solliciter une assemblée générale extraordinaire ; que c'est ainsi que M. Alain D... adressait un courrier au Président de L'ARFAB LR le 5 janvier 2006 lui demandant de bien vouloir provoquer, le plus rapidement possible une assemblée générale extraordinaire et que le trésorier, M. Frédéric B... présentait sa démission le 27 décembre 2005, indiquant être dans l'incapacité d'exercer sa mission ; que cependant l'ensemble des dirigeants ne pouvaient ignorer que les comptes auraient dû être présentés à l'assemblée générale au plus tard le 30 juin 2005, ce qui n'a pas été le cas ; qu'il leur appartenait donc à compter de cette date de solliciter cette assemblée générale ou d'interroger le Président de l'ARFAB LR sur l'absence de présentation de comptes ou de solliciter un contrôle de la part de la direction régionale de l'emploi et du travail de la formation professionnelle ; que par ailleurs M. Alex X... avait pou obligation au titre de son contrat de travail de tenir à jour les documents comptables résultant de l'activité de l'association et de les transmettre avec l'accord du Président, au cabinet comptable pour l'établissement des comptes annuels ; qu'il est constant que M. Alex X... a manqué à ses obligations ; que tant le conseil de prud'hommes de Montpellier dans son jugement du 3 décembre 2007 que la cour d'appel de Montpellier dans son arrêt du 28 mai 2008 ont constaté les manquements de M. Alex X... et notamment son refus persistant de fournir les pièces comptables, ce manquement parmi tant d'autres ayant été considéré comme suffisamment grave pour justifier la mesure de licenciement prise à son encontre ; qu'il convient également de noter que M. Maurice Y... s'est parfaitement accommodé de la situation ; qu'il n'a à aucun moment adressé de courrier à son directeur pour lui rappeler les taches qui lui incombaient ; qu'il ne pouvait ignorer que celui-ci ne tenait pas à jour les documents comptables résultant de l'activité de l'association puisque ces derniers ne pouvaient être transmis au cabinet comptable pour l'établissement des comptes annuels d'avec son accord ; que d'ailleurs le bilan 2004 n'a été établi que fin 2005 ; de manière tout à fait incomplète puisque le commissaire aux comptes a refusé de le certifier soulignant, s'agissant des comptes clients, « que la facturation 2004 était intervenue tardivement sur 2005 et qu'à ce jour elle n'est toujours que partiellement encaissée » et relevant également que « les comptes réciproques avec les ADEFAB et les CAPEB n'étaient pas tous justifiés » ; qu'en l'état des pièces versées aux débats, force est de constater qu'aucun des dirigeants ne s'est ému des manquements aux règles comptables, si ce n'est M. Frédéric B... et M. Alain D... mais beaucoup trop tardivement, commettant ainsi une faute de gestion engageant leur responsabilité compte tenu de l'établissement tardif des documents comptables et du défaut de tenue d'une comptabilité régulière ; ( ) ; que, sur la déclaration tardive de la cessation des paiements et la poursuite d'une activité déficitaire, Maître Vincent Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'ARFAB LR soutient que les dirigeants, une fois la situation de l'association largement obérée, ont tenté d'occulter leur fautes ; qu'il rappelle qu'il a été tenu un premier conseil d'administration le 13 janvier 2006 au cours duquel le directeur et le Président alors en fonction, M. Maurice Y..., avait parfaitement conscience de la gravité de la situation ; qu'il en est de même des administrateurs qui avaient sollicité la convocation d'une assemblée générale ; que le 10 février 2006, à l'issue d'une nouvelle réunion du conseil d'administration, il a été décidé de remplacer M. Maurice Y... à ses fonctions de Président par M. Frédéric B... sans qu'il ne soit fait là encore allusion à la situation réelle de l'association, ni à aucune décision concernant une éventuelle déclaration de cessation de paiements ; que Maître Vincent Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'ARFAB LR souligne que chacun des dirigeant craignant de voir sa responsabilité engagée, ils ont préféré continuer dans leurs travaux de reconstitutions comptable afin de voir s'il était possible d'empêcher par tous moyens la liquidation de l'association ; ( ) qu'il résulte du compte rendu du conseil d'administration de l'ARFAB LR du 13 janvier 2006 que les dirigeants ont eu à compter de cette date connaissance de la situation obérée de l'association ; ( ) que dès lors, il est établi que M. Alex X..., M. Frédéric B..., M. Maurice Y..., M. Y... N..., Madame Colette O..., Madame Edwige F..., M. Alain D..., M. Jean-Pierre C..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric H..., M. Jacques I..., la CAPEB de [...], de la CAPEB de Lozère de la CAPEB du Gard, de la CAPEB de l'Aude et de la CAPEB des Pyrénées Orientales ont ainsi commis des fautes de gestion, la poursuite de l'activité déficitaire ayant eu pour conséquence d'aggraver le passif de l'ARFAB LR ; que l'accumulation des fautes de gestion de l'ensemble des dirigeants a eu pour conséquence directe la constitution d'un passif important et son aggravation ; que ces fautes sont à l'origine de l'insuffisance d'actif de l'ARFAB LR (jugement p. 21 à 29) ; 1°) Alors que, d'une part, les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'ainsi, les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les conclusions d'une partie en y ajoutant un nouveau moyen ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que la CAPEB de [...] devait être considérée comme ayant exercé les fonctions de trésorier de la création de l'association jusqu'au 26 décembre 2005, et celle de président du 10 février 2006 au 14 juin 2006 en tant que mandant de M. B..., en dépit de l'absence de référence à cette qualification dans l'ensemble des écritures des parties ou dans les décisions précédemment rendues dans le présent litige ; qu'en retenant que les fautes commises par M. B... lors de l'exercice de ces mandats étaient imputables à la CAPEB, lorsque ce moyen n'avait été soulevé par aucune des parties à l'instance, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a ainsi violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°) Alors, d'autre part, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'ainsi lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen ou une fin de non-recevoir, elle est tenue d'inviter les parties à s'expliquer sur ce point ; qu'au cas présent, en retenant d'office que la CAPEB de [...] devait être considérée comme ayant exercé les fonctions de trésorier de la création de l'association jusqu'au 26 décembre 2005, et celle de président du 10 février 2006 au 14 juin 2006 en tant que mandant de M. B..., en dépit de l'absence de référence à cette qualification dans l'ensemble des écritures des parties ou dans les décisions précédemment rendues dans le présent litige, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et a ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3°) Alors que, de troisième part, les chefs de dispositif non atteints par la cassation subsistent comme passés en force de chose jugée ; que la cassation partielle de l'arrêt du 11 septembre 2012 a laissé subsister le chef de dispositif par lequel M. B... a été condamné à combler l'insuffisance d'actif consécutive aux fautes de gestion qu'il avait commises dans l'exercice de ses fonctions de trésorier puis de président du bureau de l'ARFAB LF ; que, dès lors, la saisine de la cour de renvoi se limitait à la question de la responsabilité de la CAPEB de [...] en tant que membre du conseil d'administration et excluait toute faute commise par M. B... dans l'exercice de ses mandats de membre du bureau ; qu'ainsi, en imputant à la CAPEB de [...] les fautes de gestion commises par M. B... dans l'exercice de ses mandats de trésorier et de président du bureau et en la condamnant à combler l'insuffisance d'actif consécutive à ces fautes, la cour d'appel, qui a méconnu l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 11 septembre 2012, a violé l'article 1351 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la CAPEB de [...] in solidum avec M. Y... à payer à Me Z..., mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'ARFAB LR, la somme de 89 543,55 € au titre des dettes sociales, en raison des fautes de gestion commises ayant entraîné l'insuffisance d'actif relevée et d'avoir condamné la CAPEB de [...], seule, à payer à Me Z..., mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'ARFAB LR, la somme de 268 630,65 € au titre des dettes sociales, en raison des fautes de gestion commises ayant entraîné l'insuffisance d'actif relevée ; Aux motifs que « le président, avec deux vice-présidents, un trésorier et un secrétaire composaient le bureau de l'association, chargé notamment d'arrêter les comptes annuels et d'examiner les conventions passées avec les organismes régionaux de formation ; qu'en l'espèce, le bureau, depuis la création de l'association jusqu'au 10 février 2006, était composé de M. Maurice Y..., président, de Mme Colette O... et M. Y... N..., vice-présidents, de M. Jean-Luc Q..., secrétaire, et de M. Frédéric B..., trésorier ; que ce dernier représentant de la CAPEB de [...], membre de droit, avait démissionné le 27 décembre 2005 de son poste de trésorier, reprochant à M. Maurice Y... de signer des chèques sur les comptes de l'association à sa place et de ne pas disposer d'éléments de comptabilité depuis un an, ni des bilans pédagogiques et financier pour l'année 2004 et l'année 2005 en cours, alors qu'aucune assemblée générale n'avait été tenue en 2004 ni en 2005, contrairement aux statuts (pièce n° 11) ; ( ) ; que depuis le 24 mars 2004, jusqu'au conseil d'administration tenu le 10 février 2006, M. Maurice Y..., anciennement administrateur représentant la CAPEB du Gard, était le président de l'ARFAB Languedoc Roussillon, nommé avec effet rétroactif le 2 juillet 2004 (pièces n° 2 et 4), avant d'être battu à l'élection organisée à cette dernière date, par M. Frédéric B..., anciennement administrateur représentant la CAPEB de [...] (pièce n° 5) ; qu'à partir du 10 février 2006, le président était M. B..., représentant la CAPEB de [...], les deux vice-présidents étaient M. Jean-Pierre C... et Y... N..., le trésorier était M. Alain D... et le secrétaire M. Jean-Luc Q... ; ( ) il convient de relever que contrairement à ce que soutient la CAPEB de [...] , M. Frédéric B... n'agissait au sein de l'ARFAB qu'en sa qualité de mandataire de la CAPEB de [...], membre fondateur de cette association, n'ayant été élu par personne et au contraire uniquement désigné par la CAPEB de [...] pour siéger au conseil d'administration de cet organisme dont elle était membre de droit, conformément aux statuts (article 9- pièce n° 1) ; que les statuts sociaux précisent à cet égard (article 4-pièce n° 1) que « chaque personne morale membre de l'association est représentée par une personne physique, qui siègent, sauf exception, pour une durée de 3 ans renouvelable au sein de l'ARFAB ; que chaque personne morale membre, s'engage à informer l'ARFAB de la modification de sa représentation » ; que c'est donc le mandant qui doit répondre des actes de son mandataire, accomplis dans l'exercice de son mandat, auxquels la CAPEB de [...] ne justifie pas s'être opposée avant le dépôt de bilan de l'ARFAB, ainsi que des conséquences dommageables de ceux-ci, conformément aux dispositions des articles 1984 et 1998 du code civil ; qu'il n'est pas non plus rapporté la preuve que M. Frédéric B..., tant durant l'exercice de son mandat de trésorier que de celui de président de l'association a méconnu quelques instructions données par son mandant sur les conditions d'accomplissement de ce mandat ou excédé ses pouvoirs ; que par ailleurs la CAPEB de [...] a bien eu la qualité de dirigeant de droit de l'ARFAB Languedoc Roussillon, dès lors que son représentant M. Frédéric B... a été successivement et parfois cumulativement : -depuis le 24 mars 2004 jusqu'au dépôt de bilan, membre du conseil d'administration de l'association dont les statuts indiquent qu'il devait diriger l'association, arrêter la politique générale de celle-ci, ainsi que son budget prévisionnel, élire le bureau et le président et nommer ou révoquer le directeur salarié et faire le nécessaire pour le bon fonctionnement de l'association sous réserve des attributions dévolues à l'assemblée générale et au bureau ; - depuis le 24 mars 2004 jusqu'au dépôt de bilan, membre du bureau, chargé de préparer et exécuter les décisions du conseil d'administration, d'arrêter les comptes annuels présentés par le trésorier, d'entendre le directeur salarié sur le fonctionnement de l'association et d'examiner les conventions passées avec les organismes régionaux de formation ; - depuis la création de l'association jusqu'à sa démission le 26 décembre 2005, trésorier, chargé de présenter les comptes annuels de l'association, ayant donc accès à la comptabilité et aux comptes bancaires, avec mission d'en contrôler la régularité en permanence ; - depuis le 10 février 2006 jusqu'au dépôt de bilan, président de l'ARFAB Languedoc Roussillon, avec tous les pouvoirs y afférents ; qu'il est en effet de principe que peu importe que l'administrateur soit majoritaire ou minoritaire ; dès lors qu'il s'est rendu coupable d'une carence dans la surveillance de l'activité des dirigeants de la société, il doit être considéré comme ayant coopéré aux actions ou omissions fautives en relation avec la formation du passif, ce qui est particulièrement avéré en l'espèce pour le trésorier, s'agissant d'un défaut de tenue régulière de la comptabilité de l'association, ayant dissimulé l'existence et l'importance de dettes sociales, par défaut de recouvrement des factures émises par l'ARFAB, à ses débiteurs notamment ; que de même, il est aussi de principe que les administrateurs, sur lesquels pèse un devoir de contrôle et de surveillance, commettent une faute de gestion s'ils restent sans réaction et ne mettent pas en oeuvre les pouvoirs dont ils disposent lorsqu'ils connaissent des informations de nature à les renseigner sur le caractère alarmant voire catastrophique de la situation de la société qu'ils administrent (absence de lisibilité des comptes) ; il leur appartient notamment d'exiger du représentant légal de la société débitrice qu'il déclare la cessation des paiements sans attendre, ou qu'il réunisse les conseils d'administrations dans les délais statutaires ; que le conseil d'administration de l'ARFAB Languedoc Roussillon, en raison de ses pouvoirs, n'est pas fondé à se décharger de ses responsabilités sur le président et le directeur de l'association ; que la CAPEB de [...] a été destinataire en copie de plusieurs courriers adressés en décembre 2005 par la chambre des métiers et de l'artisanat en qualité de Fonds d'Assurance Formation Régionale du Languedoc Roussillon, informant l'ARFAB de son refus de payer certaines formations non agréées ou n'ayant pas fait l'objet d'accord préalable (pièce n° 16), sans réaction de sa part autre que de prendre la présidence de l'association à compter du mois de février 2006 ; qu'elle était aussi impayée par l'ARFAB Languedoc-Roussillon de certaines formations qu'elle avait assurées depuis 2006 et ne pouvait donc ignorer la situation anormale de l'association ; qu'en l'espèce, le représentant de la CAPEB de [...] , M. Frédéric B..., a attendu plus d'un an avant de démissionner de sa fonction de trésorier en l'état des irrégularités comptables qui pourtant existaient depuis l'année 2004, de l'absence de comptabilité du premier exercice soumis à l'approbation du conseil d'administration dont il faisait partie, laissant perdurer une situation anormale qui a contribué à l'insuffisance d'actif constatée ; que de même le bureau a failli à sa mission d'arrêter les comptes annuels et le trésorier à celle de les présenter et tous deux auraient dû tirer les conséquences de l'absence de tenue régulière de toute comptabilité et du défaut de recettes suffisantes de l'association ; que d'autre part, ayant pris la présidence de l'association le 10 février 2006, ayant connaissance des irrégularités comptables passées et de l'existence de dettes sociales importantes que le caractère associatif de l'ARFAB ne permettaient pas de combler, lesquelles avaient entraîné le lancement d'une procédure de licenciement pour faute grave du directeur salarié, M. Alex X... dès le 14 mars 2006, il appartenait à la CAPEB de [...] de déposer le bilan dans les plus brefs délais et non de laisser l'activité déficitaire se poursuivre jusqu'au 14 juin 2006 ; qu'enfin il ressort des éléments susvisés par la CAPEB de [...], représentée par M. B... au sein de l'ARFAB Languedoc Roussillon mais aussi par l'intervention personnelle de son dirigeant social, M. José E..., a entravé volontairement le bon fonctionnement de cette association régionale, dont elle contestait la légitimité à se substituer en toute indépendance à l'organisation régionale antérieure des CAPEB en matière de formation, omettant d'apporter en temps utile notamment les contributions financières et humaines indispensables à son organisation, ainsi que l'a conclu M. Maurice Y... et rappelé M. X... dans ses conclusions à titre subsidiaire, non contredits par les pièces versées aux débats ; que ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif constatée et il convient donc de confirmer en son principe le jugement déféré en ce qu'il a condamné la CAPEB de [...], solidairement avec M. Maurice Y..., en raison de la concomitance des fautes de gestion respectivement commises en concours, qui ont abouti à un même dommage, l'insuffisance d'actif, à payer à Me Z... la somme réclamée de 358 174,20 € correspondant aux 4/5ème de l'insuffisance d'actif totale (447 717,75, la condamnation solidaire était toutefois limitée au montant de la somme mise à la charge de M. Maurice Y..., soit celle de 89 543,55 € » (arrêt attaqué p. 16 à 22) ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « Maître Vincent Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon distingue trois séries de fautes de gestion à savoir : le défaut de tenue de comptabilité et l'établissement d'une comptabilité irrégulière ; l'insuffisance dans le suivi et la surveillance de l'association et la déclaration tardive de la cessation des paiements et la poursuite d'une activité déficitaire ; que sur le défaut de tenue de comptabilité et l'établissement d'une comptabilité irrégulière, Maître Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'ARFAB LR soutient que depuis la constitution de l'association, aucune comptabilité régulière n'a été tenue ; que ce défaut de tenue régulière de comptabilité est avéré puisque le commissaire aux comptes a refusé en 2006 de certifier les comptes de l'exercice 2004 en raison de l'incertitude qui ne lui ont pas permis de se prononcer sur le résultat de l'exercice ; qu'aux termes des articles D. 6352-16 et R. 6352-19 du code du travail, les associations de formations ont l'obligation de tenir une comptabilité contrôlée par un commissaire aux comptes ; que l'article D. 6352-16 du code du travail énonce que « les dispensateurs de formation qui ont un statut de droit privé établissent des comptes annuels selon les principes et méthodes comptables définis au code de commerce ; que l'article R. 6352-19 du code du travail dispose que « sans préjudice des dispositions du 1er aliéna de l'article L 822-9 du code de commerce applicable aux sociétés anonymes, les dispensateurs de formation de droit privé désignent au moins un commissaire aux comptes et un suppléant lorsqu'ils dépassent à la fin de l'année civile ou à la clôture de l'exercice, les chiffres fixés par deux des trois critères suivants : 1) trois pour le nombre de salariés, 2) 153 000 € pour le montant hors taxes du chiffre d'affaires ou des ressources, 3) 230 000 € pour le total du bilan ; qu'en l'espèce, avec plus de trois salariés et plus de 153 000 € de chiffres d'affaires, l'ARFAB LR était donc tenue de respecter les obligations comptables imposées par les dispositions ci-dessus ; qu'elle avait également l'obligation de présenter les comptes annuels à l'assemblée générale dans les 6 mois de la clôture de l'exercice ; qu'ainsi les comptes auraient du être présentés à l'assemblée générale au plus tard le 30 juin 2005, ce qui n'a pas été le cas ; que M. Alex X..., M. Frédéric B..., M. Maurice Y..., M. Y... N..., Madame Colette O..., Madame Edwige F..., M. Alain D..., M. Jean-Pierre C..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric H..., M. Jacques I... soutiennent qu'ils ont été dans l'impossibilité de faire respecter ces dispositions en raison du rôle déterminant de la CAPEB de [...], de la CAPEB de Lozère de la CAPEB du Gard, de la CAPEB de l'Aude et de la CAPEB des Pyrénées Orientales, lesquelles et plus particulièrement celle de l'HERAULT ont été de véritables dirigeants de fait ; que M. Alex X... comme M. Maurice Y... soulignent notamment la main mise des CAPEB et cette volonté expresse et exprimée par ces dernières de ne rien vouloir changer au fonctionnement antérieur ; qu'ils indiquent notamment que cette volonté et cette main mise sont très clairement établies par les propos échangés entre le Président de la CAPEB de [...], M. E... lors du conseil d'administration du 25 janvier 2005, le secrétaire général M. Jacques M... et le secrétaire général de la CAPEB région, M. Luc J... ; qu'il est intéressant en effet de lire en page 2 de ce compte rendu du conseil d'administration que M. Maurice Y... indique que « personne ne lui a jamais présenté de la sorte la mission de l'ARFAR LR et que si, en tant que Président, il est partie prenante à la gestion de l'ARFAB LR, il suivra bien entendu la politique de la CAPEB qu'il n'a jamais remise en cause ; José E... lui répond que soit il adhère au fonctionnement de la politique telle qu'elle est présentée, soit il part ; qu'il annonce qu'il parle avec le mandat des cinq présidents de CAPEB ; qu'il confirme également que quoiqu'il en soit, c'est la CAPEB qui décide pour tout » ; qu'en page 4, M. Maurice Y... annonce « qu'il va rester président quelque temps mais qu'il se retirera qu'il n'est pas associé à la vie de l'ARFAB LR ; s'il n'est là que pour signer les papiers, il ne restera pas » ; que s'il est manifeste au vu de ces éléments mais également des courriers échangés avec M. Maurice Y... et M. Alex X... que la CAPEB de [...] a été omniprésente dans le fonctionnement de l'ARFAB LR, il convient cependant de rappeler le rôle de chacun dans la gestion de cette association ; qu'en effet, ni le conseil d'administration qui n'est pas composé que des cinq CAPEB fondatrice, mais également de Madame Colette O..., Madame Edwige F..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric H... et M. Jacques I..., ni les présidents et trésoriers successifs ni le directeur n'ont pris de mesures concernant l'établissement des comptes pendant près de deux ans et ce, en parfaite violation des statuts ; qu'en effet les administrateurs et le conseil d'administration n'ont formulé aucune demande sur ce point et n'ont pris aucune mesure pour permettre l'approbation des comptes et la tenue d'une assemblée générale ; que le conseil d'administration avait le pouvoir de convoquer une assemblée générale, ce qu'il s'est bien gardé de faire ; qu'au surplus, il appartenait à M. Maurice Y..., M. Alex X... mais également à M. Y... N..., M. Frédéric B..., madame Edwige F... qui avait étalement assisté à ce conseil d'administration d'être particulièrement vigilants quant à la gestion de l'ARFAB LR compte tenu de la prise de position de la CAPEB de [...] ; qu'il convient en effet de rappeler que le bureau a parmi ses attributions, celle d'arrêter les comptes annuels présentés par le trésorier ; que dès lors les défendeurs avaient toujours la possibilité de démissionner s'ils estimaient ne pas être en mesure d'exercer leur fonction, ou de solliciter une assemblée générale extraordinaire ; que c'est ainsi que M. Alain D... adressait un courrier au Président de L'ARFAB LR le 5 janvier 2006 lui demandant de bien vouloir provoquer, le plus rapidement possible une assemblée générale extraordinaire et que le trésorier, M. Frédéric B... présentait sa démission le 27 décembre 2005, indiquant être dans l'incapacité d'exercer sa mission ; que cependant l'ensemble des dirigeants ne pouvaient ignorer que les comptes auraient dû être présentés à l'assemblée générale au plus tard le 30 juin 2005, ce qui n'a pas été le cas ; qu'il leur appartenait donc à compter de cette date de solliciter cette assemblée générale ou d'interroger le Président de l'ARFAB LR sur l'absence de présentation de comptes ou de solliciter un contrôle de la part de la direction régionale de l'emploi et du travail de la formation professionnelle ; que par ailleurs M. Alex X... avait pou obligation au titre de son contrat de travail de tenir à jour les documents comptables résultant de l'activité de l'association et de les transmettre avec l'accord du Président, au cabinet comptable pour l'établissement des comptes annuels ; qu'il est constant que M. Alex X... a manqué à ses obligations ; que tant le conseil de prud'hommes de Montpellier dans son jugement du 3 décembre 2007 que la cour d'appel de Montpellier dans son arrêt du 28 mai 2008 ont constaté les manquements de M. Alex X... et notamment son refus persistant de fournir les pièces comptables, ce manquement parmi tant d'autres ayant été considéré comme suffisamment grave pour justifier la mesure de licenciement prise à son encontre ; qu'il convient également de noter que M. Maurice Y... s'est parfaitement accommodé de la situation ; qu'il n'a à aucun moment adressé de courrier à son directeur pour lui rappeler les taches qui lui incombaient ; qu'il ne pouvait ignorer que celui-ci ne tenait pas à jour les documents comptables résultant de l'activité de l'association puisque ces derniers ne pouvaient être transmis au cabinet comptable pour l'établissement des comptes annuels d'avec son accord ; que d'ailleurs le bilan 2004 n'a été établi que fin 2005 ; de manière tout à fait incomplète puisque le commissaire aux comptes a refusé de le certifier soulignant, s'agissant des comptes clients, « que la facturation 2004 était intervenue tardivement sur 2005 et qu'à ce jour elle n'est toujours que partiellement encaissée » et relevant également que « les comptes réciproques avec les ADEFAB et les CAPEB n'étaient pas tous justifiés » ; qu'en l'état des pièces versées aux débats, force est de constater qu'aucun des dirigeant ne s'est ému des manquements aux règles comptables, si ce n'est M. Frédéric B... et M. Alain D... mais beaucoup trop tardivement, commettant ainsi une faute de gestion engageant leur responsabilité compte tenu de l'établissement tardif des documents comptables et du défaut de tenue d'une comptabilité régulière ; ( ) ; que, sur la déclaration tardive de la cessation des paiements et la poursuite d'une activité déficitaire, Maître Vincent Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'ARFAB LR soutient que les dirigeants, une fois la situation de l'association largement obérée, ont tenté d'occulter leur fautes ; qu'il rappelle qu'il a été tenu un premier conseil d'administration le 13 janvier 2006 au cours duquel le directeur et le Président alors en fonction, M. Maurice Y..., avait parfaitement conscience de la gravité de la situation ; qu'il en est de même des administrateurs qui avaient sollicité la convocation d'une assemblée générale ; que le 10 février 2006, à l'issue d'une nouvelle réunion du conseil d'administration, il a été décidé de remplacer M. Maurice Y... à ses fonctions de Président par M. Frédéric B... sans qu'il ne soit fait là encore allusion à la situation réelle de l'association, ni à aucune décision concernant une éventuelle déclaration de cessation de paiements ; que Maître Vincent Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'ARFAB LR souligne que chacun des dirigeant craignant de voir sa responsabilité engagée, ils ont préféré continuer dans leurs travaux de reconstitutions comptable afin de voir s'il était possible d'empêcher par tous moyens la liquidation de l'association ; ( ) qu'il résulte du compte rendu du conseil d'administration de l'ARFAB LE du 13 janvier 2006 que les dirigeants ont eu à compter de cette date connaissance de la situation obérée de l'association ; ( ) que dès lors, il est établi que M. Alex X..., M. Frédéric B..., M. Maurice Y..., M. Y... N..., Madame Colette O..., Madame Edwige F..., M. Alain D..., M. Jean-Pierre C..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric H..., M. Jacques I..., la CAPEB de [...], de la CAPEB de Lozère de la CAPEB du Gard, de la CAPEB de l'Aude et de la CAPEB des Pyrénées Orientales ont ainsi commis des fautes de gestion, la poursuite de l'activité déficitaire ayant eu pour conséquence d'aggraver le passif de l'ARFAB LR ; que l'accumulation des fautes de gestion de l'ensemble des dirigeants a eu pour conséquence directe la constitution d'un passif important et son aggravation ; que ces fautes sont à l'origine de l'insuffisance d'actif de l'ARFAB LR (jugement p. 21 à 29) ; Alors que l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; que pour condamner la CAPEB de [...] à combler l'insuffisance d'actif résultant de la liquidation de l'ARFAB LR, la cour d'appel a retenu que M. B... avait déclaré la cessation des paiements le 14 juin 2006 de façon tardive, en énonçant qu'en février 2006, il existait déjà des dettes importantes que le statut associatif de l'ARFAB n'aurait pas permis de combler ; qu'en retenant une faute de gestion tenant à une déclaration tardive de la cessation des paiements tout en constatant que le jugement d'ouverture de la procédure du 5 juillet 2006 avait fixé au 14 juin 2006 la date de cessation des paiements, soit précisément la date à laquelle M. B... l'avait déclarée, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la CAPEB de [...] in solidum avec M. Y... à payer à Me Z..., mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'ARFAB LR, la somme de 89 543,55 € au titre des dettes sociales, en raison des fautes de gestion commises ayant entraîné l'insuffisance d'actif relevée et d'avoir condamné la CAPEB de [...], seule, à payer à Me Z..., mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'ARFAB LR, la somme de 268 630,65 € au titre des dettes sociales, en raison des fautes de gestion commises ayant entraîné l'insuffisance d'actif relevée ; Aux motifs que « le président, avec deux vice-présidents, un trésorier et un secrétaire composaient le bureau de l'association, chargé notamment d'arrêter les comptes annuels et d'examiner les conventions passées avec les organismes régionaux de formation ; qu'en l'espèce, le bureau, depuis la création de l'association jusqu'au 10 février 2006, était composé de M. Maurice Y..., président, de Mme Colette O... et M. Y... N..., vice-présidents, de M. Jean-Luc Q..., secrétaire, et de M. Frédéric B..., trésorier ; que ce dernier représentant de la CAPEB de [...], membre de droit, avait démissionné le 27 décembre 2005 de son poste de trésorier, reprochant à M. Maurice Y... de signer des chèques sur les comptes de l'association à sa place et de ne pas disposer d'éléments de comptabilité depuis un an, ni des bilans pédagogiques et financier pour l'année 2004 et l'année 2005 en cours, alors qu'aucune assemblée générale n'avait été tenue en 2004 ni en 2005, contrairement aux statuts (pièce n° 11) ; ( ) ; que depuis le 24 mars 2004, jusqu'au conseil d'administration tenu le 10 février 2006, M. Maurice Y..., anciennement administrateur représentant la CAPEB du Gard, était le président de l'ARFAB Languedoc Roussillon, nommé avec effet rétroactif le 2 juillet 2004 (pièces n° 2 et 4), avant d'être battu à l'élection organisée à cette dernière date, par M. Frédéric B..., anciennement administrateur représentant la CAPEB de [...] (pièce n° 5) ; qu'à partir du 10 février 2006, le président était M. B..., représentant la CAPEB de [...], les deux vice-présidents étaient M. Jean-Pierre C... et Y... N..., le trésorier était M. Alain D... et le secrétaire M. Jean-Luc Q... ; ( ) il convient de relever que contrairement à ce que soutient la CAPEB de [...] , M. Frédéric B... n'agissait au sein de l'ARFAB qu'en sa qualité de mandataire de la CAPEB de [...], membre fondateur de cette association, n'ayant été élu par personne et au contraire uniquement désigné par la CAPEB de [...] pour siéger au conseil d'administration de cet organisme dont elle était membre de droit, conformément aux statuts (article 9- pièce n° 1) ; que les statuts sociaux précisent à cet égard (article 4-pièce n° 1) que « chaque personne morale membre de l'association est représentée par une personne physique, qui siègent, sauf exception, pour une durée de 3 ans renouvelable au sein de l'ARFAB ; que chaque personne morale membre, s'engage à informer l'ARFAB de la modification de sa représentation » ; que c'est donc le mandant qui doit répondre des actes de son mandataire, accomplis dans l'exercice de son mandat, auxquels la CAPEB de [...] ne justifie pas s'être opposée avant le dépôt de bilan de l'ARFAB, ainsi que des conséquences dommageables de ceux-ci, conformément aux dispositions des articles 1984 et 1998 du code civil ; qu'il n'est pas non plus rapporté la preuve que M. Frédéric B..., tant durant l'exercice de son mandat de trésorier que de celui de président de l'association a méconnu quelques instructions données par son mandant sur les conditions d'accomplissement de ce mandat ou excédé ses pouvoirs ; que par ailleurs la CAPEB de [...] a bien eu la qualité de dirigeant de droit de l'ARFAB Languedoc Roussillon, dès lors que son représentant M. Frédéric B... a été successivement et parfois cumulativement : -depuis le 24 mars 2004 jusqu'au dépôt de bilan, membre du conseil d'administration de l'association dont les statuts indiquent qu'il devait diriger l'association, arrêter la politique générale de celle-ci, ainsi que son budget prévisionnel, élire le bureau et le président et nommer ou révoquer le directeur salarié et faire le nécessaire pour le bon fonctionnement de l'association sous réserve des attributions dévolues à l'assemblée générale et au bureau ; - depuis le 24 mars 2004 jusqu'au dépôt de bilan, membre du bureau, chargé de préparer et exécuter les décisions du conseil d'administration, d'arrêter les comptes annuels présentés par le trésorier, d'entendre le directeur salarié sur le fonctionnement de l'association et d'examiner les conventions passées avec les organismes régionaux de formation ; - depuis la création de l'association jusqu'à sa démission le 26 décembre 2005, trésorier, chargé de présenter les comptes annuels de l'association, ayant donc accès à la comptabilité et aux comptes bancaires, avec mission d'en contrôler la régularité en permanence ; - depuis le 10 février 2006 jusqu'au dépôt de bilan, président de l'ARFAB Languedoc Roussillon, avec tous les pouvoirs y afférents ; qu'il est en effet de principe que peu importe que l'administrateur soit majoritaire ou minoritaire ; dès lors qu'il s'est rendu coupable d'une carence dans la surveillance de l'activité des dirigeants de la société, il doit être considéré comme ayant coopéré aux actions ou omissions fautives en relation avec la formation du passif, ce qui est particulièrement avéré en l'espèce pour le trésorier, s'agissant d'un défaut de tenue régulière de la comptabilité de l'association, ayant dissimulé l'existence et l'importance de dettes sociales, par défaut de recouvrement des factures émises par l'ARFAB, à ses débiteurs notamment ; que de même, il est aussi de principe que les administrateurs, sur lesquels pèse un devoir de contrôle et de surveillance, commettent une faute de gestion s'ils restent sans réaction et ne mettent pas en oeuvre les pouvoirs dont ils disposent lorsqu'ils connaissent des informations de nature à les renseigner sur le caractère alarmant voire catastrophique de la situation de la société qu'ils administrent (absence de lisibilité des comptes) ; il leur appartient notamment d'exiger du représentant légal de la société débitrice qu'il déclare la cessation des paiements sans attendre, ou qu'il réunisse les conseils d'administrations dans les délais statutaires ; que le conseil d'administration de l'ARFAB Languedoc Roussillon, en raison de ses pouvoirs, n'est pas fondé à se décharger de ses responsabilités sur le président et le directeur de l'association ; que la CAPEB de [...] a été destinataire en copie de plusieurs courriers adressés en décembre 2005 par la chambre des métiers et de l'artisanat en qualité de Fonds d'Assurance Formation Régionale du Languedoc Roussillon, informant l'ARFAB de son refus de payer certaines formations non agréées ou n'ayant pas fait l'objet d'accord préalable (pièce n° 16), sans réaction de sa part autre que de prendre la présidence de l'association à compter du mois de février 2006 ; qu'elle était aussi impayée par l'ARFAB Languedoc-Roussillon de certaines formations qu'elle avait assurées depuis 2006 et ne pouvait donc ignorer la situation anormale de l'association ; qu'en l'espèce, le représentant de la CAPEB de [...] , M. Frédéric B..., a attendu plus d'un an avant de démissionner de sa fonction de trésorier en l'état des irrégularités comptables qui pourtant existaient depuis l'année 2004, de l'absence de comptabilité du premier exercice soumis à l'approbation du conseil d'administration dont il faisait partie, laissant perdurer une situation anormale qui a contribué à l'insuffisance d'actif constatée ; que de même le bureau a failli à sa mission d'arrêter les comptes annuels et le trésorier à celle de les présenter et tous deux auraient dû tirer les conséquences de l'absence de tenue régulière de toute comptabilité et du défaut de recettes suffisantes de l'association ; que d'autre part, ayant pris la présidence de l'association le 10 février 2006, ayant connaissance des irrégularités comptables passées et de l'existence de dettes sociales importantes que le caractère associatif de l'ARFAB ne permettaient pas de combler, lesquelles avaient entraîné le lancement d'une procédure de licenciement pour faute grave du directeur salarié, M. Alex X... dès le 14 mars 2006, il appartenait à la CAPEB de [...] de déposer le bilan dans les plus brefs délais et non de laisser l'activité déficitaire se poursuivre jusqu'au 14 juin 2006 ; qu'enfin il ressort des éléments susvisés par la CAPEB de [...], représentée par M. B... au sein de l'ARFAB Languedoc Roussillon mais aussi par l'intervention personnelle de son dirigeant social, M. José E..., a entravé volontairement le bon fonctionnement de cette association régionale, dont elle contestait la légitimité à se substituer en toute indépendance à l'organisation régionale antérieure des CAPEB en matière de formation, omettant d'apporter en temps utile notamment les contributions financières et humaines indispensables à son organisation, ainsi que l'a conclu M. Maurice Y... et rappelé M. X... dans ses conclusions à titre subsidiaire, non contredits par les pièces versées aux débats ; que ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif constatée et il convient donc de confirmer en son principe le jugement déféré en ce qu'il a condamné la CAPEB de [...], solidairement avec M. Maurice Y..., en raison de la concomitance des fautes de gestion respectivement commises en concours, qui ont abouti à un même dommage, l'insuffisance d'actif, à payer à Me Z... la somme réclamée de 358 174,20 € correspondant aux 4/5ème de l'insuffisance d'actif totale (447 717,75, la condamnation solidaire était toutefois limitée au montant de la somme mise à la charge de M. Maurice Y..., soit celle de 89 543,55 € » (arrêt attaqué p. 16 à 22) ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « Maître Vincent Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon distingue trois séries de fautes de gestion à savoir : le défaut de tenue de comptabilité et l'établissement d'une comptabilité irrégulière ; l'insuffisance dans le suivi et la surveillance de l'association et la déclaration tardive de la cessation des paiements et la poursuite d'une activité déficitaire ; que sur le défaut de tenue de comptabilité et l'établissement d'une comptabilité irrégulière, Maître Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'ARFAB LR soutient que depuis la constitution de l'association, aucune comptabilité régulière n'a été tenue ; que ce défaut de tenue régulière de comptabilité est avéré puisque le commissaire aux comptes a refusé en 2006 de certifier les comptes de l'exercice 2004 en raison de l'incertitude qui ne lui ont pas permis de se prononcer sur le résultat de l'exercice ; qu'aux termes des articles D. 6352-16 et R. 6352-19 du code du travail, les associations de formations ont l'obligation de tenir une comptabilité contrôlée par un commissaire aux comptes ; que l'article D. 6352-16 du code du travail énonce que « les dispensateurs de formation qui ont un statut de droit privé établissent des comptes annuels selon les principes et méthodes comptables définis au code de commerce ; que l'article R. 6352-19 du code du travail dispose que « sans préjudice des dispositions du 1er aliéna de l'article L 822-9 du code de commerce applicable aux sociétés anonymes, les dispensateurs de formation de droit privé désignent au moins un commissaire aux comptes et un suppléant lorsqu'ils dépassent à la fin de l'année civile ou à la clôture de l'exercice, les chiffres fixés par deux des trois critères suivants : 1) trois pour le nombre de salariés, 2) 153 000 € pour le montant hors taxes du chiffre d'affaires ou des ressources, 3) 230 000 € pour le total du bilan ; qu'en l'espèce, avec plus de trois salariés et plus de 153 000 € de chiffres d'affaires, l'ARFAB LR était donc tenue de respecter les obligations comptables imposées par les dispositions ci-dessus ; qu'elle avait également l'obligation de présenter les comptes annuels à l'assemblée générale dans les 6 mois de la clôture de l'exercice ; qu'ainsi les comptes auraient du être présentés à l'assemblée générale au plus tard le 30 juin 2005, ce qui n'a pas été le cas ; que M. Alex X..., M. Frédéric B..., M. Maurice Y..., M. Y... N..., Madame Colette O..., Madame Edwige F..., M. Alain D..., M. Jean-Pierre C..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric H..., M. Jacques I... soutiennent qu'ils ont été dans l'impossibilité de faire respecter ces dispositions en raison du rôle déterminant de la CAPEB de [...], de la CAPEB de Lozère de la CAPEB du Gard, de la CAPEB de l'Aude et de la CAPEB des Pyrénées Orientales, lesquelles et plus particulièrement celle de [...] ont été de véritables dirigeants de fait ; que M. Alex X... comme M. Maurice Y... soulignent notamment la main mise des CAPEB et cette volonté expresse et exprimée par ces dernières de ne rien vouloir changer au fonctionnement antérieur ; qu'ils indiquent notamment que cette volonté et cette main mise sont très clairement établies par les propos échangés entre le Président de la CAPEB de [...], M. E... lors du conseil d'administration du 25 janvier 2005, le secrétaire général M. Jacques M... et le secrétaire général de la CAPEB région, M. Luc J... ; qu'il est intéressant en effet de lire en page 2 de ce compte rendu du conseil d'administration que M. Maurice Y... indique que « personne ne lui a jamais présenté de la sorte la mission de l'ARFAR LR et que si, en tant que Président, il est partie prenante à la gestion de l'ARFAB LR, il suivra bien entendu la politique de la CAPEB qu'il n'a jamais remise en cause ; José E... lui répond que soit il adhère au fonctionnement de la politique telle qu'elle est présentée, soit il part ; qu'il annonce qu'il parle avec le mandat des cinq présidents de CAPEB ; qu'il confirme également que quoiqu'il en soit, c'est la CAPEB qui décide pour tout » ; qu'en page 4, M. Maurice Y... annonce « qu'il va rester président quelque temps mais qu'il se retirera qu'il n'est pas associé à la vie de l'ARFAB LR ; s'il n'est là que pour signer les papiers, il ne restera pas » ; que s'il est manifeste au vu de ces éléments mais également des courriers échangés avec M. Maurice Y... et M. Alex X... que la CAPEB de [...] a été omniprésente dans le fonctionnement de l'ARFAB LR, il convient cependant de rappeler le rôle de chacun dans la gestion de cette association ; qu'en effet, ni le conseil d'administration qui n'est pas composé que des cinq CAPEB fondatrice, mais également de Madame Colette O..., Madame Edwige F..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric H... et M. Jacques I..., ni les présidents et trésoriers successifs ni le directeur n'ont pris de mesures concernant l'établissement des comptes pendant près de deux ans et ce, en parfaite violation des statuts ; qu'en effet les administrateurs et le conseil d'administration n'ont formulé aucune demande sur ce point et n'ont pris aucune mesure pour permettre l'approbation des comptes et la tenue d'une assemblée générale ; que le conseil d'administration avait le pouvoir de convoquer une assemblée générale, ce qu'il s'est bien gardé de faire ; qu'au surplus, il appartenait à M. Maurice Y..., M. Alex X... mais également à M. Y... N..., M. Frédéric B..., madame Edwige F... qui avait étalement assisté à ce conseil d'administration d'être particulièrement vigilants quant à la gestion de l'ARFAB LR compte tenu de la prise de position de la CAPEB de L'Hérault ; qu'il convient en effet de rappeler que le bureau a parmi ses attributions, celle d'arrêter les comptes annuels présentés par le trésorier ; que dès lors les défendeurs avaient toujours la possibilité de démissionner s'ils estimaient ne pas être en mesure d'exercer leur fonction, ou de solliciter une assemblée générale extraordinaire ; que c'est ainsi que M. Alain D... adressait un courrier au Président de L'ARFAB LR le 5 janvier 2006 lui demandant de bien vouloir provoquer, le plus rapidement possible une assemblée générale extraordinaire et que le trésorier, M. Frédéric B... présentait sa démission le 27 décembre 2005, indiquant être dans l'incapacité d'exercer sa mission ; que cependant l'ensemble des dirigeants ne pouvaient ignorer que les comptes auraient dû être présentés à l'assemblée générale au plus tard le 30 juin 2005, ce qui n'a pas été le cas ; qu'il leur appartenait donc à compter de cette date de solliciter cette assemblée générale ou d'interroger le Président de l'ARFAB LR sur l'absence de présentation de comptes ou de solliciter un contrôle de la part de la direction régionale de l'emploi et du travail de la formation professionnelle ; que par ailleurs M. Alex X... avait pou obligation au titre de son contrat de travail de tenir à jour les documents comptables résultant de l'activité de l'association et de les transmettre avec l'accord du Président, au cabinet comptable pour l'établissement des comptes annuels ; qu'il est constant que M. Alex X... a manqué à ses obligations ; que tant le conseil de prud'hommes de Montpellier dans son jugement du 3 décembre 2007 que la cour d'appel de Montpellier dans son arrêt du 28 mai 2008 ont constaté les manquements de M. Alex X... et notamment son refus persistant de fournir les pièces comptables, ce manquement parmi tant d'autres ayant été considéré comme suffisamment grave pour justifier la mesure de licenciement prise à son encontre ; qu'il convient également de noter que M. Maurice Y... s'est parfaitement accommodé de la situation ; qu'il n'a à aucun moment adressé de courrier à son directeur pour lui rappeler les taches qui lui incombaient ; qu'il ne pouvait ignorer que celui-ci ne tenait pas à jour les documents comptables résultant de l'activité de l'association puisque ces derniers ne pouvaient être transmis au cabinet comptable pour l'établissement des comptes annuels d'avec son accord ; que d'ailleurs le bilan 2004 n'a été établi que fin 2005 ; de manière tout à fait incomplète puisque le commissaire aux comptes a refusé de le certifier soulignant, s'agissant des comptes clients, « que la facturation 2004 était intervenue tardivement sur 2005 et qu'à ce jour elle n'est toujours que partiellement encaissée » et relevant également que « les comptes réciproques avec les ADEFAB et les CAPEB n'étaient pas tous justifiés » ; qu'en l'état des pièces versées aux débats, force est de constater qu'aucun des dirigeant ne s'est ému des manquements aux règles comptables, si ce n'est M. Frédéric B... et M. Alain D... mais beaucoup trop tardivement, commettant ainsi une faute de gestion engageant leur responsabilité compte tenu de l'établissement tardif des documents comptables et du défaut de tenue d'une comptabilité régulière ; ( ) ; que, sur la déclaration tardive de la cessation des paiements et la poursuite d'une activité déficitaire, Maître Vincent Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'ARFAB LR soutient que les dirigeants, une fois la situation de l'association largement obérée, ont tenté d'occulter leur fautes ; qu'il rappelle qu'il a été tenu un premier conseil d'administration le 13 janvier 2006 au cours duquel le directeur et le Président alors en fonction, M. Maurice Y..., avait parfaitement conscience de la gravité de la situation ; qu'il en est de même des administrateurs qui avaient sollicité la convocation d'une assemblée générale ; que le 10 février 2006, à l'issue d'une nouvelle réunion du conseil d'administration, il a été décidé de remplacer M. Maurice Y... à ses fonctions de Président par M. Frédéric B... sans qu'il ne soit fait là encore allusion à la situation réelle de l'association, ni à aucune décision concernant une éventuelle déclaration de cessation de paiements ; que Maître Vincent Z..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'ARFAB LR souligne que chacun des dirigeant craignant de voir sa responsabilité engagée, ils ont préféré continuer dans leurs travaux de reconstitutions comptable afin de voir s'il était possible d'empêcher par tous moyens la liquidation de l'association ; ( ) qu'il résulte du compte rendu du conseil d'administration de l'ARFAB LE du 13 janvier 2006 que les dirigeants ont eu à compter de cette date connaissance de la situation obérée de l'association ; ( ) que dès lors, il est établi que M. Alex X..., M. Frédéric B..., M. Maurice Y..., M. Y... N..., Madame Colette O..., Madame Edwige F..., M. Alain D..., M. Jean-Pierre C..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric H..., M. Jacques I..., la CAPEB de [...], de la CAPEB de Lozère de la CAPEB du Gard, de la CAPEB de l'Aude et de la CAPEB des Pyrénées Orientales ont ainsi commis des fautes de gestion, la poursuite de l'activité déficitaire ayant eu pour conséquence d'aggraver le passif de l'ARFAB LR ; que l'accumulation des fautes de gestion de l'ensemble des dirigeants a eu pour conséquence directe la constitution d'un passif important et son aggravation ; que ces fautes sont à l'origine de l'insuffisance d'actif de l'ARFAB LR (jugement p. 21 à 29) ; Alors que, pour condamner les dirigeants de droit ou de fait à supporter de manière inégale l'insuffisance d'actif, les juges du fond doivent faire apparaître leur rôle respectif dans la réalisation des fautes de gestion ; qu'en condamnant la CAPEB de [...] à supporter la très grande majorité de l'insuffisance de l'actif sans relever d'élément établissant que sa gestion avait contribué de manière majoritaire à la réalisation des fautes ayant entraîné l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.