Cour d'appel, 19 septembre 2013. 12/12369

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 19 SEPTEMBRE 2013 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 12/12369 Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Juin 2012 - Tribunal de Commerce de Meaux - RG n° 2011/01269 APPELANT : Monsieur [W] [F] né le [Date naissance 2] 1953 à [Localité 5] de nationalité française demeurant [Adresse 4] [Localité 1] représenté par: Me Serge POLTZIEN (avocat au barreau de PARIS, toque : C1983) assisté de : Me François LA BURTHE (avocat au barreau de MEAUX) APPELANTE : Madame [S] [O] épouse [F] née le [Date naissance 1] 1950 à [Localité 4] de nationalité française demeurant [Adresse 4] [Localité 1] représentée par: Me Serge POLTZIEN (avocat au barreau de PARIS, toque : C1983) assistée de : Me François LA BURTHE (avocat au barreau de MEAUX) INTIMEE : SCP [G] ès qualités de liquidateur de la liquidation judiciaire de la société Centre Technique Européen de Formation à la Sécurité ayant son siège social [Adresse 2] [Localité 3] représentée par : Me Pascal GOURDAIN (avocat au barreau de PARIS, toque : D1205) assistée de : Me Marc POTIER (avocat au barreau de MEAUX, toque : E0055) INTIME : LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D'APPEL en ses bureaux [Adresse 1] [Localité 2] COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 28 Juin 2013, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur François FRANCHI, Président de chambre Madame Michèle PICARD, Conseillère Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller Un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur François FRANCHI dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile, Ces magistrats en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Monsieur Bruno REITZER, MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au Ministère Public représenté lors des débats par Monsieur Fabien BONAN, Substitut Général, qui a été entendu en ses observations. ARRET : - contradictoire - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur François FRANCHI, Président et par Madame Violaine PERRET, Greffière présente lors du prononcé. [W] [F] et son e'pouse, [S] [O], e'pouse [F], ont constitue' courant fe'vrier 2003 une premie're socie'te' de'nomme'e CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE PREVENTION ET DE SECURITE, par abre'viation CTEPS, sous forme de SARL au capital de 15 000 €. La socie'te' CTEPS avait pour objet d'effectuer des missions de conseiller aux obligations re'glementaires relatives a' la se'curite', l'environnement, la pre'vention des risques ou encore a' la commodite', l'hygie'ne, la sante' ou la salubrite'. La socie'te' CTEPS avait e'galement une activite' de formation. Elle a été placée en redressement judiciaire le 17 décembre 2007 et un plan de continuation a été homologué le 15 septembre 2008 lequel a été résolu le 25 mai 2009, * Au cours du mois de de'cembre 2006, M. et Mme [F] ont cre'é avec Monsieur [R] [T] [L] une deuxie'me entite' juridique de'nomme'e CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE, par abre'viation CTEFS, dans laquelle était inte'gre'e l'activite' de formation jusqu'alors effectue'e par la socie'te' CTEPS qui suivant acte en date du 28 de'cembre 2006, en a fait apport a' la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE, pour la somme de 50 000 €. Constitue'e sous forme de SARL, elle a e'te' immatriculée au RCS de MEAUX sous le n° 497 601 336 le 20 avril 2007. Le sie'ge social de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE a ainsi e'te' fixe' [Adresse 3] dans les mêmes locaux que la socie'te' CTEPS. [S] [O], e'pouse [F], qui était précédemment gérante de la société CTEPS, a e'galement e'te' de'signe'e en qualite' de ge'rante de la société CETFS depuis la création jusqu'au 12 février 2009 puis à compter du 8 mai 2009. Le 12 février 2009, c'est M.[X] [J] (salarié de la société qui a assumé la gérance jusqu'à sa démission le 12 mai 2009. Suivant de'claration en date du 15 mai 2009, [S] [O] e'pouse [F], proce'dait a' une de'claration de cessation des paiements de CETFS et par jugement en date du 25 mai 2009, le Tribunal de Commerce de MEAUX prononçait la liquidation judiciaire de cette socie'te' et de'signait la SCP [G], en la personne de Me [G], en qualite' de liquidateur judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 10 février 2009. Le passif de 569 785, 40 € est constitué pour 361 814, 32 € de créances privilégiées et pour 207 971, 08€ de créances chirographaires. L'actif recouvré est de 22 434, 56 € Suivant ordonnance en date du 7 juillet 2009, M. le Juge Commissaire a' la liquidation judiciaire de la socie'te' CTEFS, de'signait le Cabinet OCA aux fins de proce'der a' toutes investigations, spe'cialement en ce qui concerne les sommes dues a' la liquidation judiciaire par les consorts [F], le rôle de [W] [F] au sein de la socie'te' ainsi que tous e'le'ments constitutifs ou re've'lateurs d'une e'ventuelle faute de gestion. La responsabilité de [W] [F] y était recherchée comme le ve'ritable animateur de la socie'te' CTEFS. Le Cabinet OCEA a de'pose' son rapport le 7 de'cembre 2010. Ce rapport mettant en exergue notamment les conditions de gestion de la socie'te' CTEFS par les consorts [F], la SCP [G], e's qualite's, a mis en 'uvre la responsabilité de Mr et Mme [F] pour insuffisance d'actifs et sollicite' leur condamnation, avec exécution provisoire, au paiement de la somme de 540 000 € au titre de cette insuffisance d'actifs, ainsi qu'a' une sanction, à savoir leur faillite personnelle et subsidiairement, une interdiction de gérer, outre au paiement de la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du CPC, Les époux [F] ont demandé en première instance à voir : - Déclarer nulle l'assignation faute de détermination suffisante du demandeur, Subsidiairement, - Constater que l'action est engagée par une personne morale non représentée et qui n'est donc pas recevable à agir, - Constater que l'exploit introductif comporte une ambiguïté sur la détermination de la société pour laquelle le mandataire prétend d'agir et qui ne permet pas de déterminer qui agit dans l'exploit introductif d'instance, En conséquence, - Déclarer irrecevable la demande et en débouter le demandeur, Plus subsidiairement, - Dire que le rapport OCA ne vaut que simple renseignement mais ne constitue pas la preuve de ce qui est prétendu, - Constater que la preuve de gestion de fait de M.[F] n'est pas rapportée selon la définition de la loi et de la jurisprudence, - Débouter le demandeur de toutes prétentions, fins et conclusions contre lui, - Constater que le demandeur ne justifie pas de la date de cessation des payements, ni des fautes reprochées aux deux concluants, ni de lien de causalité avec l'insuffisance d'actif, - Dire n'y avoir légalement lieu à exécution provisoire, Statuer ce que de droit sur les dépens. Le Tribunal de Commerce de MEAUX, par jugement en date du 25 juin 2012, a : - Rejeté la demande de nullité - Condamné solidairement les époux [F] au paiement de la somme de 200 000 € au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif de la société CTEFS, - Prononcé à l'encontre des époux [F], une sanction de faillite personnelle emportant interdiction du droit de gérer pour une durée de dix ans, - Condamné solidairement les époux [F] au paiement de la somme de 3000 € par application de l'article 700 du CPC, - Ordonné l'exécution provisoire du jugement. Le Tribunal a ainsi considéré que : 1- Bien que l'assignation comporte une page une, tout à la fois une lacune et une erreur de plume, il n'y avait aucune ambiguïté à la lecture du texte duquel il résultait que c'était à raison des fautes relevées par les mandataires de la société CTEFS que les dirigeants de cette société voyaient leur responsabilité recherchée de sorte qu'à défaut de grief, la nullité n'était pas encourue. 2- Le défaut de mention de la personne physique habilitée à représenter la personne morale constitue un cas de nullité sur le fondement de l'article 648 du CPC mais suivant la jurisprudence, il s'agit d'une nullité de forme et les époux [F] ne justifie d'aucun grief, la demande est donc recevable. 3- Il n'y a pas matière à irrecevabilité, le rapport même s'il ne peut s'imposer au Tribunal, est une compilation d'un certain nombre d'éléments et comporte 10 annexes comprenant chacune diverses pièces. 4- Suivant les déclarations de M.[F] qui reconnaît avoir exercé la direction exécutive de l'entreprise CTEFS ce qui caractérise, dans les SA la fonction de direction générale et suivant les déclarations des salariés, il résulte que M.[F] doit être qualifié de gérant de fait. La société CTEFS était en état de cessation des paiements dès la fin 2008. Les prélèvements indus que Mme [F] a fait procéder tant à son profit qu'à celui de son mari à concurrence d'un montant de 83 474,86 € alors que les résultats de l'exploitation étaient catastrophiques, ont concourus à la constitution de l'insuffisance d'actif. Les époux [F] ont eu recours à des moyens que la loyauté dans les affaires exclut d'employer, telles la modification des liasses fiscales afin d'obtenir des concours financiers et l'émission de deux fausses factures afin d'obtenir le financement de la société d'affacturage. Ils se sont livrés à de la cavalerie et ont poursuivi une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel. Ils seront donc condamnés à contribuer à l'insuffisance d'actif à concurrence de la somme de 200 000 € et à une mesure de faillite personnelle. 5- Aucune disposition légale n'interdit au Tribunal de prononcer la mesure dès lors qu'elle est motivée pour les faits de la cause et le Tribunal considère que les faits reprochés aux époux [F], l'importance du passif constitué en deux ans et la prolongation de l'activité de la société au préjudice des créanciers justifient de prononcer l'exécution provisoire de la décision. Appel a été relevé par les époux [F]. * Dans leurs dernières conclusions récapitulatives du 3 octobre 2012 , les époux [F] [O] , appelants, demandent à la Cour la réformation du jugement rendu par le Tribunal de Commerce de MEAUX en date du 26 mars 2012 pour les motifs suivants : 1- Sur la nullité de l'assignation, les époux [F] font valoir que l'article L.653-7 du Code de Commerce réserve l'action en contribution à l'insuffisance d'actif et en sanction au liquidateur judiciaire de la société dont le passif est insuffisant. Tout autre tiers, sauf le Ministère public ou la majorité des créanciers, est irrecevable à agir. Or, selon les époux [F], l'assignation porte en l'espèce que la procédure est engagée par un mandataire agissant en qualité de liquidateur de la « SOCIETE TECHNIQUE EUROPEENNE DE FORMATION par abréviation CTEPS » Cette société n'existe pas mais il existe une société CENTRE TECHNIQUE EUROPEENNE DE FORMATION A LA SECURITE -CTEFS et une société CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE PREVENTION A LA SECURITE -CTEPS. L'assignation ne précise pas l'immatriculation au RCS, de sorte qu'il existe un doute sur le fait de savoir s'il s'agit de CTEPS ou de CTEFS qui est indiqué dans l'assignation. En conséquence, il y a une nullité de fond selon l'article 117 du CPC qui n'exige pas de grief. Subsidiairement, une telle ambiguïté porte préjudice aux droits de la défense et fait grief. 2- Sur l'irrecevabilité des demandes En l'espèce, le mandataire a manifestement agi es-qualité de liquidateur d'une société pour obtenir la contribution au passif d'une autre société. L'action en contribution au passif de CTEFS était donc irrecevable en tant qu'elle était engagée par le liquidateur de CTEPS. Par ailleurs, ce n'est pas la société [G] , personne morale, qui a été désignée en qualité de liquidateur de la société pour laquelle elle prétend agir, mais l'un des associés de cette société, personne physique et donc personne juridique distincte ; Dans ces conditions, la société n'est en elle-même aucunement recevable à agir dans une action que la loi réserve au seul mandataire désigné par le Tribunal. L'appelante sollicite donc soit la nullité de l'assignation soit l'irrecevabilité en son exploit dans ses demandes fautes de détermination certaine de l'identité de la demanderesse dans l'acte introductif d'instance. 3- Sur l'absence de pièces suffisantes produites au soutien de la demande : Les époux [F] soutiennent que le rapport OCA s'appuie exclusivement sur des attestations, courriers et contrats et ne comporte aucun élément de comptabilité. Le seul document comptable produit concerne le compte courant des associés. 4- Sur le fond -Sur la gestion de fait Les époux [F] font valoir que c'est au mandataire d'apporter en droit la preuve de cette gestion. Or, il ne fait que reprendre sans nuance et sans critique le rapport OCA établi dans des conditions non contradictoires. Il ne produit aucun document de gestion et ne justifie aucun acte positif de gestion. M.[F] bénéficie d'un contrat de travail régulier ; il est déclaré auprès des organismes sociaux ; il n'a eu aucun accès à la gestion financière de la société puisqu'il n'a aucune signature en banque ou en qualité de fondé de pouvoir de la société. Le témoignage de la moitié du personnel correspond aux salariés furieux d'avoir été licenciés et c'est parce qu'il dirigeait le personnel de formation que celui-ci le considérait comme le patron. -Sur l'état de cessation des paiements Les époux [F] font valoir que c'était à M.[J], gérant pendant la période de cessation des paiements, qui aurait du déposer la déclaration de cessation des paiements. Or, c'est Mme [F] qui a déposé une déclaration de cessation des paiements en mai 2009 et le Tribunal, dans son jugement d'ouverture, a estimé la date à retenir pour l'état de cessation des paiements comme étant celle du 10 février 2009, date à laquelle elle avait démissionné. -Sur les intérêts des époux de poursuivre l'exploitation Les époux [F] expliquent qu'il n'y a pas de lien entre la poursuite d'activité pendant quatre mois et demi et leur enrichissement prétendu, alors que Mme [F] n'avait pas perçu de rémunération alors que la société réalisait un CA de 500 000 € et que les fonds perçus et non autorisés en raison d'une mauvaise comptabilisation sur dix huit mois auraient représenté une rémunération mensuelle de 900 € par mois ; de même M.[F] a supporté un salaire réduit d'alors que la Convention Collective prévoyait un salaire plus important de 30%. -Sur l'émission de factures sur opérations douteuses, il s'agit de tentative non aboutie. - Sur le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif, Les époux [F] déclarent que le lien de causalité n'existe pas, que le lien entre le passif déclaré et les prétendues fautes n'existe pas ; une bonne partie du passif résulte du coût du licenciement du personnel, de l'effondrement du CA entre 2008 et 2009 - Sur la demande de sanction de faillite personnelle et de l'interdiction de gérer Les époux [F] démontrent que les motifs invoqués de ces sanctions ne sont pas justifiés comme développés dans ces précédents moyens. * Dans ses dernières conclusions récapitulatives N° 2, La SCP [G], prise en la personne de Me [P] [G], liquidateur judiciaire de CTEFS, intimé fait valoir que : A/ Sur la proce'dure 1°) Sur la nullité de la proce'dure Il est soutenu qu'il n'y a aucune nullité de l'assignation car c'est bien la SCP [G], prise en la personne de Me [G], de'signe'e en qualite' de liquidateur judiciaire de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE par jugement en date du 25 mai 2009 qui a engage' la pre'sente proce'dure. Il n'y a aucun doute sur la qualite' des mandataires judiciaires pour agir dans l'inte'rêt de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE et ce n'est pas la coquille figurant dans l'abre'viation de la de'nomination sociale de la socie'te' qui est de nature a' cre'er un doute quelconque dans l' esprit des époux [F]. La Cour devra confirmer cette analyse. Les dispositions du Code de Proce'dure Civile ont parfaitement e'te' respecte'es puisque l'assignation contient le nume'ro d'immatriculation au RC de la demanderesse, c'est-a'-dire la SCP [G], e's qualite's, Les époux [F] ne justifient d'aucun grief et devront être déboutés suivant l'adage « pas de nullité sans grief » 2°) Sur l'irrecevabilite' pre'tendue des demandes La SCP [G] souligne qu'elle a demande' au Tribunal de lui donner acte de ce qu'elle agit au nom de son repre'sentant le'gal et en sa qualite' de liquidateur judiciaire de la SARL CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE en la personne de Me [G], fonction qui lui a e'te' attribue'e par le Tribunal en vertu du jugement en date du 25 mai 2009 et demande à la Cour de confirmer le jugement sur ce point. 3°) Sur l'absence de pie'ces La SCP [G], e's qualite's, indique avoir communique' diffe'rentes pie'ces a' l'appui de ses demandes au nombre desquelles figure le rapport OCA et diffe'rents documents annexe's a' celui-ci. Le rapport OCA concerne cette socie'te' et il appartient a' la Cour, comme l'a fait le Tribunal, de ve'rifier les fautes commises par les animateurs de celle-ci. La Cour rele'vera que ces pie'ces comple'mentaires viennent corroborer les fautes de gestion commises par les e'poux [F] ; B- Sur le fond 1°-Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif S'agissant de la gestion de l'entreprise - [S] [O], e'pouse [F], a e'te' de'signe'e en qualite' de ge'rante de droit de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE lors de sa constitution le 28 de'cembre 2006. Pressentant tre's vraisemblablement que la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE allait se retrouver tre's rapidement en liquidation judiciaire, [S] [O], e'pouse [F],a de'missionné de ses fonctions de ge'rante le 12 fe'vrier 20O9: l'activite' de la socie'te' CTEPS pe'riclitait et elle avait conscience que la re'solution du plan allait être a' bre've e'che'ance prononce'e, ce qui fut le cas suivant jugement en date du 25 mai 2009. [X] [J] qui e'tait salarie' de ladite socie'te', a accepte' de prendre les fonctions de ge'rant mais s'apercevant des ponctions de tre'sorerie effectue'es par les consorts [F] dans les comptes de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE, alors même que la socie'te' n'e'tait plus en mesure de s'acquitter de ses charges sociales et des salaires, il a de'missionne' de ses fonctions de ge'rant le 8 mai 2009. [S] [O], e'pouse [F], est donc redevenue ge'rante de cette socie'te' a' compter de cette date. - le ve'ritable animateur de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE est son e'poux, [W] [F] et c'est ce qui ressort du rapport dresse' par le Cabinet OCA après avoir interroge', de façon syste'matique, l'ensemble des salarie's de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE pour connaître le rôle de chacun des e'poux [F]. Or les « re'ponses unanimes » indiquent que si [S] [O], e'pouse [F], était ge'rante de droit, [W] [F] était de'signe' comme le ve'ritable animateur de la socie'te'. S'agissant des fautes de gestion commises La SCP [G] indique que suivant les investigations du Cabinet OCA et en l'e'tat des de'clarations de cre'ances reçues par la SCP [G], e's qualite's, il apparaît que la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE n'e'tait plus en mesure de faire face au paiement de ses cotisations sociales depuis de'cembre 2008. Ainsi : -Les cotisations aupre's de la Caisse de retraite URSSAF e'chues n'ont pas e'te' inte'gralement re'gle'es depuis le 3e'me trimestre 2008 pour 24 287 € -Les cotisations URSSAF e'chues n'e'tant e'galement pas inte'gralement re'gle'es depuis le 4e'me trimestre 2008 pour 83 087 € et aucun moratoire n'a e'te' conclu avec les organismes sociaux. A cet e'gard au 21 avril 2010, l'URSSAF a re'gularise' au passif de ladite socie'te' une de'claration de cre'ance d'un montant substantiel de 144 192,39 € (pie'ce n°12). - a' la date de clôture du premier exercice qui avait pourtant une dure'e de 23 mois (31 de'cembre 2008), la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE de'gageait une perte d'un montant de 54 000 € (pie'ce n°8). -Les cotisations GARP e'chues n'ont pas e'te' inte'gralement re'gle'es depuis le 1er trimestre 2008 pour 18 325 € La socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE se trouvait en e'tat de cessation des paiements au plus tard depuis le 31 de'cembre 2008. Or, les diligences mises en 'uvre par le Cabinet OCA permettent de de'montrer que les e'poux [F] n'ont eu de cesse de pre'lever dans la tre'sorerie de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE pour satisfaire leurs besoins personnels. Ainsi, - au jour de la liquidation judiciaire de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE, il apparaît que cette socie'te' a consenti des avances d'un montant total de 67 268,97 € au be'ne'fice de [W] [F]. - A cette même date ' 25 mai 2009 ' les avances consenties par la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE au profit de [S] [O], e'pouse [F], s'e'le'vent a' la somme de 16 206,86 €. De façon plus de'taille'e, sur la pe'riode de janvier a' mai 2009, les consorts [F] ont pre'leve' sur la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE, par le biais d'avances en compte courant, pour Mme [O] la somme de 1 230 € et pour [W] [F] la somme 11 492 € alors que la socie'te' n'e'tait plus en mesure de re'gler les salaires et qu'elle ne l'a pas fait sauf pour celui de [W] [F] qui a e'te' inte'gralement re'gle's de celui-ci pour les cinq premiers mois de l'anne'e 2009 a' concurrence de la somme de 11 266 €. Par ailleurs, cherchant à' tout prix a' obtenir de la trésorerie, les époux [F] ont selon les informations données par la comptable de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE, * falsifie les comptes 2008 pour obtenir un prêt bancaire, même si ce procédé n'a pas abouti. * entre les 24 et 29 avril 2009, fait e'mettre par la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE deux factures ne correspondant à' aucune prestation aux seules fins de les faire financer par la socie'te' de factoring (LCL FACTORING) et compte tenu des incidents et autres mouvements douteux enregistrés sur le compte, la socie'te' LCL FACTORING mettait ainsi un terme au contrat d'affacturage. Or, sur les cinq premiers mois de l'exercice 2009, la poursuite de l'activité' déficitaire menée dans le seul intérêt des dirigeants, a conduit à' la re'alisation d'une nouvelle perte d'un montant de 229 000 € ce qui démontre que les e'poux [F] [O] ont poursuivi une activite' déficitaire dans le but de prélever a' leur profit la trésorerie de celle-ci, au travers des re'mune'rations ou des avances irre'gulie'res également pre'leve'es par eux. 2 - Sur la faillite personnelle et subsidiairement l'interdiction de ge'rer La SCP [G] reproche aux époux [F] d'avoir tout aussi bien dispose' des biens de la personne morale comme les leurs, comme d'avoir poursuivi abusivement dans leur inte'rêt personnel l'exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'a' la cessation des paiements de la socie'te' CENTRE TECHNIQUE EUROPEEN DE FORMATION A LA SECURITE que ce soit sur l'exercice 2008 ou l'exercice 2009 et ce, sur la base des mêmes arguments que ceux déjà exposés. 3 ' Sur la demande de radiation de l'appel Dans d'ultimes conclusions, la SCP [G] argue d'une demande de radiation de l'appel sur le fondement de l'article 526 CPC dès lors que la décision du premier juge est assortie de l'exécution provisoire et qu'elle n'a pas été exécutée, * Devant la cour, Les appelants reprennent les conclusions déposées et insistent sur l'absence de preuve de la gestion de fait de Monsieur [F] qui a été condamné au titre d'une période où existait un gérant de droit et il n'est rapporté la preuve d'aucun acte de gestion signé de sa main, La SCP [G] maintient ses écritures insistant sur le fait qu'il ne saurait y avoir de nullité sans grief. Monsieur l'Avocat général souligne que Monsieur [F] a admis sa gestion de fait, qu'il existe bien un retard dans la déclaration de cessation des paiements de 13 mois et une poursuite d'activité déficitaire sur les trois derniers mois ; il sollicite ainsi la confirmation du jugement sur la sanction personnelle et s'en rapporte à la sagesse de la cour sur le montant du comblement de l'insuffisance d'actif par les [F], * MOTIFS : SUR CE, Sur la radiation de l'appel La cour relève que la demande de la SCP [G] a été faxée le 26 juin 2013 et transmise par RPVA le 24 juin à 9h54 alors que la cloture a été fixée au 18 avril puis repoussée au 25 avril et enfin au 16 mai 2013. La demande ne sera donc pas reçue puisqu'intervenue après l'ordonnance de clôture dans le cadre d'une procédure pendante à la mise en état depuis des mois, Sur la nullité' de l'assignation La cour observe que l'assignation de la SCP [G] en date du 15 mai 2011 est adressée à Monsieur [W] [F] et à Madame [S] [O] épouse [F] et que si elle fait état de la société CETPS, c'est uniquement pour expliquer la genèse de la société CTEFS qui en est une émanation, les développements de cet acte portant sans confusion possible sur cette dernière entreprise. Au surplus, les reproches formulées à leur encontre repose sur les investigations du cabinet comptable OCA qui a été désigné à cette fin par le juge commissaire de la procédure CTEFS et non CTEPS, Le moyen sera ainsi rejeté et le jugement confirmé sur ce point. Sur l'irrecevabilité de la demande de sanctions Si les époux [F] arguent de ce que, dans le jugement, apparaît en première page la SCP [G] comme liquidateur de la société CTPES, il apparaît qu'il s'agit d'une erreur de plume ou de copier-coller tenant à la désignation du même mandataire judiciaire dans les deux procédures, et cette erreur qui ne figure pas dans l'acte de saisine du tribunal ne pouvait induire les époux [F] en erreur et les mettre dans l'impossibilité de se défendre ; par ailleurs, les motifs et le dispositif confirment que le tribunal a bien examiné la responsabilité des époux [F] dans le cadre de la déconfiture de la société CTEFS. Le moyen sera ainsi rejeté. Sur la gestion de fait de Monsieur [F] Monsieur [F] a toujours contesté avoir été gérant de fait de la société CTEFS faisant observer qu'il y disposait d'un contrat de travail reconnu par les organismes sociaux et ne disposait pas de la signature bancaire ni des moyens de paiement, même s'il disposait d'une grande autonomie. Il souligne par ailleurs que les témoignages sur lesquels la SCP [G] s'appuient ne démontrent pas l'existence d'acte de gestion de sa part. Il y a lieu cependant de souligner que : - devant le tribunal Madame [F] a expliqué qu'elle avait certes la signature bancaire et effectuait les déclarations sociales et fiscales mais a décrit comme siennes des tâches relevant davantage d'une fonction administrative et comptable alors que Monsieur [F] reconnaissait avoir exercé la « direction exécutive » de l'entreprise. Le cabinet comptable OCA et la SCP [G] appuient leur démonstration d'une gestion de fait de Monsieur [F] sur : - un email du 4 janvier 2010 de Madame [F] décrivant de façon précise la répartition des tâches entre elle et son mari au sein de la société. - les réponses de 7 des 11 salariés interrogés qui montrent que : ° c'était Monsieur [F] qui s'occupait du personnel depuis l'embauche, en passant par les instructions de travail et leur départ. ° une présence permanente de celui-ci dans l'entreprise alors qu'il était également directeur au sein de CPETS, ° une prise de décision sur les achats, les moyens de paiement, les clients, Mme [F] étant là pour signer ° des avances en compte courant plus importantes pour lui que pour elle. En outre, il ressort pour le moins un codécision des époux [F] sur certaine question non secondaire et même stratégique pour la continuité de l'exploitation : - un courrier de la secrétaire comptable aux époux relatif à la demande formée auprès d'un salarié pour qu'il emprunte pour apporter de l'argent frais aux époux destiné à alimenter la trésorerie de la société à hauteur de 19 000€ en mai 2009, - un courrier de Monsieur [J] à Monsieur [L] expliquant sa démission par la découverte de prélèvements dans la société (prélèvements en compte courant) par les époux alors que les charges sociales et les salaires étaient impayés. La cour considère que ces éléments sont suffisants pour démontrer que Monsieur [F] prenait des décisions de gestion en toute indépendance et donc largement au-delà de son contrat de travail ; il était à côté du dirigeant de droit, dirigeant de fait de l'entreprise, comme il l'avait de facto reconnu devant les premiers juges, même s'il avait pris soin de ne pas utiliser la signature bancaire. S'agissant de l'insuffisance d'actif crée et des fautes de gestion commises L'état des créances déposé le 10 décembre 2009, fait apparaître un montant cumule' d'admissions de 569 785,40 € dont 207 971,08 € a' titre chirographaire et 361 814,32 € a' titre privilégié' ' dont 117 142,73 € à titre superprivile'gié. Le montant des actifs re'alise's s'e'le've a' la somme de 22 434,56 €. L'insuffisance d'actifs de la socie'te' s'e'tablit donc a' la somme de 547 350,84 € et a été constitué en moins de deux anne'es d'activite'. Les époux [F] exposent que : - le résultat déficitaire de l'exercice 2008 tenait à l'importance des charges d'exploitation, soit les frais inhérents aux matériels et crédits baux, et les charges de personnel fin 2008, la crise économique a conduit ses deux plus gros fournisseurs de travail à cesser leurs commandes - l'opposition « intempestive » de la secrétaire comptable n'a pas rendu possible la présentation d'un dossier de refinancement de l'entreprise par un prêt et les dissensions internes ont conduit Mme [F] a laissé la gérance à Monsieur [J] - Madame [F] a déposé le bilan dès la démission de ce dernier, celui-ci n'étant pas parvenu à inverser la tendance et à retrouver du chiffre d'affaires. Il apparaît cependant que l'insuffisance d'actif relève des fautes de gestion. Les dispositions de l'article L 651-2 du Code de Commerce prévoient que: «Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le Tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribue' a' cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporte', en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribue' a' la faute de gestion. En cas de pluralité' de dirigeants, le Tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.' Les époux [F] soutiennent l'absence de preuve de fautes de gestion de leur part dès lors que le rapport du cabinet OCA s'appuie sur des attestations, des courriers et contrats mais ne comporte aucun élément de comptabilité sinon concernant leur compte courant. Cependant, la poursuite de l'activite' de'ficitaire sur les cinq premiers mois de l'exercice 2009 a conduit à' la réalisation d'une nouvelle perte d'un montant de 229 000 € et les éléments fournis par le rapport OCA démontre que cette poursuite d'activité a été menée dans le seul intérêt des dirigeants au travers des re'mune'rations servies à Monsieur [F] ou des avances irre'gulie'res pre'leve'es par le couple. D'ailleurs, les e'poux [F] [O] ont confirmé la chose en justifiant leurs « pre'le'vements maladroits » par le règlement, entre autre chose, d'engagements de caution donnés sur la socie'te' CPTES dont ils e'taient également les animateurs. Sur les sanctions peronnelles Les dispositions de l'article L 653 ' 4 du Code de Commerce pre'voient que : « Le Tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a e'te' releve' l'un des faits ci-apre's : 1°) Avoir dispose' des biens de la personne morale comme des siens propres, 2°) Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un inte'rêt personnel, 3°) Avoir fait des biens ou du cre'dit de la personne morale un usage contraire a' l'interêt de celle-ci a' des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il e'tait inte'resse' directement ou indirectement, 4°) Avoir poursuivi abusivement, dans un interêt personnel, une exploitation de'ficitaire qui ne pouvait conduire qu'a' la cessation des paiements de la personne morale, 5°) Avoir de'tourne' ou dissimule' tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmente' le passif de la personne morale.' La cour ne peut que constater que les époux [F] ne contestent pas précisément les actes de gestion rentrant dans cette liste et avancés par la SCP [G] et se contentent de tenter de les justifier. Dès lors, la cour confirmera le jugement en toutes ses dispositions. Il ne sera par ailleurs pas fait droit aux demandes de frais irrépétibles et les dépens seront mis à la charge des appelants. PAR CES MOTIFS : Rejette les demandes de radiation de l'appel, de nullité de l'assignation et d'irrecevabilité de la demande de sanctions Confirme le jugement du Tribunal de commerce de MEAUX en date du 25 juin 2012 Rejette toutes demandes, fins, prétentions ou conclusions Condamne Monsieur [W] [F] et Madame [S] [O] e'pouse [F] aux dépens lesquels seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 Code de Procédure Civile. LE GREFFIER, LE PRESIDENT, V.PERRET F. FRANCHI