Cour de cassation, 02 mars 2022. 20-14.207

COMM. SH COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 mars 2022 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10159 F Pourvoi n° F 20-14.207 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 2 MARS 2022 M. [W] [K], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° F 20-14.207 contre l'arrêt rendu le 4 juillet 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Mandataires judiciaires associés (MJA), société d'exercice libéral à forme anonyme, dont le siège est [Adresse 1], en la personne de Mme [T] [P], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Editions Fabert, 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris - service financier et commercial, domicilié [Adresse 4], défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SARL Delvolvé et Trichet, avocat de M. [K], de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de la société Mandataires judiciaires associés, ès qualités et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 11 janvier 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Henry, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [K] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [K] et le condamne à payer à la société Mandataires judiciaires associés (MJA), en qualité de liquidateur judiciaire de la société Editions Fabert, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SARL Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. [K]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'avoir condamné M. [K] à payer à la Selafa MJA, ès qualités, la somme de 400 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif ; Aux motifs que « Monsieur [K] fait valoir qu'il avait obtenu de l'Urssaf et de Pôle Emploi en 2010 des moratoires de paiement, et qu'il n'était donc pas en état de cessation des paiements ; puis qu'il a procédé au licenciement de 11 salariés ce qui a augmenté ses charges sociales ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 16 janvier 2012 ; qu'on ne peut donc lui reprocher ses défauts de paiement antérieurs à cette date ; que la liquidatrice expose que le montant des créances fiscales et sociales de la société qui s'élève à 308.791 euros représente 45% du passif total ; que la cour relève que Monsieur [K] a obtenu un échéancier de l'Urssaf en 2010 et qu'il a également obtenu de Pôle Emploi le paiement en 2 règlements de sa créance ; qu'il apparaît cependant qu'il n'a payé que trois échéances à l'Urssaf, rendant ainsi la créance immédiatement exigible dès le troisième trimestre 2010 ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que Monsieur [K] avait financé et maintenu son activité en ne payant pas les créanciers sociaux et avait ainsi retardé la déclaration de cessation des paiements et augmenté le passif de la société ; que ce grief sera donc retenu » (arrêt, p. 4, antépénult. § et s.) ; Et, à les supposer adoptés, aux motifs que « il ressort que les charges sociales et fiscales n'ont pas été payées à compter du 3e trimestre 2010, à hauteur de 308 791 soit 45 % du passif ; que M. [W] [K], dirigeant de droit, ne démontre pas, au visa de l'article L. 651-2, qu'il s'agissait d'une simple négligence ; que le non-paiement de ces dettes est venu relayer provisoirement la trésorerie insuffisante de la société et a ainsi contribué à maintenir artificiellement son activité ; que ni dans ses écritures ni à l'audience, le débiteur ne s'explique 5 sur ce grief ; que le tribunal jugera que cet ensemble de faits constitue une faute de gestion à la charge de M. [W] [K] et que cette faute a contribué directement à l'insuffisance d'actif de la société à hauteur de 308 791 € » (jugement entrepris, p. 4, pénult. §) ; 1°) Alors, d'une part, qu'il appartient au juge qui condamne un dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de caractériser précisément chacune des fautes de gestion qu'il retient à son encontre ; qu'en opposant à M. [K] le fait d'avoir cessé de régler les créanciers sociaux pour permettre la poursuite de l'activité, sans expliquer en quoi ce défaut de paiement constituait en lui-même une faute de gestion, et notamment une faute distincte de celle résultant de la poursuite d'une activité déficitaire qu'elle retenait par ailleurs (arrêt, p. 5, § 3 et s.), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code du commerce ; 2°) Alors, d'autre part, que l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; qu'en opposant à M. [K] qu'il avait retardé la déclaration de cessation des paiements en cessant de régler les charges sociales de la société à compter du troisième trimestre de l'année 2010, cependant qu'il résulte de ses propres constatations (arrêt, p. 2, § 4) que l'état de cessation des paiements avait été fixée par le jugement d'ouverture à la date du 16 janvier 2012, date de la déclaration d'état de cessation des paiements, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code du commerce ; 3°) Alors, de plus, que le jugement qui condamne le dirigeant d'une personne morale à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de celle-ci doit préciser en quoi chaque faute retenue a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à opposer à M. [K] l'absence de règlement des cotisations dues à l'Urssaf, sans caractériser le lien de causalité entre cette faute et l'insuffisance d'actif de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code du commerce ; 4°) Alors, subsidiairement, que tout jugement doit contenir les motifs propres à justifier la décision ; qu'en opposant à M. [K] l'absence de règlement des cotisations dues à l'Urssaf à compter du troisième trimestre 2010 pour financer la poursuite de l'activité, sans répondre aux conclusions de M. [K] qui faisait valoir, qu'il avait obtenu le 25 novembre 2010, un échelonnement des cotisations dues pour cette période (Conclusions d'appel de l'exposant, p. 10, § 8 et s.), ce dont il justifiait en produisait la notification d'accord de l'Urssaf (cf. prod.), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Et, par ailleurs, aux motifs que « Monsieur [K] conteste avoir poursuivi une activité déficitaire et affirme avoir pris toutes les décisions nécessaires, dont des licenciements pour réduire ses charges ; que la Selafa MJA soutient que la société Editions Fabert est déficitaire depuis 2010 et que Monsieur [K] ne pouvait l'ignorer puisque l'assemblée générale d'approbation des comptes 2010 montre que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social ; qu'elle ajoute que la société School and Business cessionnaire de la société Fabert est dirigée en fait pas Monsieur [E] et que ce faisant il continue l'activité déficitaire de la société Fabert ; que la cour relève que lors de l'assemblée générale devant approuver les comptes 2010, il été noté que le montant des capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social à la suite de l'affectation des pertes aux réserves ; que c'est ainsi que le commissaire aux comptes a déclenché une procédure d'alerte qui n'a eu aucun effet puisque les associés, principalement Monsieur [K] qui détient 99, 7% des parts sociales, ont décidé de poursuivre l'activité ; que la perte constatée en juin 2011 était augmentée de 108 000 euros ; qu'enfin en septembre 2011, Madame [K] a saisi le juge des référés du tribunal de Commerce de Paris aux fins de voir désigner un administrateur judiciaire chargé d'apprécier l'opportunité d'une déclaration de cessation des paiements ; que la procédure d'alerte, les décisions prises par Monsieur [K], associé majoritaire, les échéanciers demandés et obtenus et la connaissance qu'avait Madame [K] de la situation financière de la société alors qu'elle n'en était pas la dirigeante montrent que Monsieur [K] ne pouvait ignorer la situation financière de la société et son état de cessation des paiements ; que Monsieur [K] a donc continué son exploitation déficitaire en toute connaissance de cause ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point également » (arrêt attaqué, p. 5, § 3 et s.) ; Et, à les supposer adoptés, aux motifs que « le rapport de l'expert relève que la société était déficitaire depuis 2010 (perte de 356 k€ à l'exercice clos le 30 juin 2010) et que les associés, lors de l'Assemblée générale, ont décidé d'affecter cette perte aux réserves, ce qui a conduit à une situation nette inférieure à la moitié du capital ; que le tribunal rappelle que M. [W] [K] détient 99,7% des parts, et qu'il est donc de facto l'unique responsable de toutes les décisions entérinées par les assemblées générales ci-dessous ; que le 19 novembre 2010, le commissaire aux comptes a déclenché une procédure d'alerte et que pour autant les mêmes associés - M. [W] [K] en l'espèce - ont voté le 17 février 2011 la poursuite de l'activité ; que la société a finalement clos l'exercice au 30 juin 2011 avec une perte supplémentaire de 108 k€ et l'un des associés, Mme [K], a saisi le tribunal des référés afin qu'il nomme un administrateur judiciaire en charge d'évaluer l'état de cessation des paiements de la société ; que ce n'est qu'en janvier 2011 que M. [W] [K] a obtenu un moratoire de l'URSSAF, dont il n'en a réglé que 3 échéances et que la preuve n'est pas apportée qu'il ait mené d'autres démarches visant à étaler les dettes auprès des créanciers fiscaux ou sociaux ; qu'au vu de la situation des comptes et de la trésorerie, M. [W] [K] ne pouvait ignorer que la SAS ÉDITIONS FABERT poursuivait une activité déficitaire qui ne pouvait qu'augmenter le passif d'une société pourtant déjà insolvable » (jugement entrepris, p. 5°) Alors que la seule poursuite d'une activité déficitaire ne suffit pas à caractériser une faute de gestion ; que la faute de gestion n'est caractérisée que si la poursuite de l'activité déficitaire revêt un caractère abusif au regard des circonstances de la cause ; qu'en se bornant, pour retenir une telle faute, à constater que l'exploitation de la société était déficitaire à compter de 2010 et que M. [K] en avait nécessairement connaissance, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser une faute de gestion de M. [K], a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; Et, par ailleurs, aux motifs que « la Selafa MJA reproche à Monsieur [K] un compte courant débiteur ; que Monsieur [K] expose qu'il régularisait chaque aimée son compte courant et que l'administration fiscale n'a formulé aucune remarque sur ce mode opératoire ; que, de plus, il n'a perçu que 19 000 euros sur l'exercice 2011, soit une somme très modique ; qu'il ressort du rapport de l'expert que le compte courant de Monsieur [K] était débiteur pendant toute l'année et qu'à la fin de l'exercice il régularisait la situation en créditant son compte courant de ses salaires et indemnités kilométriques ; que ce faisant Monsieur [K] se payait une rémunération (58.000 euros en 2010) alors qu'il ne payait déjà plus ses charges sociales et fiscales » (arrêt attaqué, p. 7, § 3) ; Et, à les supposer adoptés, aux motifs que « l'expert relève que le compte courant de M. [W] [K] est durablement débiteur en moyenne sur l'année de : 45 k €, sur l'exercice clos au 30 juin 2009, 58 k € sur l'exercice clos au 30 juin 2010, 19 k€ l'exercice clos au 30 juin 2011 ; qu'il ressort des écritures comptables que ce compte courant est régularisé – pour la bonne forme – en fin d'année, en y imputant les salaires et frais de M. [W] [K] ; qu'en agissant de la sorte, il ressort que M. [W] [K] a obéré la trésorerie d'une société déficitaire qui ne pouvait plus, en particulier, payer ses charges sociales dès 2010 ; qu'en agissant de la sorte M. [W] [K] a, en toute connaissance de cause, délibérément privilégié ses intérêts personnels, au moins de 2010 à 2011, au détriment de ceux de la société ; qu'il n'est pas contestable que M. [W] [K] était en droit de percevoir une rémunération et le remboursement de ses frais, mais que seule la méthode adoptée est répréhensible » (jugement entrepris, p. 5) ; 6°) Alors, d'une part, qu'il appartient au juge qui condamne un dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de caractériser précisément la faute de gestion qu'il lui impute ; qu'en opposant à M. [K] une faute tenant au fait d'avoir perçu une rémunération à une époque où il ne payait plus les créanciers sociaux, sans expliquer en quoi cette faute était distincte de celle retenue par ailleurs tenant au fait d'avoir cessé de régler les créanciers sociaux pour permettre la poursuite de l'activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code du commerce ; 7°) Alors, d'autre part, qu'il appartient au juge qui condamne un dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de caractériser précisément la faute de gestion qu'il lui impute ; qu'à supposer adoptés les motifs du jugement entrepris, en opposant à M. [K] une faute tenant à la méthode de versement de sa rémunération consistant à inscrire cette rémunération sur un compte courant régularisé une fois par an, sans préciser en quoi l'utilisation de cette méthode était constitutive d'une faute de gestion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code du commerce ; 8°) Alors, de plus, que le jugement qui condamne le dirigeant d'une personne morale à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de celle-ci doit préciser en quoi chaque faute retenue a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à opposer à M. [K] le fonctionnement de son compte courant sans expliquer en quoi cette faute avait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code du commerce ; Et, par ailleurs, aux motifs que « la Selafa MJA reproche à Monsieur [K] d'avoir augmenté le loyer payé par la société Fabert à la SCI des Capucins ce qui aurait augmenté le passif de la société Fabert ; qu'ici encore Monsieur [K] estime que la modicité de l'augmentation, 200 euros par mois, ne peut être à l'origine de l'état de cessation des paiements ; que de plus il a dès le mois de mai 2011 mis un terme au paiement du loyer du local situé à [Localité 3] ce qui a engendré une économie ; que la cour constate que bien que l'augmentation ait été modeste elle a néanmoins contribué à augmenter le passif de la société Fabert au bénéfice de la SCI et donc de Monsieur [K] » (arrêt attaqué, p. 7, § 7) ; Et, à les supposer adoptés, aux motifs que « Attendu que le 1er septembre 2011, la SCI DES CAPUCINS a consenti à la SARL Editions Fabert, un bail commercial portant sur des locaux à LYON, contre paiement d'un loyer annuel de 12.000 ; que ce bail porte sur les mêmes locaux qui avaient été donnés à bail commercial par la SCI DES CAPUCINS à la société Au Kiosque de l'Education par acte du 1 er février 2009 contre un loyer annuel d'un montant de 9 600 € seulement, et que cette société sous-louait ses locaux à la SARL EDITIONS FABERT ; que M. [W] [K], qui était gérant de chacune des trois sociétés, ne pouvait ignorer l'état de- ces situations locatives et qu'il explique avoir voulu simplifier le schéma locatif en un seul contrat direct entre la SCI des Capucins et la SARL Editions Fabert ; que cependant la SARL Editions Fabert payait déjà le loyer de la société Au Kiosque de l'Education, comme il a été indiqué précédemment, et que la SCI des Capucins, toujours sous la houlette de M. [W] [K], a profité de ce nouveau contrat pour relever du 1er septembre 2011 au 27 septembre 2012 date de l'ouverture de la liquidation judiciaire et pour les mêmes locaux, le loyer de 9 600 € à 12 000 € soit 2 400 € de plus à la charge de la SARL EDITIONS FABERT pourtant en situation déficitaire, sans qu'il soit démontré par M. [W] [K] de l'intérêt économique de l'opération pour la SARL Editions Fabert ; qu'en conséquence le tribunal jugera que M. [W] [K], a délibérément augmenté, durant une année, sans intérêt avéré pour, la société, le passif de la SARL EDITIONS FABERT de 2.400 euros ; alors qu'elle ne pouvait déjà plus assurer ses autres échéances » (jugement entrepris, p. 6) ; 9°) Alors que la faute qui est seule susceptible d'entrainer la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société débitrice est celle qui a été commise à l'occasion de la gestion de la société débitrice ; qu'en opposant à M. [K] une faute tenant au fait, en tant que gérant de la SCI Des Capucins, bailleresse des locaux loués par la société débitrice, d'avoir augmenté les loyers des locaux loués par celle-ci, la cour d'appel, qui a opposé à M. [K] une faute sans rapport avec sa gestion de la société débitrice, a violé l'article L. 651-2 du code du commerce ; Et, par ailleurs, aux motifs que « la société MJA reproche à Monsieur [K] d'avoir perçu des dividendes de la part de la société Au Kiosque de l'Education alors que cette société n'était bénéficiaire qu'en raison d'une créance à risque sur la société Editions Fabert ; que M. [K] explique que la comptabilisation de la provision pour risque était de la responsabilité de son expert-comptable ; qu'il ressort du rapport de l'expert que la société Au Kiosque de l'Education, dont le chiffre d'affaires était réalisé en totalité par la société Fabert, disposait d'un compte courant sur la société Fabert d'un montant de 72 619, 28 euros ; que si cette somme avait été comptabilisée en provision pour risque le résultat distribuable de la société Au Kiosque de l'Education aurait été négatif et n'aurait pas permis la distribution de dividendes ; qu'or la somme de 42 000 euros a été distribuée pour l'exercice 2010 ; que le grief est donc bien établi » (arrêt attaqué, p. 7, § 10) ; Et, à les supposer adoptés, aux motifs que « la société Kiosque de l'Education avait pour principal et unique client la SARL Editons Fabert ; que la société Kiosque de l'Education a consenti un abandon de créances de 62 694 € au bénéfice de cette dernière ; que le résultat positif de 2010 de 42 087 € n'a pas comptabilisé une provision pour dépréciation de créance de la SARL Editons Fabert de 72 919 € du fait des difficultés financières de cette dernière, à l'évidence connue de la société puisqu'elles avaient M. [W] [K] comme gérant commun ; qu'un résultat qui serait devenu négatif n'autorisait pas de distribution de dividende, car dès l'année 2009, la situation nette de la société Kiosque de l'Education était inférieure à la moitié de son capital, le tribunal notant au passage qu'aucune assemblée ne l'avait autorisée à poursuivre son activité ; que le financement de la société Kiosque de l'Education a été réalisé par un emprunt, des apports de trésorerie de la SARL Editons Fabert et de 46 k € de M. [W] [K] en compte courant ; que les flux illicites de trésorerie entre la SARL Editons Fabert et la société Kiosque de l'Education, déjà été mentionnés ci-dessus, ont fait l'objet d'une sanction pécuniaire à l'encontre de M. [W] [K] ; que le débiteur explique que cette opération entrait dans l'abandon de compte courant de Cognita dans la SARL Editons Fabert et que de la sorte ce montant n'a pas pesé dans l'insuffisance d'actif ; que le tribunal, nonobstant les explications du débiteur qui peuvent être entendues sur le strict plan financier, retiendra pour autant que la distribution de dividende par Kiosque de l'Education, société en déconfiture avérée, au seul profit de M. [W] [K] à hauteur de 42 000 € - équivalent au résultat comptable de la société Kiosque de l'Education en 2010 - est illicite et constitue une faute de gestion relevant d'une sanction personnelle » (jugement entrepris, p. 7, § 6 et s.) ; 10°) Alors que la faute qui est seule susceptible d'entrainer la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société débitrice est celle qui a été commise à l'occasion de la gestion de la société débitrice ; qu'en opposant à M. [K] une faute tenant au fait d'avoir perçu des dividendes de la société Au Kiosque de l'Education, dividendes qui n'avaient pu être distribués qu'en ne réglant pas une dette que la société Au Kiosque de l'Education avait à l'égard de la société débitrice, la cour d'appel, qui a opposé à M. [K] une faute sans rapport avec sa gestion de la société débitrice, a violé l'article L. 651-2 du code du commerce ; Et aux motifs que « La Selafa MJA reproche à Monsieur [K] de ne pas avoir réduit ses charges et de n'avoir rien fait pour reconstituer ses fonds propres ; que Monsieur [K] fait valoir qu'il a procédé à des licenciements en 2011, qu'il a résilié le bail des bureaux situés à [Localité 3], qu'il a arrêté le magazine Education Magazine et qu'il a licencié Madame [K], dont les agissements étaient néfastes ; que sur la reconstitution des fonds propres, il explique que les capitaux propres ne peuvent être reconstitués que grâce à une exercice bénéficiaire ou une augmentation de capital ; qu'or, il n'a pas trouvé de financements bancaires pour ce faire et c' est pourquoi il a choisi de déclarer la cessation des paiements de la société ; que la cour relève que l'expert a exposé dans son rapport que la masse salariale avait augmenté entre les exercices clos le 30 juin 2009 et le 30 juin 2011 de 26 % à 46 % ; que les licenciements ont été effectués pendant la période d'observation du redressement judiciaire ; que, de plus l'expert a relevé que si les produits d'exploitation avaient baissé entre le 30 juin 2010 et le 30 juin 2011, en revanche les charges d'exploitation n'avaient pas baissé et avaient même augmenté entre ces deux dates ; qu'il en est ainsi du coût de la sous-traitance, des loyers en augmentation, des honoraires payés à un agent de voyages à l'étranger et à un avocat spécialisé dans le secteur de l'édition et une masse salariale plus importante ; que les loyers de [Localité 3] n'ont été arrêtés que fin mai 2011 ; que Monsieur [K] a également omis délibérément de reconstituer les capitaux propres de la société alors qu'il savait qu'il ne trouverait pas les financements bancaires nécessaires eu égard à la situation de la société et qu'il savait également qu'il ne pourrait lui-même amener des financements à la société ; qu'il a tardé à prendre en compte la situation de la société eu égard à ses fonds propres et a continué l'exploitation malgré cela ; qu'il résulte de ces éléments que Monsieur [K] n'a pas su prendre des mesures d'économie en temps utile, a aggravé les charges d'exploitation de la société et a aggravé ce faisant sa situation financière » (arrêt attaqué, p. 8, § 3 et s.) ; Et, à les supposer adoptés, aux motifs que « A l'assemblée générale du 17 février 2011, l'insuffisance des fonds propres de la société au 30 juin 2010 a été actée comme étant inférieure à la moitié du capital social ; que cependant l'Assemblée générale (en l'espèce M. [W] [K] associé à 99.7%) a décidé de ne pas prononcer la dissolution de la société ; que si la loi autorise provisoirement la poursuite de l'activité pendant deux ans avec des fonds propres insuffisants, c'est à l'évidence lorsque des chances existent que l'entreprise, après prise des mesures nécessaires, retrouve une activité bénéficiaire ; qu'il a été relevé précédemment que M. [W] [K] n'a rien fait en ce sens, alors qu'il savait la situation de la SARL Editons Fabert irrémédiablement compromise ; que M. [W] [K] a finalement délibérément choisi de ne pas reconstituer les fonds propres de la SARL Editons Fabert et plutôt choisi d'alourdir considérablement l'endettement externe de la société ; qu'en conséquence le tribunal jugera qu'en agissant de la sorte M. [W] [K] a commis une faute de gestion qui relève d'une sanction personnelle » (jugement entrepris, p. 8) ; 11°) Alors, d'une part, que l'absence de régularisation effective, dans le délai légal de deux ans, de la situation des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion dont le gérant aurait à répondre ; qu'en opposant à M. [K] qu'il avait omis de reconstituer les fonds propres de la société devenus inférieurs à la moitié du capital social, motif impropre à caractériser une faute de gestion, la cour d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code du commerce ; 12°) Alors, en toute hypothèse, qu'aucune faute de gestion ne peut être retenue à l'encontre du gérant d'une SAS tenant à l'absence de reconstitution des capitaux propres lorsque le délai imparti par l'article L. 225-248, alinéa 2, du code de commerce pour la reconstitution des capitaux propres n'était pas expiré au jour de l'ouverture de la procédure collective de cette société ; qu'en application de ce texte, cette reconstitution doit intervenir au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue ; qu'en opposant à M. [K] l'absence de reconstitution des capitaux propres de la société cependant qu'elle a constaté que la constatation des pertes est intervenue à la clôture de l'exercice pour l'année 2010 (arrêt, p. 5, § 5 et 6), de sorte que le délai pour régulariser la situation de la société expirait à l'issue de l'exercice pour l'année 2013, et qu'ainsi ce délai n'était pas expiré à la date d'ouverture de la procédure collective, le 26 janvier 2012 (arrêt, p. 2), la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ces constatations, a violé l'article susvisé et l'article L. 651-2 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'avoir condamné M. [K] à une mesure de faillite personnelle de 8 ans ; Aux motifs que « dans le cadre de la responsabilité de M. [K] au titre de l'insuffisance d'actif, la cour a déjà retenu le grief de poursuite d'activité déficitaire et d'usage des biens de la société dans l'intérêt contraire à celle-ci et à des fins personnelles ; que la cour, au regard de ces griefs et de la situation personnelle de M. [K] le condamnera à une faillite personnelle d'une durée de huit ans » (arrêt attaqué, p. 9, § 1 et 2) ; Et, à les supposer adoptés, aux motifs que « relèvent d'une sanction personnelle les faits suivants : - l'usage irrégulier du compte courant de M. [W] [K], la poursuite d'une activité déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements de l'entreprise, le versement de dividende, l'absence de mesures propres à assurer le redressement de l'entreprise, le défaut de reconstitution des capitaux propres de la société dans les délais légaux et le recours abusif au crédit ; […] que pour les autres griefs relevant d'une sanction personnelle, M. [W] [K] a fait preuve dans la gestion de son entreprise d'une méconnaissance coupable des obligations qui s'imposent à un chef d'entreprise ; qu'il apparaît, en conséquence, opportun et de bonne justice de l'éloigner pour une durée importante de la vie des affaires ; qu'en conséquence le tribunal, en vertu de son pouvoir d'appréciation, prononcera à l'encontre de M. [W] [K] une faillite personnelle et fixera la durée de cette mesure à 12 années » (jugement entrepris, p. 8, ult. § et s.) ; 1°) Alors, d'une part, qu'en tant que, pour prononcer une mesure de faillite personnelle, la cour d'appel s'est bornée à renvoyer aux fautes de gestion sur le fondement desquelles elle a condamné M. [K] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif, la cassation à intervenir sur le premier moyen entrainera, par voie de conséquence, celle de l'arrêt en tant qu'il a condamné M. [K] à une mesure de faillite personnelle de huit ans, par application de l'article 627 du code de procédure civile ; 2°) Alors, d'autre part, que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, ayant poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; qu'en se bornant, pour prononcer à l'encontre de M. [K] une mesure de faillite personnelle d'une durée de huit ans, à retenir que ce dernier avait poursuivi l'activité de la société à un moment où il connaissait sa situation déficitaire, sans rechercher si c'était dans son intérêt personnel que M. [K] avait poursuivi une telle exploitation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 653-4 du code de commerce ; 3°) Alors, enfin, que les cas dans lesquels le tribunal peut prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre du dirigeant d'une société sont limitativement énumérés par l'article L. 653-4 du code de commerce ; qu'à supposer adoptés les motifs du jugement entrepris, en condamnant M. [K] à une mesure de faillite personnelle en considération de l'absence de mesures propres à assurer le redressement de l'entreprise, du défaut de reconstitution des capitaux propres de la société dans les délais légaux et du recours abusif au crédit, cas qui ne sont pas prévus par le texte susvisé, la cour d'appel a violé ce texte.