Cour de cassation, 27 mai 2021. 20-10.638

SOC. / ELECT LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 mai 2021 Cassation partielle et annulation M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 632 F-D Pourvois n° B 20-10.638 H 20-16.853 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 MAI 2021 I. La société Flexcité 93, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° B 20-10.638 contre le jugement rendu le 31 décembre 2019 par le tribunal d'instance d'Aulnay-sous-Bois (contentieux des élections professionnelles), dans le litige l'opposant : 1°/ à la CFDT-FGTE, transports environnement, syndicat général des transports Nord-Est francilien, dont le siège est [Adresse 2], 2°/ à l'union locale de la Seine-Saint-Denis CFE-CGC, 3°/ à l'union locale de la Seine-Saint-Denis CFTC, 4°/ à l'union locale des syndicats et sections syndicales CGT d'Aulnay-sous-Bois, ayant toutes trois leur siège [Adresse 3], 5°/ à l'union départementale FO de la Seine-Saint-Denis, dont le siège est [Adresse 4], 6°/ au syndicat UNSA transport, dont le siège est [Adresse 5], II. La société Flexcité 93, société par actions simplifiée unipersonnelle, a formé le pourvoi n° H 20-16.853 contre le jugement rendu le 16 juin 2020 par le tribunal judiciaire de Bobigny, dans le litige l'opposant aux mêmes parties. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi n° B 20-10.638, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt, et, à l'appui de son pourvoi n° H 20-16.853, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Flexcité 93, après débats en l'audience publique du 31 mars 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° B 20-10.638 et H 20-16.853 sont joints. Faits et procédure 2. Selon les jugements attaqués (tribunal d'instance d'Aulnay-sous-Bois, 31 décembre 2019 et tribunal judiciaire de Bobigny, 16 juin 2020), la société Flexcité 93 (la société) a invité les organisations syndicales à négocier un protocole préélectoral pour la mise en place du comité social et économique le 5 avril et le 15 avril 2019. Les négociateurs n'étant pas parvenus à un accord, la société a saisi le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (le Direccte), le 14 mai 2019, pour demander à ce que soit fixée la répartition des sièges et électeurs au sein des collèges. 3. Le Direccte n'ayant pas donné suite à la requête dans le délai légal de 2 mois, l'employeur a saisi le tribunal d'instance, le 30 juillet 2019, d'une requête aux mêmes fins. 4. Le tribunal d'instance a rendu sa décision le 31 décembre 2019, en fixant notamment à plus de 50 salariés l'effectif de la société. Par requête en date du 20 janvier 2020, la société a saisi à nouveau le tribunal judiciaire d'une rectification d'erreur matérielle sur certains éléments du calcul de l'effectif. Le tribunal, par décision du 16 juin 2020, a dit n'y avoir lieu à rectification d'erreur matérielle. Examen des moyens Sur le premier moyen du pourvoi n° B 20-10.638, pris en ses troisième, quatrième, cinquième et dixième branches, ci-après annexé 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation Sur le premier moyen du pourvoi n° B 20-10.638, pris en sa sixième branche Enoncé du moyen 6. La société fait grief au jugement de dire que son effectif est supérieur à cinquante salariés et d'ordonner que la délégation du personnel au comité social et économique comporte quatre titulaires et quatre suppléants, alors « que ne peuvent être considérées comme salariés mis à disposition d'une entreprise au sens de l'article L. 1111-2 du code du travail, faute de se trouver dans un lien de subordination, les salariés d'une société-mère qui sont dirigeants de filiales du groupe ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions en demande n° 2, la société FXT93 avait fait valoir que, salarié de la société mère du groupe (RATP), M. [K] avait été mis à la disposition de la société RATP DEV pour occuper le poste de directeur de filiale de la société FXT95 et de la société FXT93 et qu'il n'était soumis à aucun lien de subordination au sein de ces filiales de sorte qu'il n'avait pas à être comptabilisé dans les effectifs de la société FXT93 en tant que salarié mis à disposition ; que l'exposante avait également soutenu que tel était le cas aussi de M. [H], salarié de la société RATP Développement, devenu directeur de FXT93 à compter du 1er septembre 2019 ; qu'en retenant que l'inclusion dans les effectifs n'est pas conditionnée par l'existence d'un lien de subordination et qu'en conséquence M. [K] devait, au contraire, être comptabilisé à hauteur de 1 entre les mois de décembre 2018 et d'août 2019 inclus ainsi que M. [H] dans la même proportion pour les mois de septembre à novembre inclus, le tribunal d'instance a violé les articles L. 1111-2 et L. 2314-23 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1111-2 et L. 2314-32 du code du travail : 7. En application du premier de ces textes, les effectifs de l'entreprise sont calculés en fonction de la nature du contrat de travail des salariés. Ne sont pas comptabilisés dans les effectifs de l'entreprise, dans le cadre des élections professionnelles, l'employeur, les mandataires sociaux, ou les cadres dirigeants mis à disposition d'une filiale par la société mère pour y exercer les fonctions de direction et qui ne se trouvent pas sous un lien de subordination. 8. Pour retenir dans les effectifs de la société M. [K] et M. [H], salariés respectivement de la société mère du groupe RATP et de la société RATP développement, le jugement relève que l'inclusion, dans les effectifs d'une société, de salariés mis à disposition n'est pas subordonnée à l'existence d'un lien de subordination. 9. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les deux salariés susvisés avaient été successivement mis à la disposition de la société Flexcité 93 par la société mère pour y exercer les fonctions de direction de la société, le tribunal, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés. Et sur le second moyen du pourvoi n° B 20-10.638 Enoncé du moyen 10. La société fait grief au jugement de préciser que les quatre titulaires et les quatre suppléants composant la délégation du personnel au comité social et économique de la société seront élus sur des listes établies au sein de deux collèges, un collège ouvriers et employés, d'une part, un collège agents de maîtrise d'autre part, que le nombre de sièges attribués à chaque collège sera proportionnel à l'importance numérique de chaque collège au sein de l'entreprise, alors : « 1°/ que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, il ressort de chacun des trois tableaux des effectifs de la société FTX93, pour la période de mai 2018 à avril 2019, pour la période de juillet, août et septembre 2019 et pour le mois d'octobre 2019, qui avaient été versés aux débats par cette dernière et qui figuraient, respectivement, sous les numéros 10, 22 et 26 de son bordereau de pièces, que le statut de chacun des salariés de l'entreprise était clairement mentionné ; qu'en affirmant que la société FXT93 ne produisait aucune pièce permettant de déterminer la qualification de chacun des salariés, le tribunal d'instance a dénaturé les tableaux des effectifs de l'entreprise qui avaient été régulièrement versés aux débats par l'exposante et visés dans son bordereau de communication des pièces, et violé le principe selon lequel le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; 2°/ que le juge ne peut refuser de statuer, en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties ; qu'il lui appartient d'ordonner la production de pièces supplémentaires ou, le cas échéant, d'ordonner une expertise ; qu'en retenant qu'à défaut de production de l'ensemble des contrats de travail et même de toute pièce permettant de déterminer la qualification de chacun des salariés, le tribunal n'était pas en mesure de procéder à la répartition chiffrée des sièges entre chaque collège, quand il lui appartenait d'ordonner la production de l'ensemble des contrats de travail des salariés ou des pièces de nature à déterminer la qualification de ces derniers, le tribunal d'instance a violé l'article 4 du code civil. » Réponse de la Cour Vu l'article 4 du code civil et l'article L. 2314-13 du code du travail : 11. Pour renvoyer les parties à calculer le nombre de sièges attribués à chaque collège en fonction de l'importance numérique de chaque collège, le jugement retient qu'à défaut de production de l'ensemble des contrats de travail et même de toute pièce permettant de déterminer la qualification de chacun des salariés, le tribunal n'est pas en mesure de procéder à la répartition chiffrée des sièges entre chaque collège. 12. En statuant ainsi, alors qu'il était saisi, faute d'accord préélectoral, en application de l'article L. 2314-13 du code du travail, d'une demande visant à répartir les sièges entre les collèges électoraux, et qu'il lui appartenait d'effectuer cette répartition en s'appuyant sur les pièces fournies par l'employeur, lesquelles comportaient un tableau mentionnant la qualification des salariés, et dans le cas où ces pièces lui paraissaient insuffisantes, de demander la production de justificatifs complémentaires, le tribunal a violé les textes susvisés. Portée et conséquences de la cassation 13. La cassation partielle des dispositions de la décision du 31 décembre 2019 entraîne, en application de l'article 625 du code de procédure civile, l'annulation du jugement du 16 juin 2020 statuant sur la requête en rectification d'erreur matérielle qui en est la suite nécessaire. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il précise que les représentants seront élus sur des listes établies au sein de deux collèges : un collège ouvriers et employés, d'une part, un collège agents de maîtrise d'autre part, le jugement rendu le 31 décembre 2019, entre les parties, par le tribunal d'instance d'Aulnay-sous-Bois ; Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ce jugement et les renvoie devant le tribunal judiciaire de Bobigny autrement composé ; ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 16 juin 2020, entre les parties, par le tribunal judiciaire de Bobigny ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement (RG n° II-19-003157) partiellement cassé et du jugement (RG n° 20/01636) annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Flexcité 93, demanderesse au pourvoi n° B 20-10.638 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief au jugement attaqué D'AVOIR dit que l'effectif de la société Flexcité 93 est supérieur à 50 salariés et ordonné que la délégation du personnel au CSE comporte quatre titulaires et quatre suppléants. AUX MOTIFS QUE l'article R. 2314-3 du travail dispose que « la répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel, dans le cas prévu au troisième alinéa de l'article L. 2314-13 est réalisée par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi du siège de l'entreprise ou de l'établissement concerné. Le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi prend sa décision dans un délai deux mois à compter de la réception de la contestation. Cette décision est notifiée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception portant mention des voies et délais de recours, Elle peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal d'instance dans un délai de quinze jours suivant sa notification. A défaut de décision du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi à l'expiration du délai de deux mois dont il dispose pour se prononcer, l'employeur ou les organisations syndicales intéressées peuvent saisit dans le délai de quinze jours, le tribunal d'instance afin qu'il soit statué sur la répartition » ; que I. Sur l'effectif de l'entreprise ; que l'article L. 2311-2 du code du travail prévoit qu'un comité social et économique est mis en place dans les entreprises d'au moins onze salariés ; que sa mise en place n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs ; que les modalités de calcul des effectifs sont celles prévues aux articles L. 1111-2 et L. 1251-54 ; que les articles L. 2314-1 et R. 2314-1 du code du travail disposent que le comité social et économique comprend l'employeur et une délégation du personnel comportant deux titulaires dans les entreprises de 25 à 49 salariés et quatre titulaires dans les entreprises de 50 à 74 salariés, étant précisé que la délégation du personnel comporte un nombre égal de titulaires et de suppléants ; que le suppléant assiste aux réunions en l'absence du titulaire ; que A. Sur la période de référence ; qu'à titre liminaire, il est souligné que la jurisprudence citée par la société n'est pas applicable postérieurement à l'entrée en vigueur des ordonnances de 2017 ; qu'en application de l'article L. 2311-2 précité, la période de référence pour l'évaluation de l'effectif correspond aux douze derniers mois consécutifs précédant le jour où le juge a été mis en mesure de l'apprécier, qu'en effet, contrairement à ce que soutient la CFDT, les futures embauches entre le jour où les pièces sont produites par les parties et le premier tour du scrutin n'ont pas à être prises en compte, d'une part parce que ces embauches sont nécessairement hypothétiques, d'autre part parce que si la loi commande que l'échéance de la période de référence de douze mois soit fixée au jour du premier tour du scrutin, l'évaluation de l'effectif ne peut être effectuée qu'antérieurement à cette date ; que la période de référence courra donc du mois de décembre 2018 au mois de novembre 2019 inclus ; que B, Sur les salariés à prendre en compte ; que l'article L 1111-2 du code du travail prévoit que les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes :1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs â domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ; 2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents ; que toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ; 3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail ; qu'en application de cet article, la charge de la preuve des effectifs repose sur l'employeur qui doit fournir aux syndicats l'ensemble des éléments permettant de contrôler l'évaluation des effectifs (soc 13 mai 2009 08-60530), notamment s'agissant des salariés mis à disposition (soc, 13 novembre 2008, 07-60434) en sollicitant les entreprises extérieures et le cas échéant judiciairement (soc 26 mai 2010 09-60400), ou encore, s'agissant des salariés à temps partiel, en justifiant des heures effectivement travaillées sans s'arrêter aux stipulations du contrat de travail (soc 25 septembre 2019 18-60206) ; 1. Salariés de FLEXCITE dont la comptabilisation n'est pas contestée ; 1.1 durant toute la période de référence ; qu'il n'est pas contesté que Messieurs et Mesdames [A], [D], [N], [B], [I], [J], [Q], [E], [O], [U], [G], [P]. [C], [Z], [Y], [S] [R] et [D] [F], [R], [V], [X], [I], [W], [W] [T], [L], [M], [S], [G]. [Q] [D] [V], [N], [C], [L], [B], [E], [J], [X], [F], [P], [B], [W] ont travaillé à temps complet sur toute la période de référence, ce qui ressort d'ailleurs du registre du personnel, et doivent donc être comptabilisés à hauteur de 41 dans les effectifs ; qu'il ressort en outre des tableaux établis par l'employeur que Messieurs [U], [M] et [A] sont en CDI sur toute la période de référence, le premier travaillant à temps partiel à hauteur de à 0,57 %, et deux autres à temps complet ; que bien qu'ils ne figurent pas dans le registre du personnel, ils seront ajoutés aux effectifs puisque les tableaux suscités ont été élaborés par l'employeur lui-même ; 1.2 durant une partie de la période de référence ; que les salariés dont le contrat ne couvre pas un mois complet seront comptabilisés au prorata du nombre de jours travaillés sur le mois amputé ; qu'il n'est pas contesté par l'employeur que Madame [K] travaillait à temps plein ; qu'elle doit donc être comptabilisée à hauteur de 1 pour les mois de décembre 2018 à juin 2019 inclus ; qu'il ne conteste pas non plus que Madame [I] bénéficie d'un CDI à temps plein ; qu'elle doit donc être comptabilisée à hauteur de 1 pour les mois de mai à novembre 2019 inclus ; que de la même façon, il est établi que Monsieur [Y] travaille en CDI à plein temps ; qu'en tenant compte de ce CDI, il doit donc être comptabilisé à hauteur de 1 pour les mois d'août à novembre 2019 inclus et 0,84 pour le mois de juillet 2019 ; qu'il ressort également du tableau établi par l'employeur que Monsieur [Z] [T] bénéficie d'un CDI à temps plein ; qu'il doit donc être comptabilisé à hauteur de 1 pour les mois de octobre et novembre 2019 et 0,9 pour le mois de septembre 2019 ; qu'il n'est pas non plus contesté que Messieurs [O] et [R] ont été ou sont à temps plein ; que Monsieur [O] doit donc être comptabilisé pour 1 pour les mois de décembre 2018 à mars 2019 inclus et Monsieur [R] doit être comptabilisé pour 1 pour le mois de novembre 2019 et pour pour le mois d'octobre 2019 ; que Monsieur [H] doit être comptabilisé à hauteur de 1 pour les mois de décembre 2018 à août 2019 inclus et à hauteur de 0,1 pour le mois de septembre 2019 ; 2.Sur les salariés dont la comptabilisation fait l'objet de contestations ; 2.1 sur Madame [Z], M. [F] et M. [T] ; que contrairement à ce qu'indique la CFDT, il ressort des bulletins de paie des mois de septembre à novembre 2019 de Madame [Z] quelle travaille en CDI à temps partiel sur toute la période ; que Monsieur [F], en CDI sur toute la période, est comptabilisé à hauteur de 0,80 sur les tableaux élaborés par l'employeur ; que bien que le registre du personnel mentionne que M. [T] est en CDD, les tableaux établis par l'employeur le comptabilisent en tant que salarié en CDI sur toute la période à hauteur de 0,57 ; que toutefois les bulletins de paie de ces trois salariés sur toute la période de référence ne sont pas produits, de sorte que, faute de connaître le nombre d'heures complémentaires effectuées, le tribunal est dans l'impossibilité de déterminer quel poids précis ils représentent dans l'effectif. ; 2.2 sur Monsieur [A] ii ressort des pièces produites que Monsieur [I] [A] a bénéficié d'un contrat d'apprentissage entre le 1er octobre 2018 et le 25 octobre 2019, puis a signé un contrat à durée déterminé le 8 novembre 2019 prenant effet le 12 novembre suivant ; qu'il résulte des textes précités que les apprentis ne sont pas comptabilisés dans l'effectif pour déterminer le nombre d'élus ; que la présence de Monsieur [I] [A] dans l'entreprise ne sera donc pas prise en compte pour la période correspondant au contrat d'apprentissage ; que la CFDT ne démontre pas que Monsieur [I] [A] a été embauché en CDD sous un faux prétexte et pour remplacer le départ définitif de Madame [K] ; qu'en effet, son contrat de travail mentionne un accroissement temporaire liée au renouvellement du marché ; qu'en outre, l'information affichée par la direction au mois de septembre 2019 annonçant l'arrivée de Monsieur [I] [A] dans les effectifs est insuffisante à démontrer qu'il a effectivement pris son poste à cette date ; qu'il ne sera donc comptabilisé à hauteur de 0,63 pour le mois de novembre 2019 ; 2.3 sur MM. [K] et [H] ; que l'article L. 2314-23 du code du travail dispose que : « pour les salariés mis â disposition qui remplissent les conditions mentionnées au 2 de l'article L. 111l-2 [salariés qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an], la condition de présence dans l'entreprise utilisatrice est de douze mois continus pour y être électeur. Les salariés mis à disposition ne sont pas éligibles dans l'entreprise utilisatrice. Les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions mentionnées au premier alinéa choisissent s'ils exercent leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou l'entreprise utilisatrice » ; qu'en application de ces dispositions, la chambre sociale de la Cour de cassation estime que les salariés mis à disposition devant être pris en compte dans les effectifs sont ceux intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail (soc .13 novembre 2008 07-60434), c'est-à-dire ceux qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis une certaine durée, partageant ainsi des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs (soc, 13 novembre 2008, 07-60465, 07-60470, 07- 60471, 07-60472 et 08-60331, 08-60332) ; que la cour de cassation a précisé la portée de ce critère en considérant que des salariés qui travaillent indifféremment pour plusieurs transporteurs sans être mis à la disposition exclusive de l'entreprise utilisatrice et qui ne se rendent que ponctuellement dans les locaux de cette société où se trouvaient les marchandises et les documents administratifs nécessaires à l'accomplissement de leur transport ne doivent pas être comptabilisés dans ses effectifs (soc, 14 avril 2010, 09-60367) ; que la chambre sociale a également considéré que les cadres qui représentent par leurs fonctions le chef d'entreprise auprès du personnel ou qui exercent ce rôle vis-à-vis de ce dernier par délégation de l'employeur ne doivent pas être compris dans l'effectif des salariés pour l'organisation des élections professionnelles (soc, 3 juillet 1985, 84-61020) ; que contrairement à ce qu'affirme la société, l'inclusion dans les effectifs n'est donc pas conditionnée par l'existence d'un lien de subordination ; que FLEXCITE 93 produit dune part une convention de mise à disposition de Monsieur [K] par la RATP à sa filiale RATP DEV signée le 23 décembre 2016, prévoyant qu'il prendra la direction de la filiale FLEXCITE 95, d'autre part un document à en-tête de RATP DEV mentionnant qu'il est nommé directeur de FLEXCITE 93 et FLEXCITE 95 avec une prise de fonctions le 2 novembre 2017 ; qu'il résulte de ces éléments que Monsieur [K] a été mis à disposition de la société FLEXCITE 93 par l'intermédiaire de la RATP DV ; qu'en qualité de directeur, il exerçait nécessairement ses fonctions sur place et partageait des conditions de travail au moins en partie commune avec les salariés de FLEXC1TE 93, susceptibles de générer des intérêts communs ; qu'en outre, il n'est pas démontré qu'il bénéficiait d'une délégation des prérogatives de l'employeur ; qu'il doit donc être comptabilisé dans les effectifs ; qu'enfin, aucun élément ne justifie qu'il ne soit comptabilisé qu'à hauteur de 0,5 ; qu'il sera donc comptabilisé à hauteur de 1 entre les mois de décembre 2018 et d'août 2019 inclus ; que s'agissant de Monsieur [H], il résulte de la convention de mise à disposition signée le 1er septembre 2019 qu'il a été mis à disposition de la société FLEXCITE 93 à compter de cette date ; qu'il sera donc comptabilisé à hauteur de 1 pour les mois de septembre à novembre 2019 inclus ; 2.4 sur les salariés de COSMONET ; que FLEXCITE 93 produit un échange de courriels qu'elle a eu avec la société COSMONET, dont il ressort qu'une salariée intervient depuis 2010 dans leurs locaux, à hauteur de 14h94 par mois ; que cette société précise que « pour la vitrerie, [FLEXCITE n'a] pas d'intervenant précis affecté sur [son] site. En effet, cette prestation est réalisée par un agent qui peut être différent d'un mois sur l'autre » ; que cette pièce ne permet de comptabiliser qu'un seul salarié, à hauteur de 0,098 sur toute la période de référence ; 2.5 sur la requalification de plusieurs CDD en CDI ; que l'article L. 1242-2 du code du travail dispose que sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié en cas : a) D'absence ; b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ; c) De suspension de son contrat de travail ; d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité social et économique, s'il existe ; e) D'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ; 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ; 3° Emplois à caractère saisonnier ; 4° et 5° Remplacement d'un chef d'entreprise ; 6° Recrutement d'ingénieurs et de cadres dans certains cas ; que l'article L. 1242-3 précise qu'outre les cas prévus à l'article L. 1242-2, un contrat de travail à durée déterminée peut être conclu : 1° Au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi 2° Lorsque l'employeur s'engage pour une durée et dans des conditions déterminées par décret, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié ; qu'en l'espèce, Monsieur [Y] a signé un contrat de travail à durée déterminée (CDD) de remplacement de Monsieur [S], prenant effet le 27 août 2018 et jusqu'au retour de ce dernier ; qu'or les pièces produites pour justifier de l'absence de Monsieur [S] portent en premier lieu sur une période débutant le 4 mai 2015 sans que son terme ne soit précisé par aucune pièce, et en deuxième lieu sur les périodes 6 septembre 2019-30 septembre 2019 et 4 octobre 2019-6 décembre 2019 ; qu'il ressort en outre des pièces que Monsieur [S] était revenu d'arrêt malade déjà en 2016 ; que Monsieur [Y] bénéficie d'un contrat de travail à durée indéterminée depuis le 6 juillet 2019 ; que son emploi sous CDD n'est donc justifié par aucune pièce et son contrat sera requalifié en CDI à compter du 27 août 2018 ; qu'il ressort des tableaux établis par l'employeur qu'il était à temps plein durant toute la période durant laquelle il était employé en CDD ; qu'en conséquence, il sera comptabilisé dans les effectifs à hauteur de 1 sur toute la période de référence, y compris donc pour la période décembre 2018-juillet 2019 inclus (0,84 sera donc soustrait pour le mois de juillet 2019 afin qu'il ne soit pas comptabilisé deux fois) ; que Monsieur [Z] [T] a été embauché sous CDD pour remplacer Monsieur [B] à compter du 27 août 2018 jusqu'à son retour de son congé maladie prévu le 7 octobre 2018, puis prolongé jusqu'au 31 décembre 2018 pour le même motif ; qu'il a ensuite été embauché sous CDD de remplacement à compter du 8 janvier 2019 jusqu'au retour de Monsieur [H], absent pour congé sans solde ; qu'il a finalement été embauché en CDI à compter du 4 septembre 2019 ; que toutefois, l'employeur ne justifie pas du congé sans solde de Monsieur [H] ; qu'en conséquence, le contrat de Monsieur [Z] [T] sera requalifié en CDI à compter du 8 janvier 2019 ; que le document intitulé « passage en CDI » prévoit que les conditions de travail sont « sans changement » et qu'il travaillera à temps complet ; qu'il sera donc comptabilisé dans les effectifs à hauteur de 1 pour les mois de février 2019 à novembre 2019 inclus, et à hauteur de 0,77 pour le mois de janvier 2019 (et 1 sera donc soustrait pour les mois d'octobre et novembre 2019 et 0,9 pour le mois de septembre 2019 pour qu'il ne soit pas comptabilisé deux fois) ; 2.6 sur le total des effectifs ; qu'au vu de l'ensemble de ce qui précède, et en prenant en compte Messieurs [T] et [F] et Madame [Z] hauteur de ce que l'employeur reconnaît, les effectifs de l'entreprise sur la période de référence s'établissent conformément au tableau reproduit ci-dessous : Déc 19 Jan 19 Fév 19 Mars 19 Avril 19 Mai 19 Juin 19 Juil. 19 Août 19 Sept 19 Oot 19 Nov 19 Effectif non contesté 41 +1([K] [K]) +1([O] [O]) +1 ([H] [M]) 41 +1([K] [K]) +1([O] [O]) +1 ([H] [M]) 41 +1([K] [K]) +1([O] [O]) +1 ([H] [M]) 41 +1([K] [K]) +1([O] [O]) +1 ([H] [M]) 41 +1([K] [K]) +1 ([H] [M]) 41 +1([K] [K]) +1([I]) +1 ([H] [M]) 41 +1([K] [K]) +1([I]) +1 ([H] [M]) 41 +1([I]) 1([H] [P] ) + 0.84([Y] [B]) 41+ +l([I] A) +1([Y] [B]) +1([H] [P] ) 41+ 1([I] A)+ 1([Y] [B]) +0,9([Z] [T]) +0,1([H] [P] 41+ 1([I] A)+ 1([Y] [B]) +1 ([Z] [T]) +0,13 ([R] ) 41 + 1 ([I] )+ 1 ([Y] [B]) +1 ([Z] [T]) +1([R] [R]) =44 =44 44 =44 =43 =44 =44 =43,84 =44 =44 =44,13 M. [A] 0,63 Directeurs 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Femme de ménage 0,098 0,098 0,098 0,098 0,098 0,098 0,098 0,098 0,098 0,098 0,098 0,098 Salariés CDI omis du RUP figurant dans les tableaux 2,57 2,57 2,57 2,57 2,57 2,57 2,57 2,57 2,57 2,57 2,57 2,57 MM. [F] et [T] et Mme [Z] selon comptabilisation par FXT93 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 0,57 x 2 + 0,80 = 1,94 M . [Y] requalifié en CDI depuis son arrivée le 27/8/18 1 1 1 1 1 1 1 1 ? 0,84 = 0,16 1 1 1 1 M. [Z] [T] requalifié en CDI depuis son arrivée le 27/8/18 0 0,77 1 1 1 1 1 1 1 1 - 0,9 1 - 1 1 - 1 TOTAL 50,61 51,38 51,61 51,61 50,61 51,61 51,61 50,61 51,61 50,71 50,74 52,24 Qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens soulevés ni d'ordonner une expertise et sans que l'employeur produise d'autres pièces, l'effectif sera fixé à plus de 50 salariés sur les douze mois de la période de référence ; qu'en application des articles L. 2314-1 et R. 2314-l précités, la délégation du personnel du comité social et économique comprendra clone quatre titulaires et quatre suppléants ;que sur les demandes accessoires ; que compte tenu de la complexité du litige et de la nécessité de rédiger des conclusions de la part du conseil de la CFDT, des observations de la part de la CGT, la société, qui perd le procès, sera condamnée à verser la somme de 1.000 euros à la CFDT et 400 euros à la CGT sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 1) ALORS QUE l'effectif d'une entreprise au titre d'un mois donné devant se calculer à la fin de la période considérée, la période de référence pour l'évaluation de cet effectif en vue de l'organisation des élections de la délégation du personnel au comité social et économique ne peut correspondre qu'aux douze derniers mois consécutifs précédant le mois au cours duquel est intervenue l'audience ayant mis le juge en mesure d'apprécier cet effectif ; qu'en l'espèce, l'audience étant intervenue le 28 novembre 2019, la période de référence pour l'évaluation de l'effectif de l'entreprise, en vue de l'élection des délégués au comité social et économique de la société Flexcité 93, ne pouvait donc correspondre qu'aux douze derniers mois consécutifs précédant le mois de novembre 2019 qui ne pouvait donc être inclus dans cette période ; qu'en retenant comme période de référence pour apprécier l'effectif de la société Flexcité 93 celle s'étendant du mois de décembre 2018 au mois de novembre 2019 inclus, quand l'effectif de l'exposante au titre du mois de novembre 2019 ne pouvait être encore connu à la date de l'audience, le tribunal a violé les articles L. 1111-2, L. 1251-54, L. 2314-1 et R. 2314-1 du code du travail. 2) ALORS QU'il résulte de l'énumération des salariés de la société Flexcité 93 ayant travaillé à temps complet durant la période de référence figurant en page 6 du jugement (§ 1.1, al. 1) qu'après avoir pris en compte MM. [T] et [D] [F], le tribunal a encore pris en compte un salarié dénommé « [F] » de sorte que MM. [F] ont été pris en compte pour trois au lieu de deux ; qu'en fixant, sur le fondement d'un décompte irrégulier, le nombre de salariés ayant travaillé à temps complet sur toute la période de référence à 41 et non à 40 et en prenant pour base, sur le tableau du total des effectifs de la société Flexcité 93, ce décompte irrégulier de 41, le tribunal d'instance a violé l'article L. 1111-2 du code du travail. 3) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'il résulte des mentions claires et précises du registre du personnel de la société Flexcité 93 (pièce n° 9 du bordereau de communication des pièces de l'exposante, complément), auquel le tribunal a expressément fait référence, que M. [J] était sorti des effectifs de l'entreprise le 9 octobre 2019 ; qu'il ne pouvait donc être comptabilisé à hauteur d'une unité pour les mois d'octobre et novembre 2019 ; qu'en affirmant qu'il ressortait du registre du personnel que M. [J] avait travaillé à temps complet sur toute la période de référence, soit du mois de décembre 2018 au mois de novembre inclus, le tribunal d'instance a violé le principe selon lequel le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis. 4) ALORS QUE l'absence de contestation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en déduisant, en outre, que M. [J] aurait travaillé à temps complet sur toute la période de référence et devait donc être comptabilisé à hauteur de 1 sur toute la période de référence de la seule absence de contestation des parties sur ce point, et en particulier de l'employeur, le tribunal d'instance a violé l'article 1353 du code civil. 5) ALORS QUE l'effectif des salariés en contrat à durée indéterminée à temps plein au titre d'un mois donné se calcule à la fin de la période considérée ; qu'un salarié en contrat à durée indéterminée à temps plein qui quitte l'entreprise au cours d'un mois ne doit donc pas être pris en compte au titre de ce mois ; que tel était le cas de M. [H] qui avait quitté l'entreprise le 3 septembre 2019, ainsi qu'en témoignait le registre du personnel, et ne pouvait donc être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise au titre de ce mois à hauteur de 0,1 ; qu'en retenant au contraire que les salariés dont le contrat ne couvre pas un mois complet doivent être comptabilisés au prorata du nombre de jours travaillés sur le mois amputé et en déduisant faussement que M. [H] devait être comptabilisé à hauteur de 0,1 pour le mois de septembre 2019, le tribunal d'instance a violé l'article L. 1111-2 du code du travail. 6) ALORS QUE ne peuvent être considérées comme salariés mis à disposition d'une entreprise au sens de l'article L. 1111-2 du code du travail, faute de se trouver dans un lien de subordination, les salariés d'une société-mère qui sont dirigeants de filiales du groupe ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions en demande n° 2 (p. 17, § 3.6), la société FXT93 avait fait valoir que, salarié de la société mère du groupe (RATP), M. [K] avait été mis à la disposition de la société RATP DEV pour occuper le poste de directeur de filiale de la société FXT95 et de la société FXT93 et qu'il n'était soumis à aucun lien de subordination au sein de ces filiales de sorte qu'il n'avait pas à être comptabilisé dans les effectifs de la société FXT93 en tant que salarié mis à disposition ; que l'exposante avait également soutenu que tel était le cas aussi de M. [H], salarié de la société RATP Développement, devenu directeur de FXT93 à compter du 1er septembre 2019 ; qu'en retenant que l'inclusion dans les effectifs n'est pas conditionnée par l'existence d'un lien de subordination et qu'en conséquence M. [K] devait, au contraire, être comptabilisé à hauteur de 1 entre les mois de décembre 2018 et d'août 2019 inclus ainsi que M. [H] dans la même proportion pour les mois de septembre à novembre inclus, le tribunal d'instance a violé les articles 1111-2 et L. 2314-23 du code du travail. 7) ALORS QU'en toute hypothèse, ne peuvent être pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise utilisatrice que les seuls salariés mis à disposition à titre exclusif ; qu'il résulte des constatations mêmes du tribunal (p. 8, § 2.3, al. 3) que la société FXT93 avait versé aux débats un document à en-tête de RATP DEV mentionnant que M. [K] était nommé directeur de la société Flexcité 93 et de la société Flexcité 95 avec une prise de fonctions le 2 novembre 2017 ; que M. [K] n'avait donc pas été mis à la disposition de la société FXT93 à titre exclusif ; qu'en retenant néanmoins que M. [K], en sa qualité de directeur, devait être pris en compte dans l'effectif de la société FXT93 à hauteur d'une unité, le tribunal d'instance a violé les articles L. 1111-2 et L. 2314-23 du code du travail. 8) ALORS QU'en outre, il ressort également des constatations du tribunal que les cadres qui représentent par leurs fonctions le chef d'entreprise auprès du personnel ne doivent pas être compris dans l'effectif des salariés pour l'organisation des élections professionnelles ; qu'en ne recherchant pas si, en qualité de directeur de FXT93, M. [K] puis M. [H] n'avaient pas été amenés à représenter le chef d'entreprise auprès du personnel de la société, ainsi qu'en témoignaient, pour M. [K], des comptes-rendus des réunions des délégués du personnel de l'entreprise en date du 20 juin 2018 et du 19 septembre 2018 qui avaient été versés aux débats par la Cgt (cf. prod.), et pour M. [H], une demande de réunion extraordinaire du comité d'entreprise en date du 26 septembre 2019 qui avait été produite par la CFDT (cf. prod.), le tribunal d'instance a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1111-2 et L. 2314-23 du code du travail. 9) ALORS QU'à tout le moins, le tribunal ayant constaté que M. [K] avait été nommé directeur à la fois des sociétés Flexcité 93 et de Flexcité 95 avec une prise de fonctions le 2 novembre 2017, il en résultait nécessairement que celui-ci ne travaillait que pour la moitié de son temps pour la société FXT93, l'autre moitié étant consacrée à la société FXT95, ainsi qu'en avait témoigné M. [E], directeur général adjoint RDSA, (cf. prod.) et qu'il ne pouvait donc être pris en compte qu'à hauteur de 0,5 salariés ; qu'en retenant que M. [K] devait être comptabilisé à hauteur de 1 entre les mois de décembre 2018 et d'août 2019 inclus dès lors qu'aucun élément n'aurait justifié qu'il ne soit comptabilisé qu'à hauteur de 0,5, le tribunal d'instance n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1111-2 et L. 2314-23 du code du travail. 10) ALORS QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction et qu'il ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce il ne résulte ni des conclusions de la CFDT ni des observations écrites de la CGT, auxquelles ces dernières se sont référées à l'audience, ni de l'exposé des prétentions des parties devant le tribunal que ces deux organisations syndicales auraient soutenu qu'en ce qui concerne M. [Y] son emploi sous CDD n'était justifié par aucune pièce et devait être requalifié en CDI à compter du 27 août 2018 de sorte qu'il devait être comptabilisé dans les effectifs de la société FXT93 à hauteur de 1 pendant toute la période de référence et que, s'agissant de M. [T], faute de justifier du congé sans solde de M. [H], son CDD devait être également requalifié en CDI à compter du 8 janvier 2019 et qu'en conséquence il devait être comptabilisé dans les effectifs à hauteur de 1 pour les mois de février 2019 à novembre 2019 inclus et à hauteur de 0,77 pour le mois de janvier 2019 ; qu'en soulevant d'office le moyen pris de ce que, pour déterminer l'effectif de la société FXT93, les CDD de MM. [Y] et [T] devaient être requalifiés en CDI pour les périodes considérées, faute de justification, et de ce que ces salariés devaient, en conséquence, au titre desdites périodes, être réintégrés dans l'effectif de l'exposante, sans le soumettre préalablement à la discussion contradictoire des parties, le tribunal d'instance a violé l'article 16 du code de procédure civile. 11) ALORS QU'il ressort des mentions du tableau du total des effectifs de la société Flexcité 93 au titre de la période de référence figurant dans le jugement (en bas de la page 9 et au milieu de la page 10) que M. [Y] a été comptabilisé deux fois de juillet 2019 à novembre 2019 et qu'il en est de même de M. [T] (en bas de la page 9 et à droite de la page 10 du jugement) pour les mois de septembre 2019 à novembre 2019 ; qu'en fixant ainsi, sur le fondement d'un tableau entaché d'irrégularités, l'effectif de la société Flexcité 93 sur les douze mois de la période de référence à plus de 50 salariés, le tribunal d'instance a derechef violé l'article L. 1111-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief au jugement attaqué D'AVOIR dit, après avoir précisé que les quatre titulaires et les quatre suppléants composant la délégation du personnel au CSE de la société Flexcité 93 seront élus sur des listes établies au sein de deux collèges, un collège ouvriers et employés, d'une part, un collège agents de maîtrise d'autre part, que le nombre de sièges attribués à chaque collège sera proportionnel à l'importance numérique de chaque collège au sein de l'entreprise. AUX MOTIFS QUE sur le nombre de collèges et la répartition des élus en leur sein ; que les articles L. 2314-11 et L. 2314-12 du code du travail disposent que, sauf accord dérogatoire signé par toutes le organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, les membres de la délégation du personnel du comité social et économique sont élus sur des listes établies par les organisations syndicales pour chaque catégorie de personnel : - d'une part, par le collège des ouvriers et employés ; - d'autre part, par le collège des ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés ; que dans les entreprises d'au moins cinq cent un salariés, les ingénieurs, les chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés ont au moins un délégué titulaire au sein du second collège, élu dans les mêmes conditions ; qu'en outre, dans les entreprises, quel que soit leur effectif, dont le nombre des ingénieurs, chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés sur le plan de la classification est au moins égal à vingt-cinq au moment de la constitution ou du renouvellement de l'instance, ces catégories constituent un troisième collège ; que par dérogation aux alinéas précédents, dans les établissements ou les entreprises n'élisant qu'un membre de la délégation du personnel titulaire et un membre de la délégation du personnel suppléant, il est mis en place pour chacune de ces élections, un collège électoral unique regroupant l'ensemble des catégories professionnelles ; que l'article L. 2314-13 précise que la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux font l'objet d'un accord entre l'employeur et les organisations syndicales conclu selon les conditions de l'article L. 2314-6 ; que cet accord mentionne la proportion de femmes et d'hommes composant chaque collège électoral ; que lorsque au moins une organisation syndicale a répondu à l'invitation à négocier de l'employeur et que l'accord mentionné au premier alinéa du présent article ne peut être obtenu, l'autorité administrative décide de cette répartition entre les collèges électoraux ; que pour ce faire, elle se conforme soit aux modalités de répartition prévues par l'accord mentionné à l'article L. 2314-12, soit, à défaut d'accord, à celles prévues à l'article L. 2314-11 ; qu'en application de ces articles, en l'absence d'un accord tel que celui prévu à l'article L. 2314-12, le juge judiciaire est dans l'impossibilité d'autoriser une dérogation au nombre de collèges prévu par la loi (soc. 26 juin 2013. 12-27480) ; qu'en l'espèce, la preuve de l'existence d'un tel accord n'est pas rapportée ; qu'en outre, il n'est ni démontré ni même allégué que le nombre des ingénieurs, chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés sur le plan de la classification est au moins égal à vingt-cinq dans l'entreprise ; qu'enfin, pour conclure à la tenue d'élections sur des listes établies au sein d'un collège unique, la CGT se prévaut uniquement de l'accord de l'employeur, dont la preuve n'est pas rapportée ; qu'en conséquence, les membres de la délégation de ce CSE seront élus sur des listes établies au sein de deux collèges : un collège ouvriers et employés d'une part, un collège agents de maîtrise d'autre part ; qu'à défaut de production de l'ensemble des contrats de travail et même de toute pièce permettant de déterminer la qualification de chacun des salariés, le tribunal n'est pas en mesure de procéder à la répartition chiffrée des sièges entre chaque collège ; que le nombre de sièges attribués à chaque collège sera donc proportionnel à l'importance numérique de chaque collège, conformément aux dispositions de l'article L. 2333-4 du code du travail relatives aux comités de groupe, applicables par analogie au CSE en l'espèce. 1) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, il ressort de chacun des trois tableaux des effectifs de la société FTX93, pour la période de mai 2018 à avril 2019, pour la période de juillet, août et septembre 2019 et pour le mois d'octobre 2019, qui avaient été versés aux débats par cette dernière et qui figuraient, respectivement, sous les numéros 10, 22 et 26 de son bordereau de pièces, que le statut de chacun des salariés de l'entreprise était clairement mentionné ; qu'en affirmant que la société FXT93 ne produisait aucune pièce permettant de déterminer la qualification de chacun des salariés, le tribunal d'instance a dénaturé les tableaux des effectifs de l'entreprise qui avaient été régulièrement versés aux débats par l'exposante et visés dans son bordereau de communication des pièces, et violé le principe selon lequel le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis. 2) ALORS QUE le juge ne peut refuser de statuer, en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties ; qu'il lui appartient d'ordonner la production de pièces supplémentaires ou, le cas échéant, d'ordonner une expertise ; qu'en retenant qu'à défaut de production de l'ensemble des contrats de travail et même de toute pièce permettant de déterminer la qualification de chacun des salariés, le tribunal n'était pas en mesure de procéder à la répartition chiffrée des sièges entre chaque collège, quand il lui appartenait d'ordonner la production de l'ensemble des contrats de travail des salariés ou des pièces de nature à déterminer la qualification de ces derniers, le tribunal d'instance a violé l'article 4 du code civil. Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Flexcité 93, demanderesse au pourvoi n° H 20-16.853 Il est fait grief au jugement attaqué D'AVOIR rejeté la requête en rectification d'erreurs matérielles et en retranchement de choses non demandées formée par la société Flexcité 93 à l'encontre du jugement rendu par le tribunal d'instance d'Aulnay sous Bois le 31 décembre 2019. AUX MOTIFS QUE l'article 462 du code de procédure civile dispose que les erreurs ci omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée. peuvent toujours être réparées par la juridiction qui 1'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou à défaut de ce que la raison commande ; que le juge est saisi par simple requête de l'une des parties, ou par requête commune ; qu'il peut aussi se saisir d'office ; que le juge statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées ; que toutefois lorsqu'il est saisi par requête, il statue sans audience, à moins qu'il n'estime nécessaire d'entendre les parties ; que la décision rectificative est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement ; qu'elle est notifiée comme le jugement ; que si la décision rectifiée est passée en force de chose jugée, la décision rectificative ne peut être attaquée que par la voie du recours en cassation ; qu'il résulte de l'application combinée des articles 463 et 464 du même code que si le juge s'est prononcé sur des choses non demandées ou s'il a été accordé plus qu'il n'a été demandé, la juridiction qui a ainsi statué peut compléter son jugement sans porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs, sauf à rétablir, s'il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens ; que la demande doit être présentée un an au plus tard après que la décision est passée en force de chose jugée ou en cas de pourvoi en cassation de ce chef, à compter de l'arrêt d'irrecevabilité ; que le juge est saisi par simple requête de l'une des parties. ou par requête commune ; qu'il statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées ; que la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement ; qu'elle est notifiée comme le jugement et donne ouverture aux mêmes voies de recours que celui-ci ; qu'en application de l'article 462 du code de procédure civile précité, le juge ne peut, sous couvert de rectification, modifier les droits et obligations des parties tels qu'ils résultent du jugement et se livrer à une nouvelle appréciation des éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la société Flexcité 93 fonde sa demande en rectification sur deux motifs : une rectification d'erreur matérielle résultant, selon elle, d'erreurs de comptabilisation d'effectif, ainsi qu'une rectification du fait que le tribunal s'est, toujours selon elle, prononcé sur des choses non demandées en requalifiant en contrat à durée indéterminée les contrats à durée déterminée de deux salariés ; qu'elle déduit de ces rectifications sollicitées que l'effectif de la société est inférieur à 50 et, qu'en conséquence, la délégation du personnel au CSE comporte non quatre titulaires et quatre suppléants, mais deux titulaires et deux suppléants ; qu'outre que, d'une part, il ne peut être considéré que les erreurs de comptabilisation d'effectifs invoquées par la société Flexcité 93 sont constitutives d'erreurs matérielles dès lors que la détermination du nombre mensuel de salariés employés par elle résulte non d'un simple calcul additif mais de l'analyse des pièces produites aux débats eu égard, notamment, aux dates de sortie des effectifs des salariés par exemple embauchés suivant contrats à durée déterminée et que, d'autre part, il ne peut être non plus considéré qu'il a été statué ultra petita du seul fait de la requalification de deux contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée alors que la fixation des effectifs était expressément demandée par le syndicat CFDT, force est de constater que les rectifications sollicitées, en ce qu'elles auraient pour conséquence la fixation des effectifs de la société Flexcité 93 à un nombre inférieur à 50, sont susceptibles de modifier les droits et obligations des parties en présence en ce qu'elles entraîneraient, en application de l'article R. 2314-l du code du travail, la rectification du nombre de représentants à élire au sein du CSE et, par suite, les attributions de ces derniers telles que fixées par les articles L. 2312-5 et L. 2312-8 du code du travail respectivement pour les entreprises de moins de 50 salariés et celles d'au moins 50 salariés ; que dès lors, il sera considéré que la requête en rectification d'erreurs matérielles formée par la société Flexcité 93 est mal fondée ; qu'elle sera donc rejetée. 1) ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation qui interviendra du jugement du tribunal d'instance d'Aulnay sous Bois en date du 31 décembre 2019 ayant, notamment, dit que l'effectif de la société Flexcité 93 est supérieur à 50 salariés et ordonné que la délégation du personnel au CSE comporte 4 titulaires et 4 suppléants, à l'encontre duquel l'exposante a formé un pourvoi, entraînera l'annulation par voie de conséquence du jugement attaqué qui, en rejetant la requête en rectification d'erreurs matérielles et en retranchement de choses non demandées formée par la société Flexcité 93 à l'encontre du jugement du 31 décembre 2019, se trouve dans un lien de dépendance nécessaire avec ce précédent jugement. 2) ALORS QU'en tout état de cause, aux termes de l'article 462, alinéa 1, du code de procédure civile, les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande ; qu'en l'espèce, dans son jugement en date du 31 décembre 2019 (p. 6, § 1.1, al. 1), pour dire que les salariés de la société Flexcité 93 ayant travaillé à temps complet sur toute la période de référence devaient être comptabilisés à hauteur de 41 dans les effectifs de l'entreprise pour le calcul du nombre de membres de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE), le tribunal d'instance d'Aulnay sous Bois, après avoir pris en compte MM. [T] et [D] [F] dans la liste de ces salariés, a commis une erreur en prenant encore en compte un salarié dénommé « [F] », de sorte que dans cette liste MM. [T] et [D] [F] ont été pris en compte pour trois au lieu de deux et que l'effectif des salariés ayant travaillé à temps complet s'élevait à 40 et non 41 ; que cette simple erreur d'énumération des salariés de la société Flexcité 93 ayant travaillé à temps complet sur toute la période de référence et de comptabilisation de leur effectif était aisément décelable et, ne nécessitant aucune analyse des pièces produites aux débats, constituait ainsi une erreur matérielle qu'il incombait de tribunal de rectifier à la page 6, § 1.1 du jugement du 31 décembre 2019 et dans le tableau figurant en page 9, dans toutes les colonnes de la première ligne, de ce tableau ; qu'en affirmant le contraire et en rejetant la requête de l'exposante en rectification de cette erreur matérielle, le tribunal judiciaire a violé l'article 462 du code de procédure civile. 3) ALORS QUE constituait également une erreur matérielle, sans qu'il soit besoin de procéder à une analyse des pièces produites aux débats par la société Flexcité 93, le fait, par le tribunal d'instance d'Aulnay sous Bois, dans son jugement du 31 décembre 2019, d'avoir mentionné deux fois M. [Y] au titre des mois d'août à novembre 2019, une fois en page 9, dans la première ligne du tableau intitulée « Effectif non contesté » et une autre fois, en page 10, dans la septième ligne du tableau intitulée « M. [Y] requalifié en CDI depuis son arrivée le 27/8/18 » ; qu'en décidant le contraire et en rejetant la requête de la société Flexcité 93 tendant à la rectification de cette erreur matérielle, le tribunal judiciaire a violé derechef l'article 462 du code de procédure civile. 4) ALORS QUE constitue une erreur matérielle rectifiable selon la procédure prévue à l'article 462 du code de procédure civile non seulement celle résultant d'une simple erreur de calcul mais aussi l'erreur purement factuelle résultant d'une lecture erronée des pièces produites qui ne peut résulter que d'une simple inadvertance du juge ; qu'en l'espèce, bien qu'à la seule lecture du registre du personnel de la société Flexcité 93 qui avait été porté à la connaissance du juge, celui-ci ait pu constater, sans avoir besoin de procéder à une quelconque analyse, que M. [J] était sorti des effectifs de l'entreprise le 9 octobre 2019 de sorte qu'il ne pouvait être comptabilisé pour une unité lors des mois d'octobre et novembre 2019, le tribunal d'instance d'Aulnay sous Bois a, dans son jugement du 31 décembre 2019 (p. 6, § 1.1, al.1), au prix d'une erreur purement factuelle, pris en compte M. [J] parmi les salariés ayant travaillé à temps complet à hauteur d'une unité tous les mois durant la période courant de décembre 2018 à novembre 2019 ; qu'en retenant, pour rejeter la requête de la société Flexcité 93 tendant à la rectification de cette erreur de lecture du registre du personnel, que cette erreur de comptabilisation de l'effectif de la société Flexcité 93 ne constituait pas une erreur matérielle comme ne résultant pas d'un simple calcul additif mais de l'analyse des pièces produites aux débats quand cette erreur ne résultait cependant que d'une lecture manifestement involontairement erronée du registre du personnel, le tribunal judiciaire a violé l'article 462 du code de procédure civile. 5) ALORS QU'il y a lieu à retranchement selon la procédure prévue aux articles 463 et 464 du code de procédure civile lorsque le juge s'est prononcé sur des choses non demandées ou a accordé plus qu'il n'avait été demandé ; que, dans le cadre de la fixation des effectifs d'une entreprise, le juge ne peut procéder à la requalification de certains contrats à durée déterminée (CDD) en contrats à durée indéterminée (CDI) qui ne lui a pas été demandée et que l'employeur est donc fondé à obtenir les retranchements et rectifications subséquentes en ce qui concerne le montant des effectifs ; qu'en l'espèce, si la CFDT avait sollicité devant le tribunal d'instance d'Aulnay sous Bois la fixation des effectifs de la société Flexcité 93 en vue des élections du comité social et économique et demandé à cette fin la requalification de certains CDD en CDI, soit au total six seulement, ni ce syndicat ni aucune autre partie n'ont demandé la requalification des CDD de MM. [Y] et [T] en CDI afin de les prendre en compte dans les effectifs de l'entreprise de sorte que le jugement du 31 décembre 2019 avait bien statué ultra petita ; qu'en retenant qu'il ne pouvait être considéré qu'il avait été statué ultra petita par le jugement du 31 décembre 2019 en raison de la requalification de deux contrats à durée déterminée, ceux de MM. [Y] et [T], en contrat à durée indéterminée du seul fait que la fixation des effectifs de la société Flexcité 93 avait été expressément demandé par le syndicat CFDT et en refusant, en conséquence, de faire droit à la demande de la société Flexcité 93 tendant au retranchement de la prise en compte des CDI de MM. [Y] et [T] et aux rectifications sollicitées pour la fixation des effectifs de l'entreprise, le tribunal judiciaire a violé les articles 5, 463 et 464 du code de procédure civile. 6) ALORS QUE le juge ne peut refuser de rectifier une erreur matérielle ou de retrancher des choses non demandées en se fondant sur l'importance des conséquences qui résulteraient de cette rectification ; qu'en retenant, en outre, pour rejeter la requête de la société Flexcité 93 en rectification d'erreurs matérielles et en retranchement de choses demandées, que les rectifications sollicitées, en ce qu'elles auraient pour conséquence la fixation des effectifs de cette société à un nombre inférieur à 50, entraîneraient la rectification du nombre de représentants à élire au sein du CSE et, par suite, prétendument, les attributions de ces derniers telles que fixées par les articles L. 2312-5 et L. 2312-8 du code du travail respectivement pour les entreprises de moins de 50 salariés et celles d'au moins 50 salariés, le tribunal judiciaire a violé les articles 462 et 464 du code de procédure civile. 7) ALORS QUE l'effectif de l'entreprise pour le calcul du nombre de membres de la délégation du personnel au CSE doit normalement s'apprécier à la date du premier tour de scrutin ; qu'en revanche, les attributions du CSE se déterminent selon l'effectif de l'entreprise lors des 12 mois consécutifs précédant la mise en place du CSE, cette période de 12 mois consécutifs étant prise en compte pour savoir si le CSE doit exercer les attributions des entreprises de 11 salariés et plus ou des entreprises de 50 salariés et plus ; que dès lors, en l'espèce, si les rectifications du jugement du tribunal d'instance d'Aulnay sous Bois en date du 31 décembre 2019 sollicitées par la société Flexcité 93 auraient pour effet de fixer les effectifs de l'entreprise à un nombre inférieur à 50 et par voie de conséquence d'entraîner, en application de l'article R. 2314-1 du code du travail, la rectification du nombre de représentants à élire au sein du CSE, seule contestation dont le tribunal était saisi, elles ne pourraient avoir aucune incidence sur les attributions du CSE ; qu'en affirmant le contraire, le tribunal judiciaire a violé les articles L. 2312-2 et L. 2312-3 du code du travail.