Cour de cassation, 08 avril 2021. 19-12.887

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 avril 2021 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10183 F Pourvoi n° A 19-12.887 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 AVRIL 2021 Mme Q... X..., épouse N..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° A 19-12.887 contre l'arrêt rendu le 29 novembre 2018 par la cour d'appel de Dijon (2e chambre civile), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société MJ et associés, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , représentée par Mme A... Y..., prise en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Batisol, 2°/ à Mme V... P..., domiciliée [...] , 3°/ à M. J... N..., domicilié [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Mme X..., de la SCP Gaschignard, avocat de la société MJ et associés, ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général, après débats en l'audience publique du 16 février 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... et la condamne à payer à la société MJ et associés, représentée par Mme Y..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Batisol, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme X.... Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné Mme X..., solidairement avec M. N... et Mme P..., à verser à la SCP A... Y... en qualité de liquidateur judiciaire de la Sarl Batisol, la somme de 84.417,01 € au titre de l'insuffisance d'actif, (dans la limite toutefois de 72.917,01 € concernant Mme P...) ; AUX MOTIFS QU'aucune des parties ne conteste que le passif déclaré dans le cadre de la liquidation judiciaire de la Sarl Batisol s'élève à 90.021,07 € pour un actif de 5 604,06 €, et qu'en conséquence il existe une insuffisance d'actif à hauteur de 84 417,01 € ; qu'il est par ailleurs établi que Mme P... a exercé les fonctions de gérante de droit de cette société du 31 mai 2009 au 1er juin 2011 et que Mme X... lui a succédé à partir de cette date ; qu'il est ainsi suffisamment établi que Mesdames P... et X... n'ont assuré que la gestion administrative de la société dans la mesure où M. N... ne pouvait juridiquement pas le faire, mais que c'est ce dernier qui, de fait, gérait financièrement l'entreprise en effectuant les paiements au moyen des chèques signés en blanc et en étant l'interlocuteur habituel de la banque et de l'expert-comptable, assurait les relations de la société avec les clients et gérait le personnel en toute autonomie, aucune des gérantes officielles n'ayant le temps ni les capacités pour le faire et M. N... les tenant à l'écart ; que la date de cessation des paiements étant définitivement fixée au 15 avril 2011, les dirigeants disposaient d'un délai de 45 jours pour effectuer la déclaration de cet état, soit jusqu'au 31 mai 2011 ; que Mme P... ayant quitté ses fonctions à cette date, la méconnaissance de ces dispositions peut lui être reprochée dès lors que le délai était complètement échu ; que Mme X... et M. N... étaient l'un et l'autre également tenus de procéder à cette déclaration ; que tous trois ont en conséquence commis une faute de gestion en ne le faisant pas ; que si la date de cessation des paiements de la Sarl n'a été officiellement fixée qu'au 15 avril 2011 par le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire le 7 février 2012, la SCP A... Y... ès qualité établit par les pièces qu'elle produit, et notamment par le bilan de la société au 31 décembre 2010, que l'activité de l'entreprise était plus que réduite puisqu'en 2009 le résultat net était déficitaire à hauteur de -2 903 €, et qu'il n'était bénéficiaire que pour 5 032 € en 2010 ; que cependant au 31 décembre 2010, l'actif disponible ne s'élevait qu'à 18 814 € pour un passif exigible de 23 384 € ; que c'est à tort, concernant ces résultats, que les premiers juges, suivant en cela l'argumentation développée par M. N..., ont retenu qu'il n'était pas établi que le passif était totalement exigible dès lors que la société aurait bénéficié d'une part d'autorisations de découvert et d'autre part d'accords passés avec les fournisseurs alors que l'intéressé ne produisait aucune pièce au soutien de ses affirmations qui s'avèrent mensongères ; qu'il ressort des propres déclarations de Mme P... que si, du fait de l'attitude de son compagnon, elle n'avait aucune visibilité sur les dettes, celui-ci ne répondant pas à ses interrogations, elle a néanmoins connu la situation « suite à un entretien avec l'expert-comptable qui venait de finaliser le bilan », et qu'elle a donné sa démission compte-tenu tant de ces renseignements que de la rupture de ses relations personnelles avec M. N... ; qu'il s'en déduit que Mme P... a eu connaissance des difficultés importantes de la société dès la clôture des comptes au 31 décembre 2010 et que néanmoins elle a laissé l'activité de cette entreprise se continuer ; qu'il sera au surplus relevé que Mme P... ne conteste pas avoir souscrit pour le compte de la société un crédit de restructuration de trésorerie de 23 000 € le 2 avril 2010 en garantie duquel elle s'est engagée en qualité de caution, ce qui ne pouvait qu'attirer son attention sur les difficultés de l'entreprise dès cette date ; quant à Mme X..., elle indique elle-même que, dès sa prise de fonctions, elle s'est aperçue que la société accumulait les dettes depuis plusieurs mois, qu'elle était paniquée devant l'accroissement des dettes, mais qu'elle a fait confiance à M. N... dans la mesure où il lui annonçait que de nouveaux chantiers allaient s'ouvrir et permettre de régler les dettes et où elle n'avait aucune expérience dans le domaine du bâtiment ; que Mesdames P... et X... connaissaient l'une et l'autre la sanction infligée à M. N... qui les amenait à accepter de gérer officiellement la société pour permettre de fait à l'intéressé de continuer néanmoins à gérer de fait une société et donc à contourner cette sanction ; qu'il est ainsi établi que tant Mme P... que Mme X... ont permis à M. N... de poursuivre l'activité déficitaire de la société sans réagir et sans prendre la moindre mesure de redressement alors que cette mission leur incombait en leur qualité de gérante de droit ; que M. N... pour sa part, dès lors qu'il était l'interlocuteur privilégié de la banque et de l'expert-comptable et que c'est lui qui récupérait les commandes et assurait le paiement des factures dont il assurait la réception, ne pouvait pas ignorer la situation de la société et a lui aussi poursuivi son activité déficitaire ; que cette poursuite est à l'origine de l'aggravation du passif dès lors, que, concernant notamment les principaux créanciers, la caisse BTP Retraite et BTP Prévoyance reste créancière de cotisations impayées à hauteur de 2 858 € pour l'année 2010, puis de l'ensemble des cotisations pour l'année 2011 et jusqu'au 30 juillet 2012, soit une créance totale de 10.221€, et l'Urssaf de Côte d'Or n'a reçu aucune cotisation d'avril 2011 à février 2012, soit la somme totale à ce titre de 40 752,58 € ; qu'il doit toutefois être tenu compte du fait que Mme P..., en sa qualité de caution du prêt souscrit auprès du CIC, a été condamnée à verser à cette banque la somme de 11 500 € ; qu'en conséquence, M. N..., Mme X... et Mme P... doivent être condamnés solidairement au paiement de l'insuffisance d'actif dans la limite toutefois de 72 917,01 € concernant cette dernière ; 1/ ALORS QUE la poursuite d'une activité déficitaire n'est pas fautive en l'état de perspectives raisonnables de redressement ; que le seul fait, pour un dirigeant venant d'entrer en fonction, de poursuivre une activité, qu'il découvre déficitaire à sa prise de fonction, sur une courte période de 8 mois, n'est pas fautive, dès lors que la poursuite est faite dans la seule perspective de redresser l'entreprise ; que la cour d'appel a constaté que Mme X... était devenue gérante de la société à compter du 1er juin 2011 et que la société avait été mise en redressement judiciaire le 7 février 2012, soit 8 mois plus tard ; qu'elle a constaté que Mme X... n'avait assuré que la gestion administrative de la société, étant enseignante à plein temps et ayant été tenue à l'écart par son frère, le dirigeant de fait de la société ; que la cour d'appel a constaté que Mme X... a découvert la situation déficitaire de la société à sa nomination, en juin 2011, et qu'elle avait été assurée par le dirigeant de fait de perspectives de redressement par la signature prochaine de nouveaux contrats ; qu'il se déduisait de ces constatations que Mme X... n'avait poursuivi l'activité que sur une courte période de 8 mois et exclusivement au regard des perspectives de redressement, dont elle ne pouvait juger du caractère raisonnable ou non, sur une aussi courte période ; qu'en imputant cependant à faute à Mme X... la poursuite d'une activité déficitaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, et le principe de proportionnalité ; 2/ ALORS QU'en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ; ne constitue pas une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, le fait pour un dirigeant, découvrant à sa prise de fonction la situation déficitaire de la société, de poursuivre l'activité sur une période de 8 mois dès lors que la poursuite est faite dans la seule perspective de redresser l'entreprise, le dirigeant n'ayant perçu aucune rémunération sur ladite période et n'ayant retiré aucun intérêt personnel à cette poursuite ; qu'en se bornant à relever, pour condamner Mme X... à payer une somme de 84.417,01 € au titre de l'insuffisance d'actif, qu'elle a permis la poursuite de l'activité déficitaire sans prendre la moindre mesure, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le fait pour Mme X... de poursuivre l'activité de la société dans la seule perspective de conclusions de nouveaux marchés annoncés par le dirigeant devant permettre le redressement de la société, dans le seul intérêt de la société, Mme X... ayant assumé bénévolement la fonction de dirigeant, sans en retirer le moindre avantage personnel, n'était pas exclusif d'une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 dans sa rédaction applicable à la cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, et le principe de proportionnalité ; 3/ ALORS subsidiairement QU'un dirigeant ne peut être condamné à combler les dettes de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en se bornant à relever, pour condamner Mme X... à payer la somme de 84.417,01 € au titre de l'insuffisance d'actif, qu'elle a permis la poursuite de l'activité déficitaire sans prendre la moindre mesure, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le passif de la société ne résultait pas exclusivement de la gestion antérieure à la prise de fonction de Mme X..., les seules créances nées après la prise de fonction correspondant à des créances Urssaf et de retraite et de prévoyance, assises sur des revenus générés antérieurement à la prise de fonction de Mme X..., la cour d'appel a privé sa décision base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, et le principe de proportionnalité ; 4/ ALORS subsidiairement QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le juge peut décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté par le dirigeant ayant contribué par ses fautes de gestion à cette insuffisance d'actif ; que la sanction financière prononcée à l'encontre du dirigeant doit être proportionnée à la gravité de son comportement ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; que la cour d'appel a constaté que Mme X... était devenue gérante de la société à compter du 1er juin 2011 et que la société avait été mise en redressement judiciaire le 7 février 2012, soit 8 mois plus tard ; qu'elle a constaté que Mme X... n'avait assuré sur cette courte période que la gestion administrative de la société, étant enseignante à plein temps et ayant été tenue à l'écart par son frère, dirigeant de fait de la société ; que la cour d'appel a constaté que Mme X... avait découvert la situation déficitaire de la société à sa nomination, en juin 2011, et qu'elle avait été assurée par le dirigeant de fait de perspectives de redressement par la signature prochaine de nouveaux chantiers ; qu'il se déduisait de ces constatations que Mme X... n'avait poursuivi l'activité que sur une courte période de 8 mois et au regard des perspectives de redressement, dont elle ne pouvait juger du caractère raisonnable ou non sur une aussi courte période ; qu'en condamnant Mme X... à la somme de 84.417,01 €, soit à la totalité de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a appliqué une sanction disproportionnée en l'état de ses constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité, et l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.