Cour de cassation, 25 mars 2021. 19-22.279

CIV. 3 MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 mars 2021 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVIN, président Décision n° 10153 F Pourvoi n° J 19-22.279 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 25 MARS 2021 La société du Drac, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société du Drac, a formé le pourvoi n° J 19-22.279 contre l'arrêt rendu le 27 septembre 2018 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Flunch [...], société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Karomboire, défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Parneix, conseiller, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société du Drac, après débats en l'audience publique du 16 février 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Parneix, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société du Drac aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société du Drac. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la SAS du DRAC ne pouvait répercuter les charges et taxes à l'encontre de la SA KAROMBOIRE que dans les conditions du bail du 2 mai 2000, renouvelé, par exception au règlement intérieur, mais en référence à la surface actuelle du centre commercial, D'AVOIR débouté la SCI du DRAC de sa demande de paiement au titre de l'arriéré de loyers, charges et régularisation du dépôt de garantie, D'AVOIR annulé les commandements de payer en date des 28 octobre 2008, 14 avril 2009, 25 juin 2009, 17 juillet 2009 et 19 février 2010, D'AVOIR débouté la SAS du DRAC de sa demande de constatation de la clause résolutoire du bail commercial la liant à la SA KAROMBOIRE, D'AVOIR débouté la SAS du DRAC de sa demande d'expulsion et de fixation d'indemnité d'occupation à l'encontre de la SA KAROMBOIRE, et D'AVOIR débouté la SAS du DRAC de ses autres demandes, AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les commandements de payer : Les différents commandements de payer en cause, visant la clause résolutoire mentionnée par le bail sont relatifs à des arriérés locatifs au titre de loyers, dépôt de garantie et provisions sur charges. Il est constant que les charges dont le paiement est sollicité par la bailleresse au titre de ces différents commandements sont calculées en application du nouveau règlement intérieur établi suite à la réalisation des travaux dans la galerie marchande. Le bail prévoit en son article 6 "charges" précise que "le preneur devra régler intégralement la quote-part des charges et honoraires de gestion lui incombant définitivement ou par provision, au titre des lieux loués.", et mentionne une liste non exhaustive de catégories de charges, réparties en fonction des surfaces de chaque local telles que définies à l'article 1er paragraphe 1er 1 et 2 ci-dessus, après application des coefficients de pondération suivants : surface à usage de cafétéria coefficient 0,5, catégorie 8, alinéa 3 de l'article 6 prévoit les modalités de calcul et de règlement des charges avec notamment le fait que le bailleur établit un budget global prévisionnel annuel comprenant toutes les charges à répartir, que les charges sont payables trimestriellement et d'avance, qu'interviendra un ajustement dans le trimestre suivant la fin de l'exercice qui fera l'objet d'une régularisation sur l'acompte suivant la date de l'ajustement et que le preneur s'engage à souscrire sans délai, auprès de sa banque, une demande de prélèvement automatique des loyers et charges sur son compte bancaire et à maintenir cette demande. Si l'article 11 du bail conclu entre les parties autorise le bailleur à modifier le règlement intérieur en cas de nécessité, il ne l'autorise cependant pas à modifier les charges ou leur répartition comme prévu au bail conclu entre les parties, soit à éventuellement accroître unilatéralement les charges dues par le preneur sans son accord, alors que le règlement intérieur initial ne mentionne aucune précision concernant les charges communes se rapportant à leur nature ou à leur répartition. Par conséquent, la notification au preneur en date du 3 décembre 2007 du nouveau règlement intérieur ne le rend pas pour autant opposable à la SARL KAROMBOIRE en ce qu'il définit les charges et leur répartition, mentionne une liste indicative et non limitative de frais et charges, crée une sous-catégorie de charges et une nouvelle clé de répartition. La définition des charges et leur répartition par le bail conclu entre les parties en date du 2 mai 2000 et renouvelé sont par conséquent seules applicables entre les parties pour le calcul des charges dues par le preneur, le bail précisant qu'en cas de contradiction entre les différents documents contractuels dont notamment le bail et le règlement intérieur, le bail ayant un numéro d'ordre plus élevé doit prévaloir. La société KAROMBOIRE reconnaît par ailleurs devoir les charges en application des dispositions du bail, soit conformément à l'article 6 du bail déterminant les charges, leur répartition et leur règlement, soit en fonction de la surface des locaux donnés à bail 49 550 tantièmes en application d'un coefficient de pondération de 0,50. Les arriérés mentionnés par les différents commandements de payer susvisés constitués pour l'essentiel d'arriérés de charges calculées en application du règlement intérieur non opposable au locataire en ce qu'il prévoit une nouvelle liste de charges et une nouvelle clé de répartition au preneur sont dès lors des créances non certaines et non exigibles. Ces commandements de payer visant la clause résolutoire en dates des 28 octobre 2008 de 28 114,92 €, 17 avril 2009 de 65 032,35 €, 17 juillet 2009 de 20 263,08 € et 19 février 2010 de 79 046 € soit pour l'essentiel des sommes visant des charges calculées selon des modalités non contradictoires, la clause résolutoire mentionnée au bail a dès lors ainsi été mise en oeuvre de mauvaise foi par la bailleresse. Les commandements de payer des 28 octobre 2008, 17 avril 2009, 17 juillet 2009 et 19 février visant des manquements non justifiés seront par conséquent annulés. Le jugement contesté ayant annulé ces commandements de payer, débouté la bailleresse de sa demande de constat du jeu de la clause résolutoire, débouté la bailleresse de sa demande d'expulsion sera confirmé de ces chefs de demandes. Sur les commandements de faire : Le commandement en date du 28 octobre 2008 vise également le manquement à l'obligation de procéder à la mise en place d'un prélèvement automatique. L'article 6 page 8 du bail renouvelé mentionne l'obligation à la charge du preneur de mettre en place une demande auprès de sa banque d'un prélèvement automatique pour le paiement des loyers et charges sur son compte bancaire et à maintenir cette demande. S'il est constant que la SARL KAROMBOIRE n'a jamais mis en place ce prélèvement automatique, il convient de remarquer que la bailleresse ne l'a pas sollicité avant le commandement du 28 octobre 2008 soit pendant 8 ans, que compte tenu des modalités de calcul des charges par la bailleresse à la charge de la SARL KAROMBOIRE soit de façon non contradictoire et erronée, la mise en place de ce prélèvement automatique aurait contraint le preneur à des versements de sommes indues, ne permettant dès lors pas à la SCI DU DRAC de reprocher au preneur le défaut de mise en place de ce prélèvement automatique, obligation à la charge du preneur par ailleurs non essentielle. Ce commandement visant la clause résolutoire mentionnée au bail a par conséquent aussi été mis en oeuvre de mauvaise foi par la bailleresse. Ce commandement visant des manquements non justifiés sera également annulé. Le commandement du 25 juin 2009 vise également l'infraction au bail consistant à faire procéder à la mise en place d'un affichage publicitaire sur la façade extérieure est de la galerie commerciale. L'article 26 du bail renouvelé prévoit uniquement des dispositions concernant l'enseigne lumineuse à implanter sur te toit après accord de la bailleresse mais aucune précision relative aux enseignes commerciales ainsi que l'ancien règlement intérieur. Le nouveau règlement intérieur, applicable au preneur par application des articles 11 et 22 du bail renouvelé et à défaut par conséquent de clause du bail contraire, comporte en son article 1-14 l'obligation pour te preneur de soumettre une demande pour l'apposition d'une enseigne lumineuse sur les parties communes. La bailleresse a fait constater les 5 et 12 juin 2009 par huissier de justice que la SARL KAROMBOIRE avait implanté sans son autorisation une enseigne lumineuse, dénoncée par le commandement susvisé. Le preneur a pour sa part fait constater par procès-verbal de constat d'huissier en date du 5 décembre 2011 l'absence d'enseigne FLUNCH, en façade est de la galerie marchande. Il est constant que cette enseigne a été enlevée lors des travaux de rénovation et d'agrandissement de la galerie marchande. L'obligation dont le manquement est reproché à la SARL KAROMBOIRE ne résulte que de l'application du règlement intérieur et non pas du bail, règlement élaboré à l'issue des travaux qui ont entraîné la suppression de l'enseigne lumineuse, comme préalablement expliqué. Le reproche fait par la bailleresse exclusivement sur le fondement du règlement intérieur qui énonce cette nouvelle obligation alors que concomitamment elle procède à l'enlèvement de l'enseigne litigieuse, justifie de la mise en oeuvre de mauvaise foi de la clause résolutoire visée au bail suite au commandement susvisé. Ce commandement visant des manquements non justifiés sera également annulé. Le jugement contesté ayant annulé ces commandements, débouté la bailleresse de sa demande de constat du jeu de la clause résolutoire, débouté la bailleresse de sa demande d'expulsion sera confirmé de ces chefs de demandes. Sur la demande en paiement de la SAS DU DRAC La SAS DU DRAC sollicite à titre subsidiaire à l'encontre de la SARL KAROMBOIRE sa quote-part de charges en application des dispositions du bail définissant le calcul des charges et la clé de répartition et à hauteur de la somme de 286 716,12 € TTC actualisée à l'année 2012. Aucun des décomptes produits par la SAS DU DRAC, soit les pièces n° 222, 221 et 128, visées par ses conclusions à ce titre ne correspond à cette somme. Il est par ailleurs constant que la SARL KAROMBOIRE a versé à la SCI DU DRAC les sommes de 50 000 € le 23 novembre 2009, de 14 389,80 € le 30 novembre 2009, de 43 357,54 € le 12 janvier 2010 et de 67 090,19 € le 6 avril 2010. Dans ces conditions, la SAS DU DRAC ne justifie toujours pas de l'existence d'une quelconque créance au titre d'un quelconque arriéré. Elle sera par conséquent déboutée de sa demande en paiement au titre de cet arriéré. Le jugement contesté ayant rejeté la demande en paiement de la SCI DU DRAC sera également confirmé de ce chef » ; ET AUX MOTIFS SUPPOSEMENT ADOPTES QUE « Selon acte en date du 2 mai 2000, l'EURL [...], aux droits de laquelle vient la SCI DU DRAC, a donné à bail commercial d'une durée de 9 années à la société SA KAROMBOIRE, exerçant sous l'enseigne commerciale FLUNCH, les locaux n°22, 23, 24, 25, 26 à 28 dans la galerie commerciale [...] à [...] d'une surface de 991 m². Le loyer initial hors charges hors taxes est de 564870 francs, outre indexation. Un dépôt de garantie de 141217,50 francs est stipulé avec une clause d'indexation. L'article 6 du bail « charges » précise que « le preneur devra régler intégralement la quote-part des charges et honoraires de gestion lui incombant définitivement ou par provision, au titre des lieux loués ». S'ensuit une liste qualifiée de non-exhaustive de catégories de charges. Ce même article stipule que « les charges sont réparties en fonction des surfaces de chaque local telles que définies à l'article Ier paragraphe 1 et 2 ci-dessus, après application des coefficients de pondération suivants „ .) surfaces à usage de cafétaria coefficient 0,5 catégorie 8 ». Le 3 de l'article 6 prévoit les modalités de calcul et de règlement des charges avec notamment le fait que le bailleur établit un budget global prévisionnel annuel comprenant toutes les charges à répartir, que les charges sont payables trimestriellement et d'avance, qu'interviendra un ajustement dans le trimestre suivant la fin de l'exercice qui fera l'objet d'une régularisation sur l'acompte suivant la date de l'ajustement et que le preneur s'engage à souscrire sans délai, auprès de sa banque, une demande de prélèvement automatique des loyers et charges sur son compte bancaire et à maintenir cette demande. L'article 8 est relatif à la répartition des travaux. 11 est prévu que « le preneur tiendra les locaux loués pendant toute la durée du bail, en bon état et effectuera toutes les réparations, sans distinction, en ce compris celles prévues par l'article 606 du code civil, sous réserve de la garantie décennale couvrant lesdites réparations découlant des Polices d'assurances souscrites par le bailleur. Le Preneur effectuera tous tra vaux, même de modification, qui pourraient être exigés notamment en matière de sécurité par l'Administration en conformité avec la réglementation actuelle ou future. Le preneur supportera sans indemnité, toutes réparations, tous travaux, toutes modifications, surélévations ou même constructions nouvelles exécutées dans l'ensemble immobilier ou les terrains adjacents,(..). ». L'article 11 prévoit que le preneur s'engager à respecter et à faire respecter le règlement intérieur du centre annexé aux présentes, le bailleur pouvant modifier ledit règlement en cas de nécessité. L'article 12 a trait aux impôts et taxes mis à la charge du preneur. A l'article 22, les parties ont convenu notamment que le respect par le preneur du règlement intérieur est une obligation essentielle. L'article 25 liste les pièces contractuelles de la manière suivante : « 1. le bail, 2. le règlement intérieur de la galerie marchande les Boutiques de C0177 boire, 3, le cahier des charges, 4. les statuts de l'association des commerçants. 5. Les plans ». Il ajoute : «en cas de contradiction entre les différents documents, celui qui a le numéro d'ordre le plus élevé prévaudra. Ces documents seront annexés aux présentes pour en faire partie intégrante ». Le règlement intérieur en vigueur au jour de la signature du bail commercial est produit en pièce n°60 par la bailleresse. Il ne contient aucune clause relative à la nature et à la répartition des charges communes entre les différents preneurs. L'article 11 de ce règlement permet à la société de gestion de modifier le règlement intérieur. Le 3 décembre 2007, la SCI DU DRAC a adressé à la SA KAROMBOIRE un nouveau règlement intérieur qu'elle a élaboré. Ce nouveau règlement contient un chapitre III « Charges communes » avec en premier lieu une liste indicative et non limitative de frais et charges, en second lieu, la création de sous-catégories de charges (Charges privatives Hyper, Charges Privatives Boutiques, Charges Communes) et en troisième lieu des clés de répartition. Par acte en date du 25 juillet 2008, la SCI DU DRAC a donné congé à la SA KAROMBOIRE avec offre de renouvellement du 1er février 2009 au 31 janvier 2018 selon un loyer déplafonné de 313345 euros hors taxes, hors charges. Par acte en date du ter août 2008, la société SA KAROMBOIRE a donné son accord sur le principe du renouvellement au mêmes charges et conditions, à l'exception du loyer mais a refusé le loyer déplafonné proposé. Par jugement en date du 13 décembre 2010, le Juge des loyers commerciaux a débouté la SCI DU DRAC de sa demande de déplafonnement et fixé le loyer du nouveau bail à 127097,69 euros par an hors taxes et hors charges. La SCI DU DRAC justifie d'une déclaration d'appel de ce jugement le 29 décembre 2010. Premièrement, alors que destinataire d'une injonction de conclure du Juge de la mise en état du 24 octobre 2012 ensuite des conclusions transmises par la SCI DU DRAC le 18 octobre 2012, la SA KAROMBOIRE a adressé après la clôture de la mise en état intervenue le 16 janvier 2013 de nouvelles conclusions le 19 février 2013 et adressé 5 nouvelles pièces (n°66 à 70). La SA KAROMBOIRE indique à titre préliminaire dans ses écritures qu'elle « n'entend pas déposer de nouvelles écritures mais compléter simplement sa communication de pièces afin de corroborer les nuisances dont elle est victime » et sollicite le rabat de l'ordonnance de clôture. Selon des conclusions adressées au greffe le 18 mars 2013, la SCI DU DRAC a conclu à l'irrecevabilité de ces conclusions et pièces transmises après la clôture. Tout d'abord, il convient de relever que la SA KAROMBOIRE ne formule aucune demande nouvelle dans le cadre de ses conclusions après clôture. S'agissant de la pièce n°66, il s'agit d'un constat d'huissier qu'a fait dresser le 11 janvier 20131a SA KAROMBOIRE relatif à des problèmes allégués de chauffage. Il convient de relever que le représentant de la SA KAROMBOIRE a indiqué à l'huissier que ce problème a fait l'objet de divers courriers dès le mois de décembre 2012 de sorte que la SA KAROMBOIRE pouvait utilement dès cette période faire toutes diligences pour conclure sur ce point. Les pièces n°67 et 68 sont des courriers adressés par la SA KAROMBOIRE à la SCI DU DRAC les 5 et 11 décembre 2012. La SA KAROMBOIRE pouvait donc utilement les communiquer avant la clôture intervenue le 16 janvier 2013. Les pièces n°69 et 70 concernent une médiation ordonnée dans le cadre d'une procédure distincte entre les parties et ne sont pas utiles à la solution du présent litige. Dans ces conditions, aucune cause grave ne justifie le rabat de l'ordonnance de clôture et il y a lieu de déclarer irrecevables les conclusions de la SA KAROMBOIRE transmises le 19 février 2013 ainsi que ses pièces n°66 à 70. Deuxièmement, la SCI DU DRAC a fait délivrer à la SA KAROMBOIRE 5 commandements de payer visant la clause résolutoire du bail les 28 octobre 2008, 17 avril 2009, 25 juin 2009,17 juillet 2009 et 19 février 2010 auxquels la SA KAROMBOIRE a fait opposition devant la présente juridiction selon des procédures qui ont fait l'objet de jonctions. Pour l'essentiel, au vu des écritures des parties, le différend porte sur le montant des charges dues par le preneur à la bailleresse, qui s'estime créancière au 25 mars 2011 d'une somme de 103251,35 euros au titre des charges, arriéré de loyers et régularisation du dépôt de garantie d'après sa pièce n°30. Au vu des articles 1956 et suivants, et 1134 du code civil mais également L 145-41 du code de commerce, l'analyse précise du bail commercial du 2 mai 2000 renouvelé dans son principe au 1er février 2009 permet de mettre en évidence que la SCI DU DRAC, bailleresse, a mis en oeuvre de mauvaise foi à quatre reprises cette clause résolutoire au titre d'un prétendu arriéré, en exigeant de la SA KAROMBOIRE, preneur, le paiement de charges selon des modalités de calcul différentes de celles qui avaient été convenues contractuellement. En effet, le bail du 2 mai 2000 définit dans son article 6 d'une part la liste des charges incombant au preneur, présentée à tort comme non exhaustive puisque le bail doit prévoir de manière expresse les charges incombant au preneur (par analogie cass.civ. 3Ième, 6 mars 2013, pourvoi n°11-27331 ; cass.civ.3ième, 26 mars 2013, pourvoi n°11-24311), et d'autre part, la clé de répartition permettant de calculer la quote-part de la SA KAROMBOIRE. Alors que le règlement intérieur en vigueur au jour de la signature du bail initial ne prévoyait aucune disposition sur la nature et la répartition des charges, le nouveau règlement intérieur établit unilatéralement par la bailleresse à la suite de l'extension et de la rénovation du Centre Commercial et transmis au preneur le 3 décembre 2007, énonce à la fois une liste de charges récupérables sur les preneurs différente du celle du bail du 2 14 mai 2000 et surtout une nouvelle clé de répartition des charges entre les preneurs du centre commercial. Certes, le bail du 2 mai 2000 a prévu le respect par le preneur du règlement intérieur et précisé que la bailleresse pouvait modifier ce règlement en cas de nécessité. Cependant, il est important de noter que les parties ont entendu à l'article 25 récapituler les pièces contractuelles et stipuler une règle de résolution d'éventuelles contradictions entre ces documents. Or, il apparaît clairement qu'en cas de contradiction, les clauses du bail prévalent sur celles du règlement intérieur de la galerie marchande [...]. C'est donc à tort que la SCI DU DRAC a entendu imposer à la SA KAROMBOIRE une nouvelle liste de charges et de nouvelles clés de répartition à la suite de la rénovation et de l'extension du Centre Commercial, l'ayant conduite à modifier son règlement intérieur. En définitive, la SCI DU DRAC ne peut d'une part répercuter à la SA KAROMBOIRE que les charges énumérées expressément dans le bail du 2 mai 2000 - renouvelé dans son principe, un différend demeurant sur le montant du loyer et faisant l'objet d'une procédure distincte - et d'autre part, appliquer une autre clé de répartition que celle figurant dans ce bail. A ce sujet, l'extension du centre commercial ayant été envisagée par les parties à l'article 8 du bail du 2 mai 2000 et les charges incombant à la SA KAROMBOIRE étant calculées dans cette convention en fonction de la surface occupée après application d'un coefficient de pondération, le calcul des charges incombant à la SA KAROMBOIRE doit s'effectuer à partir de la nouvelle surface du centre commercial après extension. La SA KAROMBOIRE a pu dès lors à bon droit s'opposer au paiement des factures de la SCI DU DRAC procédant à des appels de charges selon des modalités non conformes au contrat liant les parties. Il appartient à la bailleresse de procéder à un nouveau calcul des charges sans qu'il soit nécessaire de recourir à l'expertise sollicitée par le preneur, les charges et la clé de répartition étant définies dans le contrat de bail renouvelé. Quoique le décompte produit en pièce n°30 par la bailleresse fasse état d'un arriéré de loyers et d'un défaut d'indexation du dépôt de garantie, il ne sera fait droit au visa de l'article 1315 du code civil à aucune demande au titre des loyers, taxes et charges de la SCI DU DRAC en ce que le calcul de la quote-part des charges étant erronée et des versements partiels ayant été effectués par la SA KAROMBOIRE, la SCI DU DRAC ne rapporte pas la preuve suffisante d'une quelconque créance. Il convient donc de débouter la SCI DU DRAC de sa demande au titre de l'arriéré de loyers, de charges et de régularisation du dépôt de garantie. Les commandements du 17 avril 2009 du 17 juillet 2009 et du 19 février 2010 ne visant qu'un manquement prétendu du preneur au règlement du loyer et charges doivent également être annulés. Dans ses dernières conclusions, la bailleresse maintient deux autres manquements du preneur aux stipulations du bail pour invoquer le bénéfice de la clause résolutoire, à savoir d'une part, le défaut de mise en place d'un règlement automatique, dont l'obligation a été rappelée en sus de l'arriéré locatif et de charges dans le commandement du 28 octobre 2008 et d'autre part, un affichage publicitaire en façade Est de la galerie Commerciale qui a fait l'objet du commandement du 25 juin 2009. Concernant le premier manquement aux articles 3 et 6 du bail du 2 mai 2000 renouvelé, la bailleresse indique à juste titre que le preneur ne justifie pas de la mise en place d'une demande de prélèvement automatique des loyers et charges. Pour autant, il y a lieu de relever que la SCI DU DRAC n'a constaté ce manquement que selon commandement du 28 octobre 2008, soit plus de 8 années après le début du bail initial à l'occasion du conflit l'opposant au preneur sur le calcul des charges. La SA KAROMBOIRE fait également valoir avec pertinence que compte tenu du calcul erroné par la bailleresse de sa quote-part de charges, un prélèvement automatique était pour le moins difficile à mettre en place et lui aurait été fortement préjudiciable. Dans ces conditions, il ne saurait être procédé à la constatation de la résiliation du bail commercial pour un manquement mineur du preneur, qui pouvait en tout état de cause parfaitement être justifié par le comportement de la bailleresse. S'agissant du second manquement relatif à l'implantation sans autorisation de la bailleresse d'une enseigne sur la façade extérieure Est de la Galerie Commerciale par la SA KAROMBOIRE, il convient de relever qu'à l'exception de l'article 26, qui concerne l'enseigne lumineuse à implanter sur le toit après accord de la bailleresse, le bail du 2 mai 2000 ne prévoit aucune stipulation relatif (sic) aux enseignes commerciales. Il en était de même de l'ancien règlement intérieur. Le nouveau règlement intérieur comporte l'obligation pour le preneur de soumettre au bailleur une demande pour l'apposition d'une enseigne sur les parties communes. Ce règlement est opposable au preneur par application des articles 11 et 22 du bail initial renouvelé, sans que le preneur ne puisse se prévaloir d'une clause contraire du bail. Le bailleur a fait constater les 5 et 12 juin 2009 par Huissier de justice que la SA KAROMBOIRE avait implante sans son autorisation une enseigne publicitaire. Ce manquement a été dénoncé par le commandement du 25 juin 2009 avec rappel de la clause résolutoire. Pour autant, au vu. du constat d'huissier du 5 décembre 2011 qu'a fait dresser la SA KAROMBOIRE, il apparaît que l'enseigne commerciale FLUNCH, sous laquelle la SA KAROMBOIRE exploite son fonds de commerce, a été enlevée en façade Est lors de la réalisation des travaux d'agrandissement et de rénovation du centre commercial par la SCI DU DRAC mais n'a pas été ensuite réinstallée. Le bailleresse, qui ne demande pas à titre subsidiaire le démontage de l'enseigne commerciale installée en remplacement par la SA KAROMBOIRE, a manifestement mis en oeuvre de mauvaise foi la clause résolutoire en ce qu'il peut être considéré qu'elle a elle-même suscité le manquement du preneur au règlement intérieur en ne garantissant pas à la SA KAROMBOIRE à l'issue des travaux a minima une remise en l'état initial de son affichage publicitaire. Dans ces conditions, le Tribunal ne peut qu'annuler les commandements visant la clause résolutoire en date des 28 octobre 2008 et 25 juin 2009. La SCI DU DRAC sera par conséquent débouter de ses demandes de constatation de l'acquisition de la clause résolutoire, d'expulsion de la SA KAROMBOIRE et de fixation d'une indemnité d'occupation » ; 1°) ALORS QUE le bail conclu avec la SA KAROMBOIRE le 2 mai 2000 stipulait en son article 11 « Règlement intérieur du centre » que le bailleur « pourra modifier ledit règlement en cas de nécessité » et en son article 22 « Obligation essentielle », et que « le preneur s'engage expressément à respecter les clauses : du règlement intérieur, de tout autre document actuel ou futur régissant le fonctionnement de la Galerie Marchande « [...] » » ; que l'article 11 « Modifications » de l'ancienne version du règlement intérieur stipulait que « la société de gestion ou son représentant reçoit le mandat d'intérêt commun et irrévocable, pendant la durée du bail, de ses renouvellements ou prorogations, pour modifier le règlement intérieur en fonction des impératifs d'exploitation du Centre » ; que l'article 6 du contrat de bail stipulait que « le preneur devra régler intégralement au bailleur la quote-part des charges et honoraires de gestion lui incombant définitivement ou par provision, au titre des lieux loués », la liste des charges énumérées dans cet article étant « indicative et nullement exhaustive » ; que, pour dire que la notification du règlement intérieur modifié en décembre 2007 par la bailleresse ne le rendait pas opposable à la société KAROMBOIRE en ce qu'il définissait les charges et leur répartition, et que la société du DRAC avait mis en oeuvre de mauvaise foi la clause résolutoire du bail, la cour d'appel a retenu que si l'article 11 du bail autorisait le bailleur à modifier le règlement intérieur en cas de nécessité, il ne l'autorisait pas à modifier les charges ou leur répartition comme prévu au bail conclu entre les parties, soit à éventuellement accroître unilatéralement les charges dues par le preneur sans son accord, alors que le règlement intérieur initial ne mentionne aucune précision concernant les charges communes se rapportant à leur nature ou à leur répartition ; qu'elle a encore retenu, par motifs propres et éventuellement adoptés, qu'il existait une contradiction entre le règlement intérieur initial qui ne prévoyait aucune disposition sur la nature et la répartition des charges, et le contrat de bail qui devait déterminer les charges pesant sur la locataire ; qu'en statuant ainsi, quand le contrat de bail prévoyait en son article 6 une liste indicative des charges devant être réglées par le preneur, de sorte que le règlement intérieur, dont les juges du fond ont constaté qu'il avait valeur contractuelle, pouvait sous le contrôle du juge être complété par la bailleresse afin d'adapter les modalités de fixation et de répartition des charges aux exigences du centre commercial, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et violé l'article 1134 (devenu 1103) du code civil ; 2°) ALORS QUE la SAS du DRAC soulignait dans ses conclusions d'appel (p. 18 à 21) que le bail conclu avec la SA KAROMBOIRE le 2 mai 2000 stipulait en son article 11 « Règlement intérieur du centre » que le bailleur « pourra modifier ledit règlement en cas de nécessité » et en son article 22 « Obligation essentielle » que « le preneur s'engage expressément à respecter les clauses : du règlement intérieur, de tout autre document actuel ou futur régissant le fonctionnement de la Galerie Marchande « [...] » » ; qu'elle faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 21) que la société KAROMBOIRE (FLUNCH [...]) avait indiqué dans ses écritures « qu'elle ne conteste pas, et n'a jamais contesté, être par principe débitrice de charges en application tant des stipulations de l'article 6 du contrat de bail que du règlement intérieur de la galerie » ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société preneuse n'avait pas reconnu que les dispositions du règlement intérieur modifié en décembre 2007 lui étaient opposables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 (devenu 1103) du code civil ; 3°) ALORS QUE la cassation du chef de dispositif d'une décision de justice entraîne celle des chefs de dispositif entretenant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire avec le chef annulé ; que, pour annuler les commandements litigieux et dire que la SAS du DRAC ne pouvait solliciter l'acquisition de la clause résolutoire du fait de l'installation sans autorisation par le preneur d'une enseigne lumineuse sur la façade de la galerie marchande, la cour d'appel a retenu que cette interdiction ne résultait que de l'application du règlement intérieur modifié et non du bail, règlement élaboré à l'issue des travaux ayant entraîné la suppression de l'enseigne lumineuse ; qu'il en résulte que la cassation de l'arrêt attaqué qui interviendra sur la première ou la deuxième branche du moyen, en son chef de dispositif ayant dit que la SAS du DRAC ne pouvait répercuter les charges et taxes à l'encontre de la SA KAROMBOIRE que dans les conditions du bail du 2 mai 2000 renouvelé, par exception au règlement intérieur, entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a prononcé l'annulation du commandement du 25 juin 2009 et débouté la société du DRAC de ses demandes tendant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire et à l'expulsion de la société KAROMBOIRE, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 4°) ALORS, ENFIN, QU' il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (p. 9, 6ème §) que la SCI du DRAC avait fait constater par voir d'huissier, les 5 et 12 juin 2009, que la société KAROMBOIRE avait fait installer sans son autorisation une enseigne lumineuse en façade du centre commercial ; qu'en retenant, pour annuler le commandement du 25 juin 2009 dans lequel ce manquement contractuel était invoqué, que le reproche fait par la bailleresse à sa locataire était exclusivement fondé sur le règlement intérieur modifié et non pas sur une clause du bail, le règlement ayant été élaboré à l'issue des travaux ayant entraîné la suppression de l'enseigne lumineuse, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser la mauvaise foi de la bailleresse dans la mise en oeuvre de la clause résolutoire, le manquement invoqué ayant été dûment constaté, a violé l'article 1134 (devenu 1103) du code civil, ensemble l'article L. 145-41 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATIOIN Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après AVOIR dit que la SAS du DRAC ne pouvait répercuter les charges et taxes à l'encontre de la SA KAROMBOIRE que dans les conditions du bail du 2 mai 2000, renouvelé, par exception au règlement intérieur, mais en référence à la surface actuelle du centre commercial, D'AVOIR débouté la SCI du DRAC de sa demande de paiement au titre de l'arriéré de loyers, charges et régularisation du dépôt de garantie, D'AVOIR annulé les commandements de payer en date des 28 octobre 2008, 14 avril 2009, 25 juin 2009, 17 juillet 2009 et 19 février 2010, D'AVOIR débouté la SCI du DRAC de sa demande de constatation de la clause résolutoire du bail commercial la liant à la SA KAROMBOIRE, D'AVOIR débouté la SCI du DRAC de sa demande d'expulsion et de fixation d'indemnité d'occupation à l'encontre de la SA KAROMBOIRE, D'AVOIR débouté la SAS du DRAC de sa demande subsidiaire en paiement d'un arriéré de loyers et de charges, et D'AVOIR débouté la SAS du DRAC de ses autres demandes ; AUX MOTIFS QUE « Sur les commandements de payer : Les différents commandements de payer en cause, visant la clause résolutoire mentionnée par le bail sont relatifs à des arriérés locatifs au titre de loyers, dépôt de garantie et provisions sur charges. Il est constant que les charges dont le paiement est sollicité par la bailleresse au titre de ces différents commandements sont calculées en application du nouveau règlement intérieur établi suite à la réalisation des travaux dans la galerie marchande. Le bail prévoit en son article 6 "charges" précise que "le preneur devra régler intégralement la quote-part des charges et honoraires de gestion lui incombant définitivement ou par provision, au titre des lieux loués.", et mentionne une liste non exhaustive de catégories de charges, réparties en fonction des surfaces de chaque local telles que définies à l'article 1er paragraphe 1er 1 et 2 ci-dessus, après application des coefficients de pondération suivants : surface à usage de cafétéria coefficient 0,5, catégorie 8, alinéa 3 de l'article 6 prévoit les modalités de calcul et de règlement des charges avec notamment le fait que le bailleur établit un budget global prévisionnel annuel comprenant toutes les charges à répartir, que les charges sont payables trimestriellement et d'avance, qu'interviendra un ajustement dans le trimestre suivant la fin de l'exercice qui fera l'objet d'une régularisation sur l'acompte suivant la date de l'ajustement et que le preneur s'engage à souscrire sans délai, auprès de sa banque, une demande de prélèvement automatique des loyers et charges sur son compte bancaire et à maintenir cette demande. Si l'article 11 du bail conclu entre les parties autorise le bailleur à modifier le règlement intérieur en cas de nécessité, il ne l'autorise cependant pas à modifier les charges ou leur répartition comme prévu au bail conclu entre les parties, soit à éventuellement accroître unilatéralement les charges dues par le preneur sans son accord, alors que le règlement intérieur initial ne mentionne aucune précision concernant les charges communes se rapportant à leur nature ou à leur répartition. Par conséquent, la notification au preneur en date du 3 décembre 2007 du nouveau règlement intérieur ne le rend pas pour autant opposable à la SARL KAROMBOIRE en ce qu'il définit les charges et leur répartition, mentionne une liste indicative et non limitative de frais et charges, crée une sous-catégorie de charges et une nouvelle clé de répartition. La définition des charges et leur répartition par le bail conclu entre les parties en date du 2 mai 2000 et renouvelé sont par conséquent seules applicables entre les parties pour le calcul des charges dues par le preneur, le bail précisant qu'en cas de contradiction entre les différents documents contractuels dont notamment le bail et le règlement intérieur, le bail ayant un numéro d'ordre plus élevé doit prévaloir. La société KAROMBOIRE reconnaît par ailleurs devoir les charges en application des dispositions du bail, soit conformément à l'article 6 du bail déterminant les charges, leur répartition et leur règlement, soit en fonction de la surface des locaux donnés à bail 49 550 tantièmes en application d'un coefficient de pondération de 0,50. Les arriérés mentionnés par les différents commandements de payer susvisés constitués pour l'essentiel d'arriérés de charges calculées en application du règlement intérieur non opposable au locataire en ce qu'il prévoit une nouvelle liste de charges et une nouvelle clé de répartition au preneur sont dès lors des créances non certaines et non exigibles. Ces commandements de payer visant la clause résolutoire en dates des 28 octobre 2008 de 28 114,92 €, 17 avril 2009 de 65 032,35 €, 17 juillet 2009 de 20 263,08 € et 19 février 2010 de 79 046 € soit pour l'essentiel des sommes visant des charges calculées selon des modalités non contradictoires, la clause résolutoire mentionnée au bail a dès lors ainsi été mise en oeuvre de mauvaise foi par la bailleresse. Les commandements de payer des 28 octobre 2008, 17 avril 2009, 17 juillet 2009 et 19 février visant des manquements non justifiés seront par conséquent annulés. Le jugement contesté ayant annulé ces commandements de payer, débouté la bailleresse de sa demande de constat du jeu de la clause résolutoire, débouté la bailleresse de sa demande d'expulsion sera confirmé de ces chefs de demandes. Sur les commandements de faire : Le commandement en date du 28 octobre 2008 vise également le manquement à l'obligation de procéder à la mise en place d'un prélèvement automatique. L'article 6 page 8 du bail renouvelé mentionne l'obligation à la charge du preneur de mettre en place une demande auprès de sa banque d'un prélèvement automatique pour le paiement des loyers et charges sur son compte bancaire et à maintenir cette demande. S'il est constant que la SARL KAROMBOIRE n'a jamais mis en place ce prélèvement automatique, il convient de remarquer que la bailleresse ne l'a pas sollicité avant le commandement du 28 octobre 2008 soit pendant 8 ans, que compte tenu des modalités de calcul des charges par la bailleresse à la charge de la SARL KAROMBOIRE soit de façon non contradictoire et erronée, la mise en place de ce prélèvement automatique aurait contraint le preneur à des versements de sommes indues, ne permettant dès lors pas à la SCI DU DRAC de reprocher au preneur le défaut de mise en place de ce prélèvement automatique, obligation à la charge du preneur par ailleurs non essentielle. Ce commandement visant la clause résolutoire mentionnée au bail a par conséquent aussi été mis en oeuvre de mauvaise foi par la bailleresse. Ce commandement visant des manquements non justifiés sera également annulé. Le commandement du 25 juin 2009 vise également l'infraction au bail consistant à faire procéder à la mise en place d'un affichage publicitaire sur la façade extérieure est de la galerie commerciale. L'article 26 du bail renouvelé prévoit uniquement des dispositions concernant l'enseigne lumineuse à implanter sur te toit après accord de la bailleresse mais aucune précision relative aux enseignes commerciales ainsi que l'ancien règlement intérieur. Le nouveau règlement intérieur, applicable au preneur par application des articles 11 et 22 du bail renouvelé et à défaut par conséquent de clause du bail contraire, comporte en son article 1-14 l'obligation pour te preneur de soumettre une demande pour l'apposition d'une enseigne lumineuse sur les parties communes. La bailleresse a fait constater les 5 et 12 juin 2009 par huissier de justice que la SARL KAROMBOIRE avait implanté sans son autorisation une enseigne lumineuse, dénoncée par le commandement susvisé. Le preneur a pour sa part fait constater par procès-verbal de constat d'huissier en date du 5 décembre 2011 l'absence d'enseigne FLUNCH, en façade est de la galerie marchande. Il est constant que cette enseigne a été enlevée lors des travaux de rénovation et d'agrandissement de la galerie marchande. L'obligation dont le manquement est reproché à la SARL KAROMBOIRE ne résulte que de l'application du règlement intérieur et non pas du bail, règlement élaboré à l'issue des travaux qui ont entraîné la suppression de l'enseigne lumineuse, comme préalablement expliqué. Le reproche fait par la bailleresse exclusivement sur le fondement du règlement intérieur qui énonce cette nouvelle obligation alors que concomitamment elle procède à l'enlèvement de l'enseigne litigieuse, justifie de la mise en oeuvre de mauvaise foi de la clause résolutoire visée au bail suite au commandement susvisé. Ce commandement visant des manquements non justifiés sera également annulé. Le jugement contesté ayant annulé ces commandements, débouté la bailleresse de sa demande de constat du jeu de la clause résolutoire, débouté la bailleresse de sa demande d'expulsion sera confirmé de ces chefs de demandes. Sur la demande en paiement de la SAS DU DRAC La SAS DU DRAC sollicite à titre subsidiaire à l'encontre de la SARL KAROMBOIRE sa quote part de charges en application des dispositions du bail définissant le calcul des charges et la clé de répartition et à hauteur de la somme de 286 716,12 € TTC actualisée à l'année 2012. Aucun des décomptes produits par la SAS DU DRAC, soit les pièces n° 222, 221 et 128, visées par ses conclusions à ce titre ne correspond à cette somme. Il est par ailleurs constant que la SARL KAROMBOIRE a versé à la SCI DU DRAC les sommes de 50 000 € le 23 novembre 2009, de 14 389,80 € le 30 novembre 2009, de 43 357,54 € le 12 janvier 2010 et de 67 090,19 € le 6 avril 2010. Dans ces conditions, la SAS DU DRAC ne justifie toujours pas de l'existence d'une quelconque créance au titre d'un quelconque arriéré. Elle sera par conséquent déboutée de sa demande en paiement au titre de cet arriéré. Le jugement contesté ayant rejeté la demande en paiement de la SCI DU DRAC sera également confirmé de ce chef. » ; ET AUX MOTIFS SUPPOSEMENT ADOPTES QUE « Selon acte en date du 2 mai 2000, l'EURL [...], aux droits de laquelle vient la SCI DU DRAC, a donné à bail commercial d'une durée de 9 années à la société SA KAROMBOIRE, exerçant sous l'enseigne commerciale FLUNCH, les locaux n°22, 23, 24, 25, 26 à 28 dans la galerie commerciale [...] à [...] d'une surface de 991 m². Le loyer initial hors charges hors taxes est de 564870 francs, outre indexation. Un dépôt de garantie de 141217,50 francs est stipulé avec une clause d'indexation. L'article 6 du bail « charges » précise que « le preneur devra régler intégralement la quote-part des charges et honoraires de gestion lui incombant définitivement ou par provision, au titre des lieux loués ». S'ensuit une liste qualifiée de non-exhaustive de catégories de charges. Ce même article stipule que « les charges sont réparties en fonction des surfaces de chaque local telles que définies à l'article 1er paragraphe 1 et 2 ci-dessus, après application des coefficients de pondération suivants „ .) surfaces à usage de cafétaria coefficient 0,5 catégorie 8 ». Le 3 de l'article 6 prévoit les modalités de calcul et de règlement des charges avec notamment le fait que le bailleur établit un budget global prévisionnel annuel comprenant toutes les charges à répartir, que les charges sont payables trimestriellement et d'avance, qu'interviendra un ajustement dans le trimestre suivant la fin de l'exercice qui fera l'objet d'une régularisation sur l'acompte suivant la date de l'ajustement et que le preneur s'engage à souscrire sans délai, auprès de sa banque, une demande de prélèvement automatique des loyers et charges sur son compte bancaire et à maintenir cette demande. L'article 8 est relatif à la répartition des travaux. 11 est prévu que « le preneur tiendra les locaux loués pendant toute la durée du bail, en bon état et effectuera toutes les réparations, sans distinction, en ce compris celles prévues par l'article 606 du code civil, sous réserve de la garantie décennale couvrant lesdites réparations découlant des Polices d'assurances souscrites par le bailleur. Le Preneur effectuera tous tra vaux, même de modification, qui pourraient être exigés notamment en matière de sécurité par l'Administration en conformité avec la réglementation actuelle ou future. Le preneur supportera sans indemnité, toutes réparations, tous travaux, toutes modifications, surélévations ou même constructions nouvelles exécutées dans l'ensemble immobilier ou les terrains adjacents,(..). ». L'article 11 prévoit que le preneur s'engager à respecter et à faire respecter le règlement intérieur du centre annexé aux présentes, le bailleur pouvant modifier ledit règlement en cas de nécessité. L'article 12 a trait aux impôts et taxes mis à la charge du preneur. A l'article 22, les parties ont convenu notamment que le respect par le preneur du règlement intérieur est une obligation essentielle. L'article 25 liste les pièces contractuelles de la manière suivante : « 1. le bail, 2. le règlement intérieur de la galerie marchande les Boutiques de C0177 boire, 3, le cahier des charges, 4. les statuts de l'association des commerçants. 5. Les plans ». Il ajoute : «en cas de contradiction entre les différents documents, celui qui a le numéro d'ordre le plus élevé prévaudra. Ces documents seront annexés aux présentes pour en faire partie intégrante ». Le règlement intérieur en vigueur au jour de la signature du bail commercial est produit en pièce n°60 par la bailleresse. Il ne contient aucune clause relative à la nature et à la répartition des charges communes entre les différents preneurs. L'article 11 de ce règlement permet à la société de gestion de modifier le règlement intérieur. Le 3 décembre 2007, la SCI DU DRAC a adressé à la SA KAROMBOIRE un nouveau règlement intérieur qu'elle a élaboré. Ce nouveau règlement contient un chapitre III « Charges communes » avec en premier lieu une liste indicative et non limitative de frais et charges, en second lieu, la création de sous-catégories de charges (Charges privatives Hyper, Charges Privatives Boutiques, Charges Communes) et en troisième lieu des clés de répartition. Par acte en date du 25 juillet 2008, la SCI DU DRAC a donné congé à la SA KAROMBOIRE avec offre de renouvellement du 1er février 2009 au 31 janvier 2018 selon un loyer déplafonné de 313345 euros hors taxes, hors charges. Par acte en date du ter août 2008, la société SA KAROMBOIRE a donné son accord sur le principe du renouvellement au mêmes charges et conditions, à l'exception du loyer mais a refusé le loyer déplafonné proposé. Par jugement en date du 13 décembre 2010, le Juge des loyers commerciaux a débouté la SCI DU DRAC de sa demande de déplafonnement et fixé le loyer du nouveau bail à 127097,69 euros par an hors taxes et hors charges. La SCI DU DRAC justifie d'une déclaration d'appel de ce jugement le 29 décembre 2010. Premièrement, alors que destinataire d'une injonction de conclure du Juge de la mise en état du 24 octobre 2012 ensuite des conclusions transmises par la SCI DU DRAC le 18 octobre 2012, la SA KAROMBOIRE a adressé après la clôture de la mise en état intervenue le 16 janvier 2013 de nouvelles conclusions le 19 février 2013 et adressé 5 nouvelles pièces (n°66 à 70). La SA KAROMBOIRE indique à titre préliminaire dans ses écritures qu'elle « n'entend pas déposer de nouvelles écritures mais compléter simplement sa communication de pièces afin de corroborer les nuisances dont elle est victime » et sollicite le rabat de l'ordonnance de clôture. Selon des conclusions adressées au greffe le 18 mars 2013, la SCI DU DRAC a conclu à l'irrecevabilité de ces conclusions et pièces transmises après la clôture. Tout d'abord, il convient de relever que la SA KAROMBOIRE ne formule aucune demande nouvelle dans le cadre de ses conclusions après clôture. S'agissant de la pièce n°66, il s'agit d'un constat d'huissier qu'a fait dresser le 11 janvier 20131a SA KAROMBOIRE relatif à des problèmes allégués de chauffage. Il convient de relever que le représentant de la SA KAROMBOIRE a indiqué à l'huissier que ce problème a fait l'objet de divers courriers dès le mois de décembre 2012 de sorte que la SA KAROMBOIRE pouvait utilement dès cette période faire toutes diligences pour conclure sur ce point. Les pièces n°67 et 68 sont des courriers adressés par la SA KAROMBOIRE à la SCI DU DRAC les 5 et 11 décembre 2012. La SA KAROMBOIRE pouvait donc utilement les communiquer avant la clôture intervenue le 16 janvier 2013. Les pièces n°69 et 70 concernent une médiation ordonnée dans le cadre d'une procédure distincte entre les parties et ne sont pas utiles à la solution du présent litige. Dans ces conditions, aucune cause grave ne justifie le rabat de l'ordonnance de clôture et il y a lieu de déclarer irrecevables les conclusions de la SA KAROMBOIRE transmises le 19 février 2013 ainsi que ses pièces n°66 à 70. Deuxièmement, la SCI DU DRAC a fait délivrer à la SA KAROMBOIRE 5 commandements de payer visant la clause résolutoire du bail les 28 octobre 2008, 17 avril 2009, 25 juin 2009,17 juillet 2009 et 19 février 2010 auxquels la SA KAROMBOIRE a fait opposition devant la présente juridiction selon des procédures qui ont fait l'objet de jonctions. Pour l'essentiel, au vu des écritures des parties, le différend porte sur le montant des charges dues par le preneur à la bailleresse, qui s'estime créancière au 25 mars 2011 d'une somme de 103251,35 euros au titre des charges, arriéré de loyers et régularisation du dépôt de garantie d'après sa pièce n°30. Au vu des articles 1956 et suivants, et 1134 du code civil mais également L 145-41 du code de commerce, l'analyse précise du bail commercial du 2 mai 2000 renouvelé dans son principe au 1er février 2009 permet de mettre en évidence que la SCI DU DRAC, bailleresse, a mis en oeuvre de mauvaise foi à quatre reprises cette clause résolutoire au titre d'un prétendu arriéré, en exigeant de la SA KAROMBOIRE, preneur, le paiement de charges selon des modalités de calcul différentes de celles qui avaient été convenues contractuellement. En effet, le bail du 2 mai 2000 définit dans son article 6 d'une part la liste des charges incombant au preneur, présentée à tort comme non exhaustive puisque le bail doit prévoir de manière expresse les charges incombant au preneur (par analogie cass.civ. 3Ième, 6 mars 2013, pourvoi n°11-27331 ; cass.civ.3ième, 26 mars 2013, pourvoi n°11-24311), et d'autre part, la clé de répartition permettant de calculer la quote-part de la SA KAROMBOIRE. Alors que le règlement intérieur en vigueur au jour de la signature du bail initial ne prévoyait aucune disposition sur la nature et la répartition des charges, le nouveau règlement intérieur établit unilatéralement par la bailleresse à la suite de l'extension et de la rénovation du Centre Commercial et transmis au preneur le 3 décembre 2007, énonce à la fois une liste de charges récupérables sur les preneurs différente du celle du bail du 2 mai 2000 et surtout une nouvelle clé de répartition des charges entre les preneurs du centre commercial. Certes, le bail du 2 mai 2000 a prévu le respect par le preneur du règlement intérieur et précisé que la bailleresse pouvait modifier ce règlement en cas de nécessité. Cependant, il est important de noter que les parties ont entendu à l'article 25 récapituler les pièces contractuelles et stipuler une règle de résolution d'éventuelles contradictions entre ces documents. Or, il apparaît clairement qu'en cas de contradiction, les clauses du bail prévalent sur celles du règlement intérieur de la galerie marchande [...]. C'est donc à tort que la SCI DU DRAC a entendu imposer à la SA KAROMBOIRE une nouvelle liste de charges et de nouvelles clés de répartition à la suite de la rénovation et de l'extension du Centre Commercial, l'ayant conduite à modifier son règlement intérieur. En définitive, la SCI DU DRAC ne peut d'une part répercuter à la SA KAROMBOIRE que les charges énumérées expressément dans le bail du 2 mai 2000 - renouvelé dans son principe, un différend demeurant sur le montant du loyer et faisant l'objet d'une procédure distincte - et d'autre part, appliquer une autre clé de répartition que celle figurant dans ce bail. A ce sujet, l'extension du centre commercial ayant été envisagée par les parties à l'article 8 du bail du 2 mai 2000 et les charges incombant à la SA KAROMBOIRE étant calculées dans cette convention en fonction de la surface occupée après application d'un coefficient de pondération, le calcul des charges incombant à la SA KAROMBOIRE doit s'effectuer à partir de la nouvelle surface du centre commercial après extension. La SA KAROMBOIRE a pu dès lors à bon droit s'opposer au paiement des factures de la SCI DU DRAC procédant à des appels de charges selon des modalités non conformes au contrat liant les parties. Il appartient à la bailleresse de procéder à un nouveau calcul des charges sans qu'il soit nécessaire de recourir à l'expertise sollicitée par le preneur, les charges et la clé de répartition étant définies dans le contrat de bail renouvelé. Quoique le décompte produit en pièce n°30 par la bailleresse fasse état d'un arriéré de loyers et d'un défaut d'indexation du dépôt de garantie, il ne sera fait droit au visa de l'article 1315 du code civil à aucune demande au titre des loyers, taxes et charges de la SCI DU DRAC en ce que le calcul de la quote-part des charges étant erronée et des versements partiels ayant été effectués par la SA KAROMBOIRE, la SCI DU DRAC ne rapporte pas la preuve suffisante d'une quelconque créance. Il convient donc de débouter la SCI DU DRAC de sa demande au titre de l'arriéré de loyers, de charges et de régularisation du dépôt de garantie. Les commandements du 17 avril 2009 du 17 juillet 2009 et du 19 février 2010 ne visant qu'un manquement prétendu du preneur au règlement du loyer et charges doivent également être annulés. Dans ses dernières conclusions, la bailleresse maintient deux autres manquements du preneur aux stipulations du bail pour invoquer le bénéfice de la clause résolutoire, à savoir d'une part, le défaut de mise en place d'un règlement automatique, dont l'obligation a été rappelée en sus de l'arriéré locatif et de charges dans le commandement du 28 octobre 2008 et d'autre part, un affichage publicitaire en façade Est de la galerie Commerciale qui a fait l'objet du commandement du 25 juin 2009. Concernant le premier manquement aux articles 3 et 6 du bail du 2 mai 2000 renouvelé, la bailleresse indique à juste titre que le preneur ne justifie pas de la mise en place d'une demande de prélèvement automatique des loyers et charges. Pour autant, il y a lieu de relever que la SCI DU DRAC n'a constaté ce manquement que selon commandement du 28 octobre 2008, soit plus de 8 années après le début du bail initial à l'occasion du conflit l'opposant au preneur sur le calcul des charges. La SA KAROMBOIRE fait également valoir avec pertinence que compte tenu du calcul erroné par la bailleresse de sa quote-part de charges, un prélèvement automatique était pour le moins difficile à mettre en place et lui aurait été fortement préjudiciable. Dans ces conditions, il ne saurait être procédé à la constatation de la résiliation du bail commercial pour un manquement mineur du preneur, qui pouvait en tout état de cause parfaitement être justifié par le comportement de la bailleresse. S'agissant du second manquement relatif à l'implantation sans autorisation de la bailleresse d'une enseigne sur la façade extérieure Est de la Galerie Commerciale par la SA KAROMBOIRE, il convient de relever qu'à l'exception de l'article 26, qui concerne l'enseigne lumineuse à implanter sur le toit après accord de la bailleresse, le bail du 2 mai 2000 ne prévoit aucune stipulation relatif (sic) aux enseignes commerciales. Il en était de même de l'ancien règlement intérieur. Le nouveau règlement intérieur comporte l'obligation pour le preneur de soumettre au bailleur une demande pour l'apposition d'une enseigne sur les parties communes. Ce règlement est opposable au preneur par application des articles 11 et 22 du bail initial renouvelé, sans que le preneur ne puisse se prévaloir d'une clause contraire du bail. Le bailleur a fait constater les 5 et 12 juin 2009 par Huissier de justice que la SA KAROMBOIRE avait implante sans son autorisation une enseigne publicitaire. Ce manquement a été dénoncé par le commandement du 25 juin 2009 avec rappel de la clause résolutoire. Pour autant, au vu. du constat d'huissier du 5 décembre 2011 qu'a fait dresser la SA KAROMBOIRE, il apparaît que l'enseigne commerciale FLUNCH, sous laquelle la SA KAROMBOIRE exploite son fonds de commerce, a été enlevée en façade Est lors de la réalisation des travaux d'agrandissement et de rénovation du centre commercial par la SCI DU DRAC mais n'a pas été ensuite réinstallée. Le bailleresse, qui ne demande pas à titre subsidiaire le démontage de l'enseigne commerciale installée en remplacement par la SA KAROMBOIRE, a manifestement mis en oeuvre de mauvaise foi la clause résolutoire en ce qu'il peut être considéré qu'elle a elle-même suscité le manquement du preneur au règlement intérieur en ne garantissant pas à la SA KAROMBOIRE à l'issue des travaux a minima une remise en l'état initial de son affichage publicitaire. Dans ces conditions, le Tribunal ne peut qu'annuler les commandements visant la clause résolutoire en date des 28 octobre 2008 et 25 juin 2009. La SCI DU DRAC sera par conséquent débouter de ses demandes de constatation de l'acquisition de la clause résolutoire, d'expulsion de la SA KAROMBOIRE et de fixation d'une indemnité d'occupation » ; 1°) ALORS QUE le commandement de payer demeure valable à hauteur des sommes dues par le preneur ; que les juges du fond ne peuvent rejeter une demande indemnitaire dont l'existence en son principe résulte de leurs constatations ; que pour prononcer la nullité des commandements de payer délivrés par la SCI du DRAC à la société KAROMBOIRE devenue FLUNCH [...], la cour d'appel a retenu que la SCI du DRAC ne pouvait modifier le règlement intérieur du centre commercial afin d'accroître unilatéralement les charges dues par le preneur (arrêt, p. 7-8) ; qu'elle a ensuite retenu que si la SAS du DRAC, venant aux droits de la SCI du DRAC, sollicitait à titre subsidiaire la condamnation de la société KAROMBOIRE à payer sa quote-part de charges en application des dispositions du bail initial, à hauteur de la somme de 186.716,12 € TTC, aucun des décomptes produits ne correspondait à cette somme, et que la société KAROMBOIRE avait versé les sommes de 50.000 € le 23 novembre 2009, de 14.389,80 € le 30 novembre 2009, de 43.357,54 € le 12 janvier 2010 et de 67.090,19 € le 6 avril 2010, ce dont elle a déduit que la SAS du DRAC ne justifiait pas de l'existence d'une quelconque créance sur sa locataire ; qu'en statuant de la sorte, quand il résultait des constatations des juges du fond que les travaux d'agrandissement et de rénovation du centre commercial dans lesquels la société KAROMBOIRE exploitait son restaurant avaient entraîné la nécessité de calculer les charges « à partir de la nouvelle surface du centre commercial après extension » (jugement du tribunal de grande instance de GRENOBLE du 16 septembre 2013, p. 10, 5ème §), et que « la société KAROMBOIRE reconnaît par ailleurs devoir les charges en application des dispositions du bail, soit conformément à l'article 6 du bail déterminant les charges, leur répartition et leur règlement », de sorte que le principe de la créance de la société du DRAC au titre des charges incombant à la société KAROMBOIRE n'était pas contestable et qu'il lui appartenait de l'évaluer, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil (devenus les articles 1103 et 1353 du code civil), ensemble l'article 4 du même code et l'article L. 145-41 du code de commerce ; 2°) ALORS, EN OUTRE, QU' il incombe au débiteur qui se prétend libéré de démontrer qu'il s'est acquitté de sa dette ; qu'en se contentant de retenir que la société KAROMBOIRE avait versé à la SCI du DRAC « les sommes de 50.000 € le 23 novembre 2009, de 14.389,80 € le 30 novembre 2009, de 43.357,54 € le 12 janvier 2010 et de 67.090,19 € le 6 avril 2010 », pour en déduire que la SAS du DRAC ne justifiait pas de l'existence d'une quelconque créance sur sa locataire, quand il incombait à la société KAROMBOIRE d'établir qu'elle s'était acquittée des charges et loyers dus en vertu du bail, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil (devenus les articles 1103 et 1353 du code civil) ; 3°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la SAS du DRAC versait aux débats (sa pièce n°222) un tableau de « régularisation de charges locatives SA KAROMBOIRE – années 2008 à 2012 » certifié conforme par son expert-comptable, faisant état d'un arriéré de charges locatives à régulariser de 191.680,12 € TTC, et faisait valoir qu'en exécution du jugement du tribunal de grande instance de GRENOBLE du 16 septembre 2013, il convenait d'ajouter à cette somme la créance de 95.036 € qu'elle avait initialement déclarée au titre des charges impayées, ce qui aboutissait à une créance totale de 286.716,12 € TTC ; qu'en se bornant à retenir qu'aucun des décomptes produits par la SAS du DRAC ne faisait état d'un arriéré de charges de 286.716,12 € réclamé par la bailleresse, et que la société KAROMBOIRE justifiait du versement de certaines sommes entre novembre 2009 et avril 2010, sans répondre aux conclusions de la SAS du DRAC expliquant les modalités de calcul de sa créance, ni analyser les pièces afférentes produites aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS ENCORE QUE la SAS du DRAC versait aux débats (sa pièce n°218) un décompte actualisé de sa créance sur la société KAROMBOIRE, à hauteur de la somme totale de 294.932,15 € et faisait valoir que cette somme se décomposait comme suit : 286.716,12 € TTC au titre des arriérés de charges au titre des années 2008 à 2012, calculées en application des seules clauses du bail du 2 mai 2000, 5.456,63 € TTC au titre des arriérés de loyers du 1er octobre 2008 au 1er janvier 2009, 1.235,90 € TTC au titre de la régularisation du dépôt de garantie de l'année 2008, et 1.523,46 € TTC au titre des pénalités et frais (ses conclusions d'appel, p. 46-47) ; qu'en se bornant à retenir qu'aucun des décomptes produits par la SAS du DRAC ne faisait état d'un arriéré de charges de 286.716,12 € réclamé par la bailleresse, et que la société KAROMBOIRE justifiait du versement de certaines sommes entre novembre 2009 et avril 2010, sans répondre aux conclusions de la SAS du DRAC expliquant les modalités de calcul de sa créance, ni analyser les pièces afférentes produites aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE la SAS du DRAC faisait valoir dans ses conclusions d'appel (spéc. p. 25) que les sommes payées par la société KAROMBOIRE en règlement partiel de sa dette avaient été imputées sur des sommes dues antérieurement au dernier commandement de payer du 17 février 2010 ; qu'en se bornant à constater que la société KAROMBOIRE avait versé à la SCI du DRAC « les sommes de 50.000 € le 23 novembre 2009, de 14.389,80 € le 30 novembre 2009, de 43.357,54 € le 12 janvier 2010 et de 67.090,19 € le 6 avril 2010 », sans répondre aux conclusions de la SAS du DRAC qui expliquait que ces sommes avaient été déjà imputées sur la dette de sa locataire, ni examiner les pièces justificatives versées aux débats, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile.