Cour de cassation, 17 février 2021. 19-10.679

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 février 2021 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10107 F Pourvoi n° A 19-10.679 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 FÉVRIER 2021 1°/ M. B... M..., domicilié [...] , 2°/ M. W... M..., domicilié [...] , ont formé le pourvoi n° A 19-10.679 contre l'arrêt rendu le 2 octobre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 5), dans le litige les opposant : 1°/ à la société MBO gestion, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 2°/ à la société MMA IARD, 3°/ à la société MMA IARD assurances mutuelles, ayant toutes deux leur siège [...] , venant aux droits de la société Covéa Risks, 4°/ à M. S... F..., domicilié [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de MM. M..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MBO gestion, MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 5 janvier 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Désistement partiel 1. Il est donné acte à MM. M... du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. S... F.... 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne MM. M... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par MM. M... et les condamne à payer aux sociétés MBO gestion, MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour MM. M.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné la société MBO Gestion à payer à M. B... M... la seule somme de 27.261,75 €, in solidum avec les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à hauteur de 23.261,75 €, et d'avoir débouté M. B... M... et M. W... M... du surplus de leurs demandes indemnitaires ; Aux motifs propres que « s'agissant des redressements fiscaux, que les consorts M... avancent que la société MBO Gestion ne les a pas informés de l'existence d'une imposition au titre de la plus-value sur la cession de 120 titres dont M B... M... faisait donation à ses enfants, imposition qu'elle a d'ailleurs omis de prendre en compte dans la proposition d'accompagnement du 3 juin 2008 puis de déclarer lorsqu'elle a rempli la déclaration de revenus de M B... M... pour l'année 2008, disant que ce défaut d'information a également été préjudiciable à W... M... ; qu'ils précisent que le BOI 5C1-01 est dépourvu d'ambiguïté quant à la taxation de cette plus-value en cas de démembrement de la propriété et retiennent le caractère inadéquat du conseil donné à M B... M... de procéder à une déclaration spontanée de cette plus-value puisque c'était les nus-propriétaires qui étaient redevables de l'impôt ; que la société MBO Gestion conteste toute faute, faisant valoir qu'elle s'est adjoint le conseil d'un avocat fiscaliste afin de sécuriser, d'un point de vue fiscal, les solutions patrimoniales proposées, ce qui l'exonère de toute responsabilité et que sa proposition d'accompagnement était conforme aux objectifs de son client, qui souhaitait transmettre une partie de son patrimoine à ses enfants, tout en conservant les revenus ; qu'elle nie toute omission quant à l'existence d'un impôt sur les plus-values, clairement annoncée pour les 96 actions, dont M B... M... conservait la pleine propriété mais également pour les titres démembrés, dont le montant était précisé, ajoutant que le total de l'impôt effectivement acquitté est conforme à ce qu'elle avait avancé ; que Me F... prétend que ses prestations n'ont été que ponctuelles, limitées à une consultation de la dirigeante de la société MBO Gestion, afin de lui confirmer l'intérêt d'une donation-partage des titres avant leur cession et ce, en urgence, en juin 2008, puis, sur un projet de garantie bancaire et, enfin, dans le cadre de la procédure de redressement en mai 2010, pour réunir les justificatifs des frais de cession et établir un projet de déclaration rectificative ; qu'en l'absence de toute pièce contractuelle ou non venant corroborer l'intervention de Me F... lors de l'élaboration de la convention d'accompagnement rédigée par la société MBO Gestion ou lors de l'établissement de la déclaration des revenus de l'armée 2008 de M B... M..., la responsabilité de cet avocat ne peut pas être recherchée au titre d'une faute commise à l'occasion de l'établissement de ces documents et la société MBO Gestion n'est pas fondée à prétendre, que conseillée par un avocat spécialisé, qui avait validé l'aspect fiscal de sa proposition d'accompagnement, elle était fondée à considérer que son projet présentait toutes les garanties requises ; que la proposition d'accompagnement fait, certes, mention en page 2 de l'imposition de plus-value au titre des titres conservés en pleine propriété (625.500 €) et en page 3 de celle au titre des titres démembrés (« sommes des impôts à régler : impôt sur la plus-value + droits de donation = 607.500 + 186.136 € ») mais sa rédactrice a, ensuite commis une erreur grossière quant à l'économie d'impôt réalisée (avancée pour 1.045.296 €) dès lors qu'elle ne prenait pas en compte, comme le relève le tribunal, l'imposition due par M B... M... au titre de la plus-value des titres qu'il conservait ; que la société MBO Gestion ne conteste nullement avoir rempli la déclaration des revenus de 2008 de M B... M... et elle a omis d'y intégrer la plus-value réalisée suite à la cession des 60 titres dont sa fille T..., rattachée à son foyer fiscal, détenait la nue-propriété ; que le conseil donné en mars 2010 de procéder à une déclaration de la plus-value de la cession des titres démembrés au nom de l'usufruitier était erroné, puisque l'instruction BOI 5C1-01 désigne le nu-propriétaire comme redevable de l'impôt sur cette plus-value en cas de remploi en démembrement, ce qui était incontestable en l'espèce, eu égard aux stipulations de la donation-partage et des termes des bulletins de souscription et était connu de la société MBO Gestion et de Me F... ; que cette erreur n'a présenté aucun caractère préjudiciable dans la mesure où l'administration fiscale (après un rejet faute de justification) a retenu une imposition sur la tête des nus-propriétaires, ainsi qu'il ressort des transactions signées, le 20 mai 2011 ; qu'à la lecture des annexes de ces documents, il apparaît que les sommes réclamées aux consorts M... correspondent à l'impôt sur la plus-value due par les nus-propriétaires, à des intérêts de retard, par ailleurs minorés ainsi que les frais de conseil exposés durant la procédure fiscale ; que les consorts M... prétendent obtenir le remboursement de l'impôt éludé, mais ils ne font nullement la démonstration, qu'eu égard aux objectifs recherchés, un autre montage présentant les mêmes avantages aurait généré une imposition moindre ; que la simulation produite en pièce 34 (6ème et 7ème pages) fait d'ailleurs apparaître un gain fiscal évident en cas de cession avec donation par rapport à une cession sans donation (plus de 300.000 €) et il convient de relever que la comparaison qui est faite, ensuite, entre la simulation de l'imposition due au titre de la cession avec donation (1.519.477 €) et le montant de l'imposition après redressement (1.559.369 €) n'est nullement pertinent dès lors qu'il s'évince du rapprochement de ce document avec la proposition de rectification, que les sommes retenues au titre du redressement comprennent les intérêts de retard mais également l'impôt dû par M B... M... au titre de ses autres revenus (pièce 9 page 7) ; que les appelants ne peuvent pas plus prétendre au remboursement des intérêts de retard versés à l'administration fiscale, qui ne constituent pas un préjudice mais la contrepartie de la disponibilité du montant de la réduction d'impôt entre sa date d'exigibilité et son paiement ; qu'enfin, M B... M... réclame le remboursement des frais et honoraires du Cabinet V... à hauteur de 34.901,43 € correspondant à des factures recouvrant la période du 7 mai 2010 au 31 mars 2012 ; qu'il ressort de la pièce 5 de Me F... que ce cabinet a, par ailleurs, été rémunéré pour ses prestations liées à la cession des parts sociales et à la création de la société holding ; que les appelants produisent un récapitulatif chronologique de la procédure de contrôle fiscal et de ses diligences émanant de ce cabinet en date du 1er septembre 2017 qui n'a appelé aucune remarque de la part de la société MBO Gestion et il peut être constaté l'intervention de ce cabinet de mai 2010 jusqu'à la signature de la transaction en mai 2011, les diligences ultérieures étant sans lien de causalité avec les fautes du gestionnaire de patrimoine ; que dès lors, des dommages et intérêts d'un montant de 27.261,75€ (34.901,43€ - 7639,68 €) seront alloués à M B... M... en réparation de ce chef de préjudice, la société MBO Gestion n'ayant pas à supporter les frais engagés du 1er août 2011 au 31 mars 2012 ; que les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles admettent devoir leur garantie mais opposent un plafond de garantie qui n'est pas atteint ainsi que la franchise contractuelle de 4.000 € figurant à l'attestation d'assurance (leur pièce 56) ; qu'elles seront, sous déduction de cette franchise, condamnées au paiement de la somme allouée à M B... M... ; que la décision déférée doit être infirmée en ce que, en déboutant les consorts M... de leurs demandes, elle rejette la demande de M B... M... à ce titre ; qu'en revanche, échouant dans la preuve d'autres chefs de préjudice en lien de causalité avec les fautes alléguées, les appelants seront déboutés de leurs demandes à l'encontre de Me F... et la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle retient la faute de la société MBO GESTION et déboute les consorts M... de leurs autres demandes ; qu'enfin, il s'évince de ce qui précède que la société MBO GESTION et ses assureurs ne faisant pas la preuve de l'implication de Me F... tant dans la conception de la proposition d'accompagnement que dans l'établissement des déclarations fiscales, ils ne peuvent pas rechercher la garantie de ce conseil et que leur appel en garantie doit être rejeté, la décision déférée devant être réformée en ce qu'elle le déclare sans objet » ; Et aux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, que « I) Sur les demandes de B... et W... M... : A) En réparation des préjudices au titre des redressements fiscaux ( ) La Sarl MBO Gestion, en sa qualité de professionnelle du conseil en gestion de patrimoine, est tenue à une obligation de conseil et d'information à l'égard de son client. Elle est tenue de proposer à son client qui souhaite réaliser une opération patrimoniale, la solution la plus adaptée à sa situation personnelle au regard des objectifs à atteindre. Elle est tenue à une obligation de moyens et non de résultat. En l'espèce, il lui appartenait de conseiller B... M... qui cédait son entreprise, afin d'optimiser la fiscalité applicable en matière d'imposition sur les plus-values liées à la cession de son entreprise, de restructurer son patrimoine afin d'en tirer des revenus et enfin de transmettre un patrimoine à ses enfants W... et T... M.... La Sarl MBO Gestion a adressé à B... M... une "proposition d'accompagnement" datée du 3 janvier 2008 basée sur l'hypothèse d'un prix de cession de l'entreprise de 6.750.000 €, précisant notamment : « En cas de vente de votre société, la plus-value résultant de la cession de vos parts serait taxée à 29%. Dans votre cas l'impôt sur la PV serait égal à : 6.750,000-64.029x0,29=1 .938.932 €. Nous vous proposons deux options afin de réduire de manière très significative l'impôt sur la PV : effectuer avant la cession une donation-partage d'une partie de vos titres au profit de vos enfants avec réserve d'usufruit, mise en place votre propre holding personnelle sous forme de SARL qui détiendrait une autre partie de vos titres et ce par voie d'apport précédant la cession. La donation partage avec réserve d'usufruit permet de régler par avance la succession tout en conservant à la fois le contrôle sur son patrimoine et la jouissance des _fruits de son patrimoine. La donation présente l'avantage d'être beaucoup moins taxée que la succession. Par ailleurs l'apport à une holding personnelle permet un report d'imposition de la plus-value, autrement dit un gel d'imposition tant que les fonds détenus au sein de la holding ne sont pas sortis. La holding personnelle permet de réaliser des investissements immobiliers ou financiers et peut le cas échéant constituer un « outil de travail » jusqu'à sa retraite. » Simulation fiscale Sur les 6.750.000 € réglés comptant, la Sarl MBO Gestion conseillait l'affectation suivante : 2.250.000 € sur le compte personnel de B... M..., 500.000 € sur le compte de la holding, 4.000.000 € sur un compte démembré usufruit/nue-propriété avec ses deux enfants. Sur la partie "cash perçu à titre personnel" il est précisé que "impôt sur la PV : 2.250.000 € x 0,29=652.500 " (montant souligné dans le document). Sur la partie "holding" il est précisé qu'il n'y a pas d'imposition tant que les titres ne sont pas revendus et que la holding n'est pas liquidée. Sur la partie "donation" de 4.000.000 €, la proposition fait apparaitre ensemble de droits à payer d'un total de 286.136 € (montant souligné dans le document). Ensuite, la proposition mentionne : "Somme des impôts à régler : impôts sur la PV + Droits de donation =607.500+286.136 - 893.636 €, Pour mémoire : l'impôt sur la PV en cas de vente directe de vos parts serait De 1.938.932. Soit une économie d'impôt en votre faveur de 1.938.932 – 893.636 = 1.045.296 € (souligné et en gras dans la proposition). Il en résulte, que contrairement à ce que soutient la Sarl MBO Gestion page 5 de ses conclusions : « ( ) dans l'hypothèse où le prix de cession de ces titres s'élevait à 6.750.000 €, il aurait donc à payer : - 652.500 € d'impôt sur la plus-value, suite à la cession de la pleine propriété d'une part de ses titres pour un montant de 2.250.000 € ( ) – 286.136 € de droit suite à la donation avant cession de la nue-propriété de ses titres pour un montant de 4.00.000 € à ses deux enfants -607.500 € d'impôt sur la plus-value suite à la cession avec ses enfants nus propriétaires, de l'usufruit desdits titres", il n'est pas indiqué que cette somme de 607.500 € correspond à un impôt sur la plus-value suite à la cession avec ses enfants nus propriétaires, de l'usufruit des titres, et que cette plus-value-dont la mention n'apparaît pas dans la proposition, doit se rajouter aux deux autres montants apparaissant soulignés. Il en résulte que la Sarl MBO Gestion a commis une faute en n'informant pas son client qu'il aurait un total d'impôts à payer sur l'ensemble de l'opération qui se voulait globale, de 1.546.136 € (652.500+607.500+286.136) et non pas seulement de 893.636 €. Pour autant, aucun élément ne permet d'établir que la Sarl MBO Gestion n'a pas proposé à B... M... la solution patrimoniale adaptée au remploi du prix de cession de son entreprise, compte tenu des objectifs qu'il souhaitait atteindre, dans l'optimisation de la fiscalité, dans la transmission de son patrimoine à ses enfants et dans la restructuration de son patrimoine pour lui permettre d'en retirer des fruits de nature à lui assurer un revenu. Concernant le redressement fiscal consécutif au défaut de déclaration des plus-values de cession d'action, les demandeurs soutiennent que ces déclarations ont été faites avec le concours de la Sarl MBO Gestion, ce qui n'est pas démenti par cette dernière, comme étant dans le prolongement de sa proposition d'accompagnement qui a conduit au montage objet du présent litige. Pour autant, le redressement fiscal subi par B... M... pour ne pas avoir déclaré la plus-value résultant du prix de cession des 60 titres démembrés détenus en nue-propriété par sa fille T... qui était fiscalement rattachée à son foyer, et celui subi par W... M... pour la même cause, ne portent que sur l'impôt à acquitter qui est dû et ne saurait s'analyser en un préjudice indemnisable. Après négociation avec l'administration fiscale, et envoi des documents qui étaient sollicités par cette dernière, W... M... a dû s'acquitter des sommes de 3.650 € et 5.430 €, soit un total de 9.080 € au titre des intérêts de retard. Pour autant, les intérêts de retard qui compensent la perte subie par le Trésor en raison de la perception différée de l'impôt dont le montant est resté dans Je patrimoine du contribuable et dont sa propre trésorerie a pu bénéficier jusqu'à la rectification et le paiement des sommes dues, ne constituent pas un préjudice indemnisable. Il en résulte que W... M... sera débouté de ses demandes. Concernant B... M..., le tribunal ne dispose pas de sa déclaration fiscale 2008 (de même que pour B... M...) ni des échanges avec les services fiscaux qui sollicitaient différents documents afin de pouvoir réduire certaines impositions qui n'avaient pas lieu d'être. Pour autant, faute de disposer des correspondances de l'administration fiscale, des réponses de B... M... et enfin des arbitrages qui ont nécessairement été effectués pour ne faire apparaitre que les seuls intérêts de retard en lien avec la non déclaration de la plus-value litigieuse, B... M... sera débouté de ses demandes faute d'établir la réalité du préjudice qu'il invoque » ; Alors 1°) que le manquement du conseil en gestion de patrimoine à son obligation d'information et de conseil cause à son client un préjudice tenant à la perte de chance de ne pas contracter l'investissement proposé, et de mieux investir ses avoirs ; qu'en l'espèce, M. B... M... faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 18) que la fiscalité applicable à la cession des actions de la société Eurolev constituait un élément majeur ayant guidé son choix d'accepter les propositions de restructuration de son patrimoine qui lui avaient été faites par la société MBO Gestion, et qu'il était « évident qu'informé de l'imposition sur la plus-value de ses enfants en qualité de nu-propriétaire, il aurait reconsidéré son choix et aurait demandé à examiner les autres solutions de gestion patrimoniale ouvertes afin d'opérer un choix en toute connaissance de cause » ; qu'en se bornant à retenir, pour limiter l'indemnisation des consorts M... à une partie des frais exposés dans le cadre de la procédure de redressement fiscal, que le paiement de l'impôt légalement dû sur la plus-value de cession des titres de la société Eurolev ne constituait pas un préjudice indemnisable et qu'ils ne démontraient pas qu'eu égard aux objectifs recherchés, un autre montage présentant les mêmes avantages aurait généré une imposition moindre, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les manquements constatés de la société MBO Gestion ayant conduit aux redressements infligés aux consorts M... (arrêt, p. 5, 5ème à 7ème §) n'avaient pas fait perdre à ces derniers une chance d'avoir mieux investi leurs actifs, le cas échéant en reconsidérant la décision de céder les titres de la société Eurolev, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 (devenu 1231-1) du code civil ; Alors 2°) en outre que si le paiement de l'impôt légalement dû ne constitue pas un préjudice, il en va différemment des intérêts de retard infligés à l'investisseur, sauf lorsque le profit tiré par ce dernier des sommes conservées dans son patrimoine jusqu'au paiement de l'imposition due est venu compenser le paiement des intérêts de retard ; que, pour rejeter la demande de M. B... M... et de M. W... M... tendant au paiement de dommages et intérêts au titre des intérêts de retard qui leur avaient été infligés par l'administration fiscale sur l'imposition au titre de la plus-value de cession des titres de la société Eurolev, la cour d'appel a retenu que ces intérêts de retard ne constituaient pas un préjudice mais la contrepartie de la disponibilité du montant de la réduction d'impôt entre sa date d'exigibilité et son paiement ; qu'en statuant de la sorte, sans constater que les consorts M... avaient effectivement pu, en conservant dans leur patrimoine le produit de la cession des titres de la société Eurolev, tirer un profit qui serait venu compenser le montant des intérêts de retard qu'ils avaient dû acquitter, ce que les consorts M... contestaient puisqu'ils soulignaient que le produit de la cession avait été investi sur des contrats de capitalisation ayant accusé de lourdes pertes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 (devenu 1231-1) du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MBO Gestion à payer à M. B... M... la seule somme de 27.261,75 €, in solidum avec les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à hauteur de 23.261,75 €, et d'avoir débouté M. B... M... et M. W... M... du surplus de leurs demandes indemnitaires ; Aux motifs propres que « les consorts M... recherchent la responsabilité de la société MBO Gestion au titre de manquements à son obligation d'information et à son devoir de conseil, en sa qualité de conseil en investissement financier, disant que celle-ci s'est placée volontairement sous ce statut, ainsi qu'il ressort de sa fiche d'entrée en relation du 16 juin 2008 ; qu'ils disent être des investisseurs néophytes et critiquent l'absence de précision dans la proposition d'accompagnement quant au caractère aléatoire du rendement avancé et aux risques pris, ajoutant que l'obligation de respecter les objectifs des épargnants est une obligation de résultat, qui imposait le recours à un investissement dans un produit sécuritaire et rappelant que l'information doit être présentée de manière claire et adaptée ; qu'ils dénoncent l'insuffisance et la tardiveté de la remise de l'information relative quant au contrat multisupports Open Prestige Capitalisation III ainsi qu'un investissement quasi-exclusif (86%) sur un unique support, spéculatif (EMTN Call Evolution Focus) inéligible aux contrats d'assurance vie et en conséquence, réclament une indemnisation d'une "perte en capital de 517500E calculée au regard des revenus produits par un placement en 2008 sur un produit non risqué" ; que la société MBO Gestion affirme être intervenue comme courtier, nie toute faute et dit que les souhaits exprimés par M B... M... de compléter ses revenus justifiait le choix d'un contrat de capitalisation; qu'elle avance que le rendement annoncé à la proposition d'accompagnement était indicatif et que le choix du produit était en adéquation avec le rendement recherché et le niveau de risque accepté ; qu'elle ajoute, qu'en la renonciation des appelants à leur contrat les prive du droit de se prévaloir d'un manque à gagner puisqu'ils se sont volontairement privés des performances (132%) du produit, qui à son terme répondait à leur attente ; Considérant en premier lieu, que la fiche d'entrée en relation ne contient nullement la reconnaissance de la société MBO Gestion d'une intervention en tant que conseiller en investissement financier, ce document précisant que cette entreprise exerce cette activité règlementée mais également celle de courtier en assurance, de démarcheur bancaire et financier et d'agent immobilier ; que la société MBO Gestion qui, initialement intervenait comme conseiller en gestion de patrimoine, est intervenue en qualité de courtier, lorsqu'il a placé un contrat de capitalisation dès lors que celui-ci est régi par le code des assurances ; Considérant, en second lieu, que la proposition d'accompagnement ne constitue ainsi que son nom l'indique, qu'une proposition, les placements en remploi de fonds étant simplement "envisagés" et, dès lors, les consorts M... ne peuvent prétendre à un engagement sur le rendement de ceux-ci, ce document n'ayant été soumis à la signature de M B... M... que pour constater son accord sur le devis estimatif des honoraires de la société MBO Gestion ; qu'il peut simplement être relevé que lors de l'établissement de sa proposition d'accompagnement, la société MBO Gestion a manqué de prudence en ne précisant pas que le rendement net de 6% des placements (sur la partie donation) était celui espéré, étant relevé qu'elle n'est pas contredite lorsqu'elle avance que les performances du support d'investissement, enregistrées à son terme (132%), permettaient d'atteindre ce rendement ; Que de même, si la proposition d'accompagnement ne fait pas mention du risque de perte en capital inhérent à l'investissement envisagé, il apparaît qu'en juin 2008, la société MBO Gestion a fait préciser à son seul interlocuteur, M. B... M..., sa tolérance en matière d'exposition au risque financier, celui-ci indiquant alors que le niveau de variation qu'il était prêt à accepter était de moins 5% à plus 10%, soit l'acceptation d'un investissement soumis aux aléas boursiers en contrepartie d'un rendement satisfaisant ; Qu'en revanche, les appelants critiquent, à juste titre, eu égard à cette acceptation d'un risque limité, la proposition d'un investissement quasi-exclusif sur un produit structuré, particulièrement complexe un EMTN, mais dont il convient de relever, ainsi qu'il est dit ci-dessus, qu'à son terme, il n'accusait aucune perte en capital ; Que ces fautes suffisent à engager la responsabilité de la société MBO Gestion et rendent inutile la discussion sur les autres griefs développés par les consorts M..., et notamment quant à l'inéligibilité des EMTN à un contrat de capitalisation, qui n'a jamais été consacrée par la jurisprudence, et dont le courtier n'a pas à répondre, le choix des supports d'investissement d'une telle police étant de la responsabilité de l'assureur ; Que s'agissant du préjudice, les consorts M... réclament l'indemnisation de la perte de rendement de leur capital, s'il avait été investi dans un fonds en euros, investissement que M B... M... avait écarté en acceptant le principe d'une perte en capital au profit de produits plus rémunérateurs ; qu'au surplus, ils ne font nullement la démonstration que la souscription d'un produit, certes moins volatil mais toujours exposé aux fluctuations du marché, n'aurait pas généré de perte en capital et aurait été rémunératrice, avant la date à laquelle ils ont renoncé à leur contrat d'assurance vie, le 8 octobre 2011 ; qu'après cette date, ils ont récupéré l'entièreté de leur capital et le manque à gagner ultérieur n'est que la conséquence du choix d'une sortie anticipée du contrat, dès lors, ainsi qu'il est dit ci-dessus, l'investissement était performant au terme du produit; Qu'il s'ensuit que le jugement déféré doit également être confirmé en ce qu'il déboute les consorts M... de leurs demandes de ce chef » ; Et eux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, que « I) Sur les demandes de B... et W... M... : ( ) B) En réparation des préjudices au titre des placements financiers ( ) En l'espèce, il est justifié par les pièces produites aux débats que B... M... a adhéré en qualité d'usufruitier le 16 juin 2008, par l'intermédiaire de la Sarl MBO Gestion intervenant alors en qualité de courtier d'assurance, à deux contrats individuels de capitalisation démembrés dénommés « Open Prestige Capitalisation III » auprès de la SA Générali Vie : W... M... en sa qualité de nu-propriétaire et B... M..., en sa qualité d'usufruitier, ont souscrit ensemble un contrat sur lequel la somme de 1.737.500 euros a été versée, T... M... en sa qualité de nu-propriétaire et B... M..., en sa qualité d'usufruitier, ont souscrit ensemble un contrat sur lequel la même somme a été versée. La somme de 3.475.000 euros a ainsi été versée selon la répartition suivante : 14 % placée sur le fond en euros « France 2 », 86 % placée sur un produit en unité de compte « Call évolution focus ». Opposant le non-respect par la SA Générali Vie de son obligation précontractuelle d'information prévue aux articles L132-5-1, L132-5-2, A. 132-4-1, A. 132-4-2 et A. 132-8 du code des assurances, B... M... s'est prévalu de la faculté de renoncer à ses contrats par courrier recommandé avec accusé de réception du 16 juin 2011. Il a assigné la SA Générali Vie devant le tribunal de grande instance de Paris par acte en date du 3 octobre 2011 et par jugement en date du 15 octobre 2012, le tribunal a condamné la SA Générali Vie à restituer sur deux comptes courants démembrés : à B... et W... M..., respectivement usufruitier et nu-propriétaire, la somme de 804.610 € à titre principal, à B... et T... M..., respectivement usufruitier et nu-propriétaire, la somme de 1.182.300 € à titre principal, outre les intérêts de retard sur ces sommes, calculées au taux de l'intérêt légal majoré de moitié à compter du 8 juillet 2011 jusqu'au 8, septembre 2011, puis à partir de cette date au double du taux de l'intérêt légal, et ce avec capitalisation à compter du 3 octobre 2011 dans les conditions de l'article 1154 du code civil. Ces reversions du capital initialement investi prenaient en compte les rachats partiels effectués. La SA Generali Vie a formé appel de ce jugement et en date du 28 avril 2014, le conseiller de la mise en état de la cour d'appel de Paris a rendu une ordonnance de désistement total. Il en résulte donc, et il n'est pas contesté, que B... M... et W... M... ont ainsi obtenu le retour du capital initialement investi. Les demandeurs dans le cadre de la présente procédure, avaient formulé des demandes visant à obtenir l'indemnisation du préjudice constitué par les moins-values des contrats de capitalisation. Ils ont abandonné cette demande et ont communiqué le 29 décembre 2014, le jugement rendu en date du 15 octobre 2012, Ils ont par la suite modifié leurs demandes en sollicitant l'indemnisation de leur préjudice constitué d'un manque à gagner. Il ressort de la proposition d'accompagnement que les placements financiers sur la partie donation étaient présentés comme rémunérés à hauteur de 6% et représentant un revenu annuel de 240.000 € soit 20.000 € par mois. Il en résulte que la Sarl MBO Gestion a manqué à son obligation d'information en ne précisant pas que ce rendement espéré présentait un caractère aléatoire. Cependant, cette faute doit être relativisée dans ce sens où les bulletins de souscription qui ont été signés par B... M... et par W... M... mentionnent que les souscripteurs ont pris connaissance des conditions générales comprenant la notice d'information financière des unités de compte et de leurs principales caractéristiques, de sorte qu'ils ne pouvaient ignorer lors de la souscription des contrats que ces derniers étaient soumis aux fluctuations des marchés financiers. Les demandeurs soutiennent encore que "Dans l'hypothèse d'un placement sur des contrats de capitalisation, le préjudice résultant de ne pas contracter à des conditions plus favorables s'évalue par comparaison avec un placement effectué sur un produit non risqué. Il est raisonnable d'affirmer 'en plaçant en 2008 sur un produit non risqué en euros, un retour sur investissement de 3 % était garanti (Pièce n°32 : performances du fond en euros « Actif Général de_ Generali Vie 0,80 % », Pièce n°13 : performances du contrat collectif d'assurance vie 711zdtisupport AFER). Le préjudice résultant de ne pas contracter à des conditions plus favorables doit donc être évalué à 3% par année de souscription de la somme initialement investie par W... M..., T... M... et Monsieur B... M.... L'investissement initial sur les deux contrats de capitalisation s'étant élevé à 3.450.000 euros, le préjudice doit être évalué à 103.500 euros par année de souscription. Le contrat ayant été souscrit pendant 5 ans consécutives, le préjudice est donc raisonnablement évalué à 517.500 euros". Pour autant, il ressort des renseignements concernant l'exposition au risque des placements financiers, que B... M... était disposé à accepter un risque de -5% -10% de la performance de ses placements financiers, et surtout que les placements devaient être effectués pour une période minimale de 8 ans, alors que les rachats de contrats ont été effectués avant l'expiration de cette période et que de plus les souscripteurs ont renoncé aux contrats en 2011.Il en résulte que non seulement les demandeurs ne démontrent pas que le contrat auquel ils ont renoncé n'aurait pas été rémunérateur à hauteur de 3% . du capital investi à l'expiration de 8 ans et sans rachat, mais encore, il n'est nullement établi qu'ils auraient souhaité investir dans un produit non risqué et peu rémunérateur, alors même que la fiche de renseignement remplie par B... M... met en évidence qu'il était prêt à accepter un risque de 5 à 10 points en négatif. Il en résulte que le préjudice, qui ne pourrait consister que dans la perte d'une chance d'avoir pu souscrire un contrat sans risque, suppose la disparition certaine d'une éventualité favorable, ce qui n'est pas établi en l'espèce. Surabondamment, il y a lieu de constater que la SA Générali Vie a été condamnée à payer des intérêts au taux légal, pour certains d'entre eux majorés et avec capitalisation, ce qui neutralise pour partie le manque à gagner tel que calculé en demande. Il en résulte que les demandeurs seront déboutés de ce chef » ; Alors 1°) que le conseiller en gestion de patrimoine, intervenant comme courtier en assurances, est tenu d'une obligation d'information et de conseil à l'égard de son client, qui lui impose de ne proposer à ce dernier que des produits d'investissement adapté à sa situation et à ses objectifs ; que le manquement du professionnel à son obligation d'information et de conseil cause à son client un préjudice, tenant à la perte de chance d'avoir pu mieux investir ses avoirs s'il avait été correctement informé ; qu'en l'espèce, M. B... M... faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 31) que s'il avait indiqué dans le questionnaire qu'il avait rempli le 16 juin 2008 accepter un risque de perte modéré en capital (soit des variations de + 10% à – 5%), la société MBO Gestion lui avait fait souscrire un produit structuré comportant un important risque de perte en capital, manifestement inadapté à sa situation et aux objectifs qu'il avait déclarés ; que la cour d'appel, si elle a considéré que les consorts M... « critiqu[aient], à juste titre, eu égard à cette acceptation d'un risque limité, la proposition d'un investissement quasi-exclusif sur un produit structuré, particulièrement complexe, un EMTN » a considéré que les consorts M... ne contestaient pas le fait que le produit souscrit n'accusait pas de perte en capital à son terme, et qu'ils devaient supporter les conséquences de leur choix d'une sortie anticipée des contrat de capitalisation souscrits (p. 7, avant-dernier § ; jugement de première instance, p. 12-13) ; qu'elle a également retenu que « les consorts M... réclament l'indemnisation de la perte de rendement de leur capital, s'il avait été investi dans un fonds en euros, investissement que M B... M... avait écarté en acceptant le principe d'une perte en capital au profit de produits plus rémunérateurs » ; qu'en statuant par ces motifs, impropres à exclure la responsabilité de la société MBO Gestion, les consorts M..., ayant renoncé aux contrats alors qu'ils avaient enregistré de très lourdes pertes (arrêt, p. 3) et devant dès lors être indemnisés de la perte de chance de ne pas avoir pu souscrire un produit d'investissement sécurisé s'ils avaient été correctement informés des risques encourus par le produit choisi, la cour d'appel a violé l'article 1147 (devenu 1231-1) du code civil ; Alors 2°) qu'en retenant que dans la fiche de renseignement qu'il avait remplie, M. B... M... avait indiqué admettre un niveau de variation du capital investi de – 5% à + 10%, pour en déduire qu'il avait accepté « un investissement soumis aux aléas boursiers en contrepartie d'un rendement satisfaisant » (arrêt, p. 7, 5ème §), sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si cette fiche de renseignement n'avait pas été remise tardivement, le jour même de la souscription des contrats litigieux (conclusions d'appel des consorts M..., p. 31), et si en conséquence, M. B... M... avait été à même d'apprécier en connaissance de cause le risque encouru par la souscription des contrats de capitalisation qui lui avaient été proposés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 (devenu 1231-1) du code civil ; Alors 3°) en outre que les consorts M... faisaient valoir (leurs conclusions d'appel, p. 32) que seul M. B... M... avait rempli le questionnaire que lui avait remis la société MBO Gestion le jour même de la souscription des contrats de capitalisation « Open Prestige III », non ses enfants Mme T... M... et M. W... M..., pourtant co-souscripteurs de ces contrats ; qu'en se bornant à retenir, pour débouter les consorts M... de leurs demandes indemnitaires, que M. B... M... avait déclaré accepté un risque de perte en capital de 5%, pour en déduire que le préjudice tenant à une perte de chance d'avoir investi ses avoirs sur des fonds sécurisés ne pouvait être retenu (arrêt, p. 7-8 ; jugement de première instance, p. 12-13), sans répondre au moyen invoqué par les exposants tiré de ce que M. W... M... et Mme T... M..., pourtant co-souscripteurs de contrats, n'avaient pas rempli le questionnaire en cause, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors 4°) que le conseil en gestion de patrimoine doit informer son client des caractéristiques du produit d'investissement proposé ; qu'il doit en outre le mettre en garde sur les risques liés à la souscription de produits à caractère spéculatif ; qu'en retenant, par motifs supposément adoptés (jugement entrepris, p. 12, 7ème §) que si la société MBO Gestion avait manqué à son obligation d'information en ne précisant pas que le rendement de 6% annuel mentionné dans la proposition d'accompagnement du 3 juin 2008 présentait un caractère aléatoire, cette faute devait être relativisée dans la mesure où « les bulletins de souscription qui ont été signés par B... M... et par W... M... mentionnent que les souscripteurs ont pris connaissance des conditions générales comprenant la notice d'information financière des unités de compte et de leurs principales caractéristiques, de sorte qu'ils ne pouvaient ignorer lors de la souscription des contrats que ces derniers étaient soumis aux fluctuations des marchés financiers », sans s'assurer, ce que contestaient les consorts M... (leurs conclusions d'appel, p. 33-34 ; p. 53-55) que la société MBO Gestion les avaient informés des risques engendrés par la souscription des contrats de capitalisation litigieux, investis sur un EMTN comportant un risque spéculatif élevé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 (devenu 1231-1) du code civil.