Cour de cassation, 20 novembre 2013. 12-25.781

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu les articles VII de l'accord d'entreprise du 23 juillet 2004 relatif à la cessation anticipée d'activité de certains travailleurs salariés (CATS), 4 de l'accord d'entreprise « PRE CATS » du 23 juillet 2004 et 22 § 3 du règlement annexé à la convention Unedic du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Nestlé Waters Supply Sud (la société) a conclu le 23 juillet 2004 un accord d'entreprise « PRE CATS » et un autre « CATS » aménageant un régime conventionnel de préretraite par le versement aux salariés concernés d'un revenu de remplacement, le premier accord assurant le portage vers le dispositif « CATS » prévu par le second accord ; que M. X..., engagé en 1975 par la Société générale de grandes sources d'eaux minérales françaises source Perrier, aux droits de laquelle se trouve la société, a cessé son activité professionnelle dans le cadre du dispositif « PRE CATS » à compter du 1er août 2005 pour bénéficier du régime de « CATS » le 1er juillet 2007 ; que soutenant avoir été victime d'une discrimination dans le calcul du revenu de remplacement diminuant le revenu versé dans le cadre des dispositifs de préretraite, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour qu'il y soit mis fin ; Attendu que, pour accueillir les demandes du salarié et condamner l'employeur notamment à reconstituer le salaire dû depuis le 1er août 2005 en intégrant les journées de grève, l'arrêt retient que l'absence de rémunération afférente à la période de grève, qui est une période de suspension du contrat de travail n'ayant pas donné lieu, au même titre que la maladie ou la maternité, à une rémunération normale, ne doit pas être prise en compte dans l'assiette de calcul du salaire de référence ; que seule la rémunération habituelle du salarié, exclusion faite des périodes « inhabituelles » de suspension du contrat de travail telles que définies par l'article 22 § 3 de la convention Unedic, sert de base au calcul du salaire de référence ; qu'ainsi les absences « inhabituelles » pour cause de grève ne peuvent pas avoir pour effet de diminuer ce salaire ; Qu'en statuant ainsi, alors que, selon l'accord, la rémunération garantie, déterminée sur la base d'un douzième du salaire des douze derniers mois, excluait la prise en compte des périodes de suspension du contrat de travail ne donnant pas lieu au paiement d'une rémunération et, notamment, celles liées à l'exercice du droit de grève, dès lors qu'elles étaient traitées de la même manière que les autres périodes de suspension, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 juillet 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille treize. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Nestlé Waters Supply Sud IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société NESTLE WATERS SUPPLY SUD à payer au salarié les sommes de 882 ¿ au titre de la reconstitution de salaire depuis le 1er août 2005 en intégrant les jours de grève, 158,62 ¿ au titre du préjudice relatif au calcul du montant de sa pension de retraite, et 500 ¿ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE « L'accord relatif à la cessation anticipée d'activité (accord CAA) en date du 23 avril 2004 est applicable aux départs programmés à compter du 1 er mai 2005 pour une durée maximale de 5 ans. L'accord sur la Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences, (accord GPEC) précisait que le montant de l'allocation versée aux salariés du dispositif correspondrait à 80 % de son salaire. Le salaire de référence servant de base au calcul de l'allocation était défini selon les règles applicables en matière de régime d'assurance chômage (section 1, paragraphe l er Titre 5 du Code du Travail) : - un douzième du salaire annuel net des douze derniers mois (sont intégrés dans le calcul du douzième du salaire annuel net les éléments entrant dans la détermination du gain brut, y compris la prime vendeur pour les commerciaux et le bonus pour les cadres), - non compris : les remboursements de frais: prime de panier, indemnité de transport, indemnité kilométrique, prime casse-croûte, avantages en nature, etc., toutes autres primes non liées à l'activité : événement de famille, construction, primes exceptionnelles, indemnité de transfert, de logement et de déménagement, prime médaille du travail, le cas échéant, la prime d'intéressement. Les dispositions conventionnelles applicables alors étaient issues de la Convention UNEDIC en date du 1 er janvier 2004 qui prévoyait en son article 22 : « § 1er. Sont prises en compte dans le salaire de référence les rémunérations qui, bien que perçues en dehors de l'une des périodes visées au précédent article, sont néanmoins afférentes à cette période. Sont exclues, en tout ou partie dudit salaire, les rémunérations perçues pendant ladite période, mais qui n'y sont pas afférentes. En conséquence, les indemnités de 13eme mois, les primes de bilan, les gratifications perçues au cours de cette période ne sont retenues que pour la fraction afférente à ladite période. Les salaires, gratifications, primes, dont le paiement est subordonné à l'accomplissement d'une tâche particulière ou à la présence du salarié à une date déterminée, sont considérés comme des avantages dont la périodicité est annuelle. § 2. Sont exclues les indemnités de licenciement, de départ, les indemnités compensatrices de congés payés, les indemnités de préavis ou de non concurrence, toutes sommes dont l'attribution trouve sa seule origine dans la rupture don contrat de travail ou l'arrivée du terme de celui-ci, les subventions ou remises de dettes qui sont consenties par l'employeur dans le cadre d'une opération d'accession à la propriété de logement. D'une manière générale, sont exclues toutes sommes qui ne trouvent pas leur contrepartie dans l'exécution normale du contrat de travail. § 3. Le revenu de remplacement est calculé sur la base de la rémunération habituelle du salarié. Ainsi, si dans la période de référence sont comprises des périodes de maladie de maternité ou, d'une manière plus générale, des périodes de suspension du contrat de travail n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces rémunérations ne sont pas prises en compte dans le salaire de référence. Les majorations de rémunérations, intervenues pendant la période de référence servant au calcul du revenu de remplacement, sont prises en compte dans les conditions et limites prévues par un accord d'application. § 4. Le salaire journalier moyen de référence est égal au quotient du salaire de référence défini ci-dessus par le nombre de jours d'appartenance au titre desquels ces salaires ont été perçus. Les jours pendant lesquels le salarié n'a pas appartenu à une entreprise, les jours d'absence non payés et, d'une manière générale, les jours n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale au sens du paragraphe précédent sont déduits du nombre de jours d'appartenance. § 5. Le salaire journalier de référence est affecté d'un coefficient réducteur pour les personnes en situation de chômage saisonnier au sens et selon le modalités prévus par un accord d'application ». Les partie s'opposent sur l'interprétation de la phrase du § 3 qui prévoit « dans la période de référence sont comprises des périodes de maladie, de maternité ou, d'une manière plus générale, des périodes de suspension du contrat de travail n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces rémunérations ne sont pas prises en compte dans le salaire de référence». L'intimée soutient que la période de grève constitue une période de suspension du contrat de travail n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale mais que rien ne justifie la prise en compte de cette période dans le calcul du salaire de référence. Monsieur X... considère que l'absence de rémunération afférente à la période de grève, qui ne donne pas lieu à une rémunération normale, au même titre que la maladie ou la maternité, ne doit pas être prise en considération dans le calcul du salaire de référence, et pas davantage, par conséquence, dans le calcul de l'allocation versée par l'employeur dans le cadre du dispositif de cessation anticipée d'activité. Ainsi, dès lors que les périodes de grève sont des périodes de suspension n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces périodes ne doivent pas être prises en compte pour la détermination du salaire de référence qui est défini comme la rémunération habituelle du salarié, donc exclusion faite des périodes «inhabituelles» telles que définies par le texte litigieux comme étant les périodes de suspension n'ouvrant pas droit à une rémunération normale. Dès lors, les absences pour cause de grève doivent être exclues de l'assiette de calcul du salaire de référence servant au calcul de l'allocation versée à Monsieur X.... Le différentiel revenant à Monsieur X... s'établit donc à la somme de 882,00 euros pour la période concernée outre l'incidence sur sa retraite d'un montant de 158,76 euros, selon le décompte non contesté en son quantum qu'il produit aux débats » ; ALORS QUE l'accord collectif du 23 juillet 2004 relatif à la cessation anticipée d'activité de certains travailleurs salariés (CATS), l'accord collectif du 23 juillet 2004 relatif à une mesure de cessation anticipée d'activité (CAA) et l'accord collectif du 23 juillet 2004 relatif à une mesure « Pré CATS » prévoient que le salaire de référence servant de base au calcul de la rémunération versée au salarié bénéficiant de ces dispositifs « est défini selon les règles applicables en matière de régime d'assurance chômage (section 1, paragraphe 1 Titre 5 du Code du travail) : un douzième du salaire net des douze derniers mois (¿) » ; que selon l'article 22, § 3 du règlement annexé à la Convention UNEDIC en date du 1er janvier 2004 alors applicable, « Le revenu de remplacement est calculé sur la base de la rémunération habituelle du salarié. Ainsi, si dans la période de référence sont comprises des périodes de maladie de maternité ou, d'une manière plus générale, des périodes de suspension du contrat de travail n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces rémunérations ne sont pas prises en compte dans le salaire de référence » ; qu'il en résulte que la période de grève, qui constitue une période de suspension du contrat de travail qui n'a pas donné lieu à une rémunération normale, ne doit pas être prise en compte dans le calcul du salaire de référence ; qu'en accordant au salarié les sommes de 882 ¿ au titre de la reconstitution de salaire depuis le 1er août 2005 en intégrant les jours de grève et 158,62 ¿ au titre du préjudice relatif au calcul du montant de sa pension de retraite, la cour d'appel a violé les textes susvisés.