Cour de cassation, 03 février 2021. 19-26.050

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 février 2021 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10140 F Pourvoi n° G 19-26.050 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021 M. M... T..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° G 19-26.050 contre l'arrêt rendu le 23 octobre 2019 par la cour d'appel de Versailles (15e chambre), dans le litige l'opposant à la société Lemaire consultants et associés LCA-ICSI, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La société Lemaire consultants et associés a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. T..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Lemaire consultants et associés, après débats en l'audience publique du 8 décembre 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés au pourvoi principal et celui du pourvoi incident, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. T... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il n'y a pas lieu à dommages et intérêts pour clause de non-concurrence illicite ; AUX MOTIFS PROPRES QUE selon les dispositions de l'article 2-5 du contrat de travail intitulé Protection de clientèle, en cas de rupture du contrat de travail pour quelque cause que ce soit, le salarié s'interdit d'être engagé de travailler directement ou indirectement pour l'un des clients de la société en tant que consultant informatique et ceci pour une durée d'une année sur le territoire français ; qu'on entend par « clients » toute personne physique ou personne morale ayant eu recours au service de la société pendant les trois années qui ont précédé le départ du salarié ; qu'en cas d'inobservation de cette interdiction, le salarié sera de plein droit redevable à la société d'une indemnité forfaitaire équivalant à six mois [de] son dernier salaire mensuel au moment de son départ ; que par ailleurs l'article du contrat relatif à la rémunération du salarié est ainsi rédigé : « Votre rémunération brute annuelle est fixée à 75.000 euros répartis sur 12 mois, pour une activité à temps plein dans notre société. A l'issue de votre période d'essai et une fois confirmé, votre rémunération sera redéfinie sur la base d'un fixe de 80.000 euros annuels répartis sur 12 mois pour une activité à temps plein dont 12.000 euros au titre de la clause de non-concurrence. Une partie variable pourrait être déterminée par l'atteinte d'objectifs qui seront fixés en début de chaque année civile » ; qu'il se déduit de ces dispositions que, de manière expresse, précise et non équivoque, le salarié a été tenu au respect d'une obligation de non-concurrence et a à ce titre perçu une part de sa rémunération spécifiquement affectée à la contrepartie de la clause de non-concurrence, cela à hauteur de 12.000 euros par an ; que M. T... a ainsi perçu pendant la durée de son contrat (embauché le 12 janvier 2011 - licencié le 21 février 2013 + préavis de 3 mois à compter de présentation de la lettre) une somme de l'ordre de 28.000 euros correspondant à la part de sa rémunération contrepartie de la clause de non-concurrence ; que cependant aucune contrepartie n'a été prévue pour la période postérieure à la rupture du contrat de sorte qu'elle est illicite ; que la renonciation par l'employeur à l'obligation de non-concurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'il résulte de la lettre RAR adressée par la société à M. T... le 8 mars 2013 (P7 salarié) en ces termes : « ( ) votre préavis, dont vous n'êtes pas dispensé, expirera le 21 mai 2013. A compter de cette date, vous serez entièrement libéré de la clause de protection de clientèle de l'article 2.5 de votre contrat de travail, que votre avocat a dénoncé comme une clause de non concurrence illicite dans son courrier du 25 février » ; qu'outre qu'elle souligne à juste titre la contradiction manifeste du salarié sur la valeur de cette clause, cette lettre exprime sans équivoque la renonciation par la société à s'en prévaloir, de sorte qu'elle a expressément libéré le salarié de sa clause de non concurrence avant la fin même de son préavis, lequel expirait le 21 mai 2013 ; que l'argument de M. T... selon lequel l'employeur ne pouvait le libérer de manière unilatérale de l'obligation de non-concurrence sans son accord est ici inopérant, l'employeur ayant pu ainsi régulièrement renoncer à la clause dans le délai de préavis, et ici plus de deux mois avant son terme ; qu'il convient dès lors de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation de M. T... ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le contrat de travail du demandeur comporte dans l'article 2.5 une clause « Protection de clientèle » précisant : « En cas de rupture de votre contrat de travail pour quelque cause que ce soit, vous vous interdisez d'être engagé ou de travailler directement ou indirectement pour l'un des clients de la Société en tant que consultant informatique et ceci pour une durée d'une année sur le territoire français. En cas d'inobservation de cette interdiction, vous serez de plein droit redevable à la Société une indemnité forfaitaire équivalente à 6 fois votre dernier salaire mensuel au moment de votre départ » ; que conformément au contrat de travail, M. T... percevait une rémunération annuelle de 80.000 euros dont 12.000 euros au titre de la clause de non-concurrence ; que cet article ne prévoit pas de contrepartie financière postérieurement au contrat de travail rendant cette clause illicite, que le 8 mars 2013, la Société a libéré le demandeur de sa clause de non-concurrence soit plus de deux mois avant la fin de son préavis ; que le demandeur était libéré de sa clause de non-concurrence avant la fin de son préavis et qu'ainsi il pouvait rechercher un emploi y compris auprès des clients de la société LCA ; qu'en conséquence, le Conseil au vu des éléments présentés aux débats, dit que le salarié n'a pas subi de préjudice du fait de l'illicéité de la clause de non-concurrence et le déboute de sa demande à ce titre ; 1) ALORS QUE lorsque ni le contrat de travail, ni un accord ou une convention collective ne prévoient la faculté pour l'employeur de renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence, l'employeur ne peut lever cette clause lors de la rupture du contrat de travail sans l'accord du salarié ; qu'en l'espèce, M. T... faisait valoir que ni son contrat de travail, ni la convention collective Syntec ne prévoyaient la possibilité pour l'employeur de renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence, de sorte que la levée de la clause par la société LCA intervenue en cours de préavis lui était inopposable ; qu'en jugeant que l'argument de M. T... selon lequel l'employeur ne pouvait le libérer de manière unilatérale de l'obligation de non-concurrence sans son accord était inopérant parce que l'employeur avait pu régulièrement renoncer à la clause dans le délai de préavis, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si une faculté de renonciation unilatérale à la clause de non-concurrence était prévue, ou non, dans le contrat de travail ou la convention collective, de sorte que la levée de la clause par la société LCA en cours de préavis était irrégulière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134, devenu 1103, du code civil ; 2) ALORS QUE lorsque la levée de la clause de non-concurrence par l'employeur est inopposable au salarié, en l'absence d'accord de ce dernier, et que la clause est nulle pour défaut de contrepartie financière, le salarié, qui a respecté la clause de non-concurrence, subit nécessairement, du fait de l'absence de versement d'une contrepartie financière, un préjudice qui doit être réparé par l'allocation de dommages-intérêts ; qu'en l'espèce, en jugeant qu'il importait peu de savoir si l'employeur était en droit de lever la clause de non-concurrence sans l'accord du salarié puisque, dès lors que l'employeur avait libéré le salarié de la clause de non-concurrence pendant le préavis, le salarié n'avait subi aucun préjudice, quand, au contraire, si la levée de la clause était inopposable au salarié, cela impliquait que ce dernier avait nécessairement subi un préjudice puisqu'il avait été privé de la contrepartie financière dont la clause aurait dû être assortie, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134, devenu 1103, du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la demande d'heures supplémentaires n'était pas justifiée et d'AVOIR, en conséquence, débouté M. T... de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires avec les congés payés afférents, de rappel de contrepartie obligatoire en repos avec les congés payés afférents et d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE par suite de l'inopposabilité de la convention de forfait le salarié relève de la durée légale du travail ; que selon les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail : « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable » ; que la charge de la preuve étant ainsi partagée, il incombe au salarié de produire devant le juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que l'employeur, qui a le contrôle de la durée du travail dans l'entreprise, doit pour sa part apporter des éléments de nature à justifier les horaires accomplis ; [ ] que le salarié invoque et produit notamment au titre des éléments étayant ses prétentions : - les documents de présentation de l'entreprise aux salariés versés aux débats qui font état d'« heures de travail » et non « d'ouverture de l'entreprise », de 9 à 18 heures (pièces 15 et 16 réunions du 8 avril 2011 et du 17 mai 2011) et la pièce 16 qui mentionne expressément à la rubrique dédiée « Consultants = salariés cadres au-delà des 35 heures puisque RTT » ; - les documents émanant de l'outil informatique de comptage du temps travaillé destiné à permettre de calculer la facturation des missions aux clients de l'entreprise, qui, s'il ne constitue pas, certes, un outil spécifique de mesure du temps effectif travaillé, n'en demeure pas moins un indicateur pouvant être considéré comme objectif puisque les parties s'accordent à dire que les données saisies par les salariés sont vérifiées par l'employeur, quand bien même peuvent elles être sujettes à une certaine approximation ; - des documents internes échangés avec l'employeur relatifs aux horaires de travail ; - le tableau récapitulatif présenté par le salarié dans ses conclusions portant ainsi à 675,50 euros le nombre des heures supplémentaires alléguées ; que la cour retient que ces éléments valent étaiement de la demande notamment en ce que M. T... est consultant, ce qui suffit à le placer ainsi, selon le document de réunion du 17 mai 2011, dans le cadre des salariés dépassant la durée légale de 35 heures cité [sic] ; que la position de l'employeur qui conteste toute heure supplémentaire est antinomique avec ce constat ; que cependant, la discussion sur le comptage à partir du logiciel de facturation appelle les observations suivantes : - il s'agit d'un document renseigné sous le contrôle de l'entreprise, de sorte que son contenu en est validé, même dans sa marge d'approximation qui ouvre en cela place à la discussion ; - le récapitulatif mensuel de la facturation par intervenant (conseil), qui comptabilise par journée ou fraction de journée (pièce 21) présente de ce fait une imprécision au regard de la comptabilisation d'heures supplémentaires ; que néanmoins le récapitulatif pour l'année 2011, dans la mission de conseil est de 119,5 jours soit 836,5 heures ; - les récapitulatifs mensuels de facturation par intervenant (contentieux), qui comptabilisent par heure ou fraction d'heure permettent de constater qu'à certaines dates l'addition des heures pour un même jour reste inférieure à la durée légale quotidienne ; que la conséquence en est ainsi que le total d'heures retenu à la base, pour calculer la facturation sur l'année 2011 est de 712,45 heures, en 2012 de 967,75 heures et en 2013 (de janvier à mai) de 85 heures (pièces 22, 23 et 24) ; qu'il s'en déduit qu'en 2011 M. T... a vu validé un total d'heures de travail effectif de 1.548,95 heures (soit 836,5 + 712,45 heures – pièces 21 et 22) pour une durée légale annuelle de travail de 1.607 heures ; qu'il n'est donc pas justifié de dépassement de la durée légale ; qu'en 2012 année de son passage au contentieux, et alors qu'il n'a plus semble-t-il alors assuré de mission de consultation, le total de ses heures a été validé à 967,75 heures sur la base des récapitulatifs mensuels, donc inférieur à la durée légale ; qu'en 2013 sur les deux premiers mois reportés sur le récapitulatif correspondant (pièce 24) la comptabilisation retient 85 heures soit une moyenne mensuelle de 42,5 heures ; que les conditions contractuelles ayant prévu que le salarié exercera ses fonctions aussi bien dans les locaux de la société que chez les clients, il ne peut être retenu comme base de calcul de la durée de travail effectif de M. T..., l'hypothèse purement théorique d'une présence constante dans les bureaux de la société de 9 à 18 heures ; que la cour retient de ces circonstances et au vu des pièces produites par les deux parties que, si certes des échanges de courriels ont pu faire état de réunions de travail parfois à l'heure de déjeuner, ou encore certains week-ends, force est de constater que M. T..., qui percevait une rémunération mensuelle brute de 80.000 euros incluant la rémunération de la clause de non-concurrence, et qu'il n'a pas fait état d'heures supplémentaires pendant la durée de son contrat ; qu'il convient, au vu de l'ensemble de ces éléments, de confirmer le rejet de sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le demandeur dit avoir exécuté 673,40 heures supplémentaires, et réclame le paiement de la somme de 30.038,81 euros à ce titre et les congés payés afférents, ainsi que la somme de 21.021,67 euros au titre du repos compensateur et les congés payés afférents, ce qui est contesté par l'employeur ; que l'employeur n'a jamais demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires, ni travaillé le week-end ce qui n'est pas contesté ; que conformément à son contrat de travail, M. T... avait toute latitude pour organiser son temps de travail, qu'il était cadre et bénéficiait de journées RTT ; que le salarié invoque à l'appui de sa demande la note de service indiquant les horaires d'ouverture de l'entreprise de 9h à 18h ; que l'employeur précise que cette note indique uniquement les horaires d'ouverture de l'entreprise sans imposer un quelconque horaire aux cadres et sans demander aux collaborateurs de travailler 8 heures par jour ; que le salarié pour établir son décompte d'heures prend en compte cette note et affirme que sa journée de travail effectif était de 8h et ainsi il dit effectuer au minimum une heure supplémentaire par jour y compris les jours de RTT et les jours fériés ; que l'employeur dit que les documents de M. T... comportent des incohérences et qu'il donne des exemples comme celui de la journée du 14 septembre, le salarié renseigne 7h de travail et il réclame aujourd'hui 2,5 heures supplémentaires ; que l'employeur dit que le demandeur décompte souvent deux fois les heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisées et que la société LCA fait référence aux pièces remises aux débats ; que le demandeur remet aux débats des mails adressés à son employeur tôt le matin et tard le soir sans que cela ne soit de nature à démontrer qu'il effectuait des heures au-delà des heures légales d'une manière journalière et ou hebdomadairement ; que le salarié saisissait lui-même son temps de travail dans le logiciel à cet effet ; que l'employeur soutient que la saisie dans le logiciel Access a pour but principalement de mesurer les prestations effectuées pour le compte d'un client et ainsi facturer au client les heures effectuées par le salarié ; que les heures sont saisies de manière rétroactive, toutes les semaines ou toutes les deux semaines ce qui n'est pas contesté, et qu'ainsi il s'agit d'une reconstitution sujette à approximation ; que le demandeur n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires qu'il aurait effectuées, ni émis de réclamation concernant sa charge de travail, ce qui n'est pas contesté ; que les heures supplémentaires revendiquées par M. T... ne sont pas étayées et qu'il n'apporte pas la preuve qu'il y ait eu une intention frauduleuse de la part de la Société LCA de dissimuler des heures en ne les indiquant pas sur le bulletin de salaire ; qu'en conséquence, le Conseil après étude des pièces présentées aux débats, considère que les éléments pour étayer la demande d'heures supplémentaires ne sont ni précis, ni circonstanciés et déboute M. T... de toutes ses demandes à ce titre et de sa demande au titre du travail dissimulé ; 1) ALORS QUE lorsque le juge déclare illicite ou invalide la convention de forfait hebdomadaire en heures, toutes ses dispositions sont privées d'effet, de sorte que le salarié concerné est considéré n'avoir été rémunéré que sur la base de la durée légale de 35 heures et non sur celle fixée contractuellement ; qu'il est donc fondé à obtenir le paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires sans avoir à produire un décompte précis des heures revendiquées puisque l'employeur considère qu'elles sont comprises dans le forfait appliqué et visé dans le contrat de travail et les bulletins de salaire ; qu'en jugeant que la convention individuelle de forfait était inopposable au salarié, tout en écartant sa demande de rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures et de congés payés afférents, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en l'espèce, après avoir jugé que le salarié étayait suffisamment sa demande d'heures supplémentaires compte tenu des documents qu'il produisait aux débats, la cour d'appel, pour le débouter néanmoins de sa demande, a relevé qu'il ressortait du décompte de l'outil informatique de comptage du temps travaillé destiné à calculer la facturation des missions aux clients de l'entreprise qu'en 2011, 2012 et 2013 M. T... avait validé un total d'heures de travail effectif inférieur à la durée légale du travail de sorte qu'il n'était pas justifié de dépassement de la durée légale ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait elle-même relevé, par motifs propres et adoptés, que le décompte issu de cet outil de facturation aux clients était imprécis au regard de la comptabilisation des heures supplémentaires et n'était qu'« une reconstitution sujette à approximation » dès lors que les heures étaient saisies de manière rétroactive, toutes les semaines ou toutes les deux semaines, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il s'évinçait qu'il ne pouvait être déduit des seuls décomptes réalisés par cet outil de facturation que l'employeur justifiait des horaires effectivement réalisés par le salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, M. T... faisait valoir que le logiciel Acess, qui était l'outil de décompte du temps de travail destiné à la facturation des clients, ne permettait pas de saisir les heures travaillées le week-end, de sorte qu'il enregistrait un nombre d'heures inférieur à celui réellement travaillé puisque le salarié travaillait souvent les samedi et dimanche, comme le démontraient d'ailleurs les courriels professionnels envoyés par le salarié le week-end (conclusions p. 15 et p. 17) ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande d'heures supplémentaires, qu'il ressortait de l'outil de décompte du temps de travail destiné à la facturation des clients que le temps de travail effectif du salarié enregistré annuellement par cet outil, était inférieur à la durée légale du travail, sans répondre au moyen pourtant péremptoire du salarié qui faisait valoir que le logiciel ne permettait pas de comptabiliser les heures travaillées le week-end de sorte qu'il ne justifiait pas des horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a relevé que M. T... produisait aux débats des mails adressés à son employeur tôt le matin et tard le soir sans que cela ne soit de nature à démontrer qu'il effectuait des heures au-delà des heures légales et que même si le salarié prouvait que l'employeur demandait aux salariés d'être présents dans les locaux de 9 à 18 heures, il ne pouvait néanmoins pas être retenu une durée de 8 heures quotidiennes comme base de calcul de la durée de travail effectif de M. T... puisque ce dernier exerçait ses fonctions aussi bien dans les locaux de la société que chez les clients ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, après avoir déclaré nulle la convention de forfait en jours à laquelle était soumis M. T... et jugé que le salarié étayait suffisamment sa demande d'heures supplémentaires compte tenu des documents qu'il produisait aux débats, la cour d'appel l'a néanmoins débouté de sa demande en retenant que le salarié n'avait pas fait état d'heures supplémentaires pendant la durée de son contrat ; qu'en statuant par un tel motif, impropre à écarter la demande d'heures supplémentaires du salarié, dès lors que c'était à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 6) ALORS, en toute hypothèse, QUE les heures supplémentaires sont décomptées hebdomadairement ; qu'en retenant pour débouter M. T... de sa demande d'heures supplémentaires qu'il ressortait du décompte de l'outil informatique de comptage du temps travaillé destiné à permettre de calculer la facturation des missions aux clients de l'entreprise qu'en 2011, 2012 et 2013 M. T... avait validé un total d'heures de travail effectif inférieur à la durée légale annuelle du travail de sorte qu'il n'était pas justifié de dépassement de la durée légale, quand elle aurait dû exiger de l'employeur qu'il procède à un décompte hebdomadaire du temps de travail du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-29 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. T... de sa demande tendant à ce que la société LCA-ICSI soit condamnée à lui verser la somme de 10.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail au visa de l'article L. 1222-1 du code du travail ; AUX MOTIFS PROPRES QUE selon les dispositions du contrat relatives à la rémunération du salarié, il a été prévu : « une partie variable pourrait être déterminée par l'atteinte d'objectifs qui seront fixés en début de chaque année civile » ; que comme exactement retenu par les premiers juges, il n'y a eu pendant l'exécution du contrat de M. T... de janvier 2011 à début 2013 aucune définition d'objectifs à atteindre et il n'en a été réclamé aucun, alors qu'il s'agissait d'un complément de rémunération soumis à la réalisation de cette condition ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le demandeur dit que l'employeur aurait fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution de son contrat de travail en ce qu'il ne lui aurait pas versé de rémunération variable ; que les Conditions particulières du contrat de travail signé par le salarié précisent au point 1.4 : « Votre rémunération brute annuelle est fixée à 75.000 euros répartie sur 12 mois Une partie variable pourrait être déterminée par l'atteinte d'objectifs qui seront fixés en début de chaque année civile » ; que conformément au contrat de travail, la partie variable n'est pas due expressément, « pourrait être déterminée », et cette partie variable est liée à la fixation d'objectifs ; que le demandeur n'a pas eu d'objectifs fixés et qu'il n'a jamais réclamé la fixation d'objectifs pour les années 2011, 2012, 2013 ; que dans la pièce 10 le demandeur fait une demande concernant l'évolution de sa rémunération mais ne fait nullement référence à une part variable ; que le demandeur indique que deux collaborateurs ont eu des objectifs fixés mais uniquement sur l'année 2011 et non sur les autres années sans qu'il soit démontré que ces collaborateurs aient touché une part variable ; que la fixation d'objectifs relève du pouvoir de direction de l'entreprise ; qu'en conséquence, le Conseil après avoir étudié les documents présentés, dit qu'il n'y a pas lieu à part variable, que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi et déboute le demandeur de sa demande à ce titre ; 1) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les écrits de la cause ; qu'en l'espèce, l'article 1.4 du contrat de travail de M. T... disposait qu'« une partie variable pourrait être déterminée par l'atteinte d'objectifs qui seront fixés en début de chaque année civile » ; qu'en jugeant, par motifs propres et adoptés, que cette clause ne prévoyait qu'un complément de rémunération soumis à la réalisation de la condition de fixation d'objectifs qui relevait du pouvoir de direction de l'employeur, lorsqu'il ressortait de l'article 1.4 du contrat et de l'emploi du futur que les objectifs devaient être obligatoirement fixés annuellement sans que cela soit laissé à la discrétion de l'employeur, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cet article 1.4 du contrat de travail, en violation de l'article 1192 du code civil et de l'interdiction faite au juge de dénaturer les écrits de la cause ; 2) ALORS, en tout état de cause, QUE lorsque le contrat de travail prévoit qu'une rémunération variable pourra être versée au salarié selon des objectifs devant être fixés annuellement par l'employeur, le défaut de fixation desdits objectifs constitue un manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail ; qu'en l'espèce, en jugeant que le contrat de travail avait été exécuté de bonne foi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il s'évinçait que l'employeur n'avait à aucun moment pendant l'exécution du contrat de travail cherché à définir des objectifs à M. T..., a violé les articles 1134, devenu 1104, du code civil, et L. 1221-1 du code du travail ; 3) ALORS QU'en application de l'article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'en l'espèce, M. T... faisait valoir que les autres consultants de l'entreprise bénéficiaient d'un système de rémunération variable, de sorte qu'il avait fait l'objet d'une inégalité de traitement par rapport à ses collègues que la société LCA était incapable de justifier par le moindre objectif ; que M. T... produisait à cet égard les lettres adressées par la société LCA à trois consultants en janvier 2011 fixant à ces derniers leurs objectifs annuels et les modalités de versement de leurs primes sur objectifs ; qu'en se bornant à relever, par motif adopté, que M. T... avait seulement indiqué que deux collaborateurs avaient eu des objectifs fixés mais uniquement sur l'année 2011 et non sur les autres années sans qu'il soit démontré que ces collaborateurs avaient touché une part variable, quand dès lors que M. T... avait justifié que des collaborateurs de même niveau que lui s'étaient vus fixer des objectifs par l'employeur pouvant leur permettre de percevoir une rémunération variable si ces objectifs étaient réalisés, il appartenait à l'employeur de justifier de cette différence de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble le principe d'égalité de traitement. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Lemaire consultants et associés IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. T... était sans cause réelle et sérieuse d'AVOIR condamné la société LCA à lui verser les sommes de 20 000 € à titre de dommages et intérêts et 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, AUX MOTIFS QUE « l'appréciation des aptitudes professionnelles du salarié et de son adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal. Néanmoins, l'insuffisance professionnelle alléguée à son encontre pour fonder un licenciement doit être justifiée par des éléments précis et concrets de nature à perturber la bonne marche de l'entreprise ou le fonctionnement du service. Cette insuffisance doit également être appréciée au regard des missions et objectifs fixés au salarié. Pour constituer une cause légitime de rupture, l'insuffisance professionnelle doit être ainsi établie par des éléments objectifs, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d'une conjoncture économique difficile ou du propre comportement de l'employeur. Au terme de son contrat de travail, M. T... est engagé en qualité de consultant senior, statut cadre, position 3.1, coefficient 170. Selon l'extrait Kbis produit au débat la société LCA a pour activité l'audit, l'expertise, le conseil, l'assistance, la formation et l'information dans le domaine de l'informatique. Elle a démarré son activité le 1er avril 1991. Les documents de présentation de cette société (pièces 15 et 16 comptes-rendus de réunion) indiquent que la société comptait en avril-mai 2011 un effectif comprenant alors une équipe de 8 intervenants dont 3 experts judiciaires ces derniers comprenant notamment I... F... gérant créateur de la société, et deux autres personnes. Le tableau de « clarification des rôles opérationnels » positionne alors M. T... dans les domaines de projet CDC infogérance et Achat CDC Infogérance, avec indication d'une spécialisation informatique LCA. L'autre personne ayant cette spécialisation, dénommé U..., a pour domaine d'activité l'audit des saisies et benchmarks et le contentieux expertise. Tous les membres de l'équipe (7) sont également désignés comme « commercial ». L'insuffisance professionnelle doit également s'apprécier au regard des missions et objectifs fixés au salarié. La cour observe que le positionnement initial de M. T... a été sensiblement modifié courant 2012 puisqu'après avoir été affecté à une mission de conseil, il a été chargé d'une mission « contentieux » qu'il commente en ces termes, dès le 6 juillet 2012 dans un courriel à M. F..., gérant fondateur de LCA : « Je n'ai pas besoin de vous rappeler ma situation actuelle au sein de la société LCA. En quelques mois, le pôle conseil, pour lequel j'ai été recruté, s'est réduit de façon drastique. Tout d'abord, pour des raisons qui ne me regardent pas, deux consultants ont été licenciés. Ces deux licenciements ont été immédiatement suivis par la démission de la responsable du pôle, qui était en même temps ma responsable directe. Comme cette dernière m'affectait les dossiers que je devais prendre en charge, action dont je me suis acquitté au mieux de mes capacités, ce que ni vous, ni elle n'avez remis en question bien au contraire, je me suis retrouvé du jour au lendemain sans dossier à traiter, et dans un département qui ne compte plus que U... qui travaille, déjà, depuis longtemps en expertise avec vous et moi Nous en avons discuté vous et moi, et vous m'avez expliqué qu'une personne allait arriver, et avec elle de nouveaux chantiers entrant dans le cadre de mes attributions, ce dont je me suis montré ravi. En attendant, vous m'avez demandé d'intervenir sur des dossiers d'expertise judiciaire, au titre d'autoformation, et vous conviendrez que je me suis prêté à l'exercice de bonne grâce, en vous alertant toutefois sur le fait que n'ayant jamais été formé à ce métier, je ne saurai être performant dans l'immédiat, ce que vous avez admis sans difficulté, me semble-t-il ». C'est dans ce contexte que se place le début de la période au cours de laquelle sont reprochées les insuffisances alléguées. La lettre de licenciement du 21 février 2013 dont les termes fixent les limites du litige sans pour autant, s'agissant d'une insuffisance professionnelle, exclure la référence possible, dans le débat à d'autres faits que ceux visés dans la lettre, est ainsi rédigée : « ( ) Vous étiez notamment chargé : - de participer aux missions de conseil sur les projets informatiques qui vous étaient confiés par la société pour le compte de ses clients, en respectant les exigences qualificatives et de délais de nos clients, - d'accomplir des missions de conseil sur les dossiers de contentieux, - d'avoir une activité relationnelle avec des contacts DSI directeurs d'achat. Il vous était demandé de saisir vos jours d'activité dans la base Access afin de permettre de valoriser votre travail et facturer nos clients en conséquence de travail que vous fournissez. Depuis maintenant plus de six mois, vous menez les travaux que nous vous confions en y passant un temps incompatible avec une quelconque rentabilité pour notre entreprise ». [Mission IBM] « Nous avons confié comme mission d'établir une note technique pour le compte de notre société sur un projet entre deux sociétés dont l'une des plus grandes sociétés mondiales, clients depuis nombreuses années de LCA (dossiers IBM). Cette note, qui avait pour objectif de retracer les difficultés rencontrées par notre client durant un projet a été appréciée, mais c'est avant tout le résultat d'une oeuvre collective, une dizaine de personnes ayant contribué pendant plusieurs semaines. Bien que nous n'ayons pas facturé la totalité du temps que vous avez déclaré avoir passé, notre cliente a jugé cette facturation excessive, nous avons dû la réduire à nouveau, à sa demande ». Ce premier reproche est celui de l'absence de rentabilité, pour l'entreprise, de travaux réalisés par le salarié avec le premier exemple du dossier IBM. M. T... indique que ce projet consistait à assister le client IBM dans un litige commercial l'opposant société Galec concernant un site internet institutionnel, cette société réclamant en justice à IBM une somme de huit à neuf millions d'euros. Il ajoute qu'il s'agissait pour LCA de produire une nouvelle note d'expertise dont la rédaction était confiée en interne à deux personnes M. X... et lui-même sous l'égide de M. F.... Il précise que la finalisation du document final, d'une centaine de pages, a requis cette réunion de travail entre le 12 septembre et le 14 novembre 2012 de plusieurs heures chacune impliquant une dizaine personnes venant d'IBM du cabinet de leur avocat et de LCA. Il précise qu'une partie du temps nécessaire résulté de la nécessité de retraiter tout un chapitre du rapport à la suite d'une mauvaise information fournie par le client, ce dont il ne peut pas être tenu responsable. Enfin il ajoute avoir passé 303 heures pendant 5 mois sur ce dossier dont 204,25 ont été facturés au client pour un montant total de 53 105 euros ce qui n'a rien d'extravagant. M. T... demande d'écarter ce grief en exposant avoir reçu les félicitations du responsable de l'équipe d'IBM, ce qui montre la qualité de son travail sur son dossier et contredit en soi le grief d'insuffisance professionnelle. S'agissant du coût de facturation, il fait valoir que la société LCA avait prévu que le temps facturé serait nécessairement inférieur au temps réellement passé, l'objectif de qualité étant privilégié par la société. La société expose au contraire que les travaux ont été réalisés par M. T... avec une inefficacité patente et que la lenteur du travail du salarié et l'impossibilité de répercuter cet état de fait sur la facturation lui ont fait perdre en efficacité et en rentabilité. Elle indique que le salarié a effectué 84 heures de travail en juillet 2012 dont seulement 32 ont pu être facturées et qu'en octobre 2012, il en a effectué 124,5 dont seulement 81,25 ont pu être facturées. La cour observe que la satisfaction d'IBM envers le travail de M. T... est totale et, incontestablement la société LCA, sur un dossier aussi stratégique et important que celui d'IBM ne pouvait que privilégier la qualité de son rapport destiné à être produit en justice, ce qui l'exposait de toute évidence à prévoir un temps de travail plus important, donc à l'exigence commerciale d'une non répercussion d'autant plus sensible de ce temps de travail sur la facturation finale au client, cette exigence commerciale participant en elle-même à la rentabilité de l'entreprise. La cour retient que ce premier grief ne caractérise pas une insuffisance professionnelle au regard de la reconnaissance de la qualité du travail fourni par le client dont l'élaboration d'un rapport, collectivement avec le client et son cabinet d'avocat, ne relève que de la procédure normale, alors que le salarié n'avait été positionné que depuis peu, et sans formation spécifique, sur un nouveau secteur de son activité de consultant. Enfin la facturation n'apparaît pas dérisoire dans ce contexte. Mission Vérizon La lettre de licenciement évoque ensuite un second dossier en ces termes : « ( ) Nous vous avons alors confié un travail d'analyse technique d'un projet de déménagement d'une installation importante d'un fournisseur d'accès internet, entreprise de niveau mondial (dossier Verizon). Le temps que vous avez passé sur ce travail rend impossible toute rentabilisation de votre activité. Qui plus est, devant cette situation, nous ne pouvons vous confier plusieurs missions en même temps ce qui provoque des ruptures de charge dans vos travaux. Dans cette mission, le livrable est de qualité très moyenne ce qui est difficilement compréhensible, vu l'aide que M. F... nous a apportée et la charge de travail que vous avez consacrée ». M. T... expose que le 15 novembre après la fin du projet IBM, il s'est vu confier un nouveau dossier d'expertise (Vérizon) cette fois à traiter seul, qui portait sur le déménagement d'un centre de communication parisien d'un des plus grands acteurs de télécommunications mondiales, dont la filiale française était installée près de la Défense dans un bâtiment spécialement aménagé de plusieurs étages, connectés à de nombreux systèmes de communication, y compris à des réseaux de fibre optique qui parcourent les sous-sols de toute l'Europe, longs de milliers de kilomètres, centralisant des dizaines de serveurs, des milliers de commutateurs, en plus une multitude d'appareils hautement sophistiqués et hautement sensibles. Il précise que sa mission, alors qu'aucun budget maximum n'avait été fixé, consistait à réaliser seul une étude d'impact incluant le calcul des coûts, planning, propositions de solutions, contraintes techniques, évaluation de la compétitivité pour le déménagement de cette filiale et de ses systèmes de communication, ce qui requerrait de hautes compétences d'équipes pluridisciplinaires. Il expose avoir alerté son employeur dès le lendemain, 16 novembre 2012, sur son absence de compétence en la matière, sur la complexité de la tâche, et le caractère totalement irréaliste du projet qui lui était confié à lui seul, tout en ajoutant qu'il ferait son maximum pour répondre à la demande et préparer une lettre de mission. Il ajoute qu'au final son travail n'a fait l'objet que de deux remarques avec seulement une demande de corrections de forme dans la lettre de couverture, puis une demande de l'employeur d'utiliser un modèle interne, et sur le fond ajouter un paragraphe de quatre lignes, ce qui ne saurait selon lui caractériser une insuffisance professionnelle. S'agissant du grief que lui fait la société sur le défaut de rentabilité de son travail sur ce projet M. T... rappelle que toutes les heures n'avaient pas, là encore, vocation à être facturées, que ce chantier était trop ambitieux pour LCA et que le dossier était surdimensionné pour un consultant seul. Il demande d'écarter ce grief. La société souligne la nécessité qu'il y avait pour le salarié de redoubler de rigueur et d'efficacité pour respecter les budgets et délais pour ce client. Elle rappelle que le gérant M. F... lui avait précisé par courriel du 15 novembre 2012 les 4 points principaux attendus, à savoir communication du'ne lettre de mission qui sera finalisée, plan de travail, incluant un planning, et les éventuels besoins pour accéder à des informations manquantes. La société souligne la réponse du salarié du 20 novembre 2012 déclarant : « suite à votre recommandation, je garde à l'esprit qu'il faut maîtriser le temps consacré à chaque dossier », qu'elle estime une reconnaissance par le salarié de ce qu'il avait du mal à maîtriser son temps de travail, tout en faisant observer qu'il ne formule aucune demande ni besoin d'assistance d'aide ou de formation. La cour constate que la société LCA ne produit pas le résultat du travail de M. T... sur ce dossier, dont l'aboutissement n'est pas contesté. L'appréciation du reproche d'un « livrable de qualité très moyenne » ne peut en conséquence pas être examiné de sorte que le grief, non vérifiable, sera écarté. Mission CS : Enfin la lettre de licenciement vise dans les termes suivants une insuffisance professionnelle dans la mission CS : « ( ) En juillet dernier nous vous avons confié l'analyse technique du corpus contractuel d'un projet informatique important (dossier CS). Devant l'absence de résultats, M. F... a repris à sa charge ce travail. A nouveau le temps que vous avez passé sur cette affaire n'a pas pu être facturé. Il a été perdu. Début janvier, sur le même dossier, nous vous avons confié l'analyse des tests de recettes d'un logiciel industriel complexe. Pour mémoire c'est, d'après vos dires, votre « coeur » de compétence. Dans cette mission également le travail a été très long, très consommateur de temps, constatation confirmée en analysant les comptes-rendus d'activité que vous avez remplie. Nous n'avons pu facturer qu'un peu moins d'un quart du temps que vous avez déclaré y avoir passé. A cette occasion vous nous avez fait part de la difficulté que vous éprouvez exécuter les missions que nous vous confions. Ces faits sont constitutifs d'insuffisance professionnelle et mettent en cause la bonne marche de l'entreprise ». M. T... expose qu'il s'agit d'un chantier portant sur le conflit entre deux sociétés concernant le déploiement d'un système destiné à la Défense nationale et il précise être intervenu à deux reprises sur ce dossier ardu, d'abord du 12 juin au 1er août 2012, puis du 2 janvier au 23 mars 2013. Il indique que la première période a correspondu au moment où le département conseil était en pleine déréliction du fait du départ de Mme S... et de l'arrivée de M. X... alors que lui-même n'était plus affecté sur aucun chantier et qu'il avait fait remarquer qu'il ne disposait d'aucune formation ni expérience dans ce domaine. Il indique que ce dossiers lui a été confié à titre d'« autoformation » dans le contexte de son basculement vers le pôle « contentieux » et qu'il y a d'ailleurs été cantonné dans des fonctions de support : prise de connaissance du dossier gestion de la base documentaire reprise de notes manuscrites de M. F..., participation pour information à une réunion d'experts chez un expert. Il fait valoir que par nature ces heures de travail ne pouvaient pas être facturées au client si ce n'est de manière résiduelle, et que d'ailleurs toutes les heures de consultant n'ont pas vocation à être refacturées au client. Il conteste la critique de son travail en faisant valoir qu'il n'aurait pas été réaffecté sur ce dossier en janvier 2013 si la critique avait été fondée. S'agissant de la seconde période M. T... indique qu'elle correspond à la fin du projet Verizon et à la nécessité de l'affecter sur une autre mission. Il ajoute que le contexte avait évolué depuis la première période, qu'il n'avait toujours pas bénéficié de formation adaptée à ses nouvelles fonctions et qu'il a subi début 2013 une succession de pressions et de relances infondées visant à justifier son licenciement. La société reproche à M. T... de n'avoir pu facturer au client que 20 heures seulement en septembre 2012 sur les 66 heures de travail effectué et en octobre 20 heures seulement au lieu des 36 heures effectuées. La cour relève, s'agissant de ce dossier, qu'il est surprenant qu'une entreprise réponde à une demande de rabais d'un client en mettant directement en cause l'efficacité des heures travaillées de l'un de ses collaborateurs, comme a pu le faire LCA. Or il est observé qu'en l'espèce la société a adressé deux factures au client CS désignant deux commandes différentes (N250662 visée sur la facture du 28 février 2013 d'un montant de 40 514,50 euros, postérieure d'une semaine à la lettre de licenciement-pièce 39, et n° 250933 du 16 avril 2013 d'un montant de 63 298,30 euros visée dans la facture du 31 mars 2013-pièce 41) et que dans les deux lettres de transmission de ces factures au client, LCA y déclare dans la première (pièce 38) « en ce qui concerne les heures de M..., j'ai diminué de manière importante le nombre d'heures pour tenir compte du travail efficace par rapport au temps passé » puis dans la seconde (pièce 40) « en ce qui concerne les heures de M..., nous continuons à diminuer pour tenir compte du travail efficace par rapport au temps passé ». Force est de constater que le salarié a alerté son responsable dès le courriel de l'employeur du 15 novembre 2012 de la démesure de la tâche pour l'exécuter seul, et de la nécessité d'une équipe pluridisciplinaire et hautement spécialisée pour établir la liste de mission incluant : plan de travail, planning et besoins éventuels pur accéder à des informations manquantes. Si LCA prétend que le gérant M. F... a dû reprendre le suivi du dossier, les éléments versés au débat ne permettent pas de vérifier l'avancement des travaux de M. T... sur ce dossier au stade où il est dit avoir été repris par le gérant, alors que deux missions distinctes composent ce dossier, de sorte que l'insuffisance quant à l'avancement du projet dans chacun des deux volets ne peut être vérifiée, et que c'est le grief de défaut de rentabilité qui est ici à nouveau opposé au salarié. Force est également de rappeler que le défaut de rentabilité ne pourrait être vérifié que par la production par la société LCA de documents comptables permettant de mettre en regard le chiffre d'affaires attendu sur les projets concernés avec celui réalisé, et d'une manière générale de comparer le taux d'heures travaillées des différents consultants par rapport aux heures effectivement facturées aux clients, afin de vérifier et mesurer l'impact réel et chiffré de l'insuffisance alléguée. La société ne produit pas d'élément en ce sens. Il est au surplus rappelé chaque dossier donne lieu à l'établissement d'un devis préalablement à tout le moins estimatoire, accepté les clients dont aucun n'est produit sur les projets dont il est question. Comme rappelé ci-dessus, la société LCA est recevable à développer à l'appui de l'insuffisance professionnelle d'autres éléments que ceux visés dans la lettre de licenciement. Il convient de répondre sur les observations de l'employeur à propos de la mission ESI. Mission ESI M. T... rappelle que cette mission concernait le conflit entre deux sociétés (ESI et Veritas) sur l'installation de matériel de surveillance vidéo et qu'il lui a été demandé de manière succincte de prendre en charge ce dossier technique, alors qu'il s'agissait d'un domaine dans lequel il n'avait pas de compétence technique particulière, ni reçu de formation, et qui requerrait le recours à des spécialistes. Il indique avoir travaillé du 3 septembre au 19 octobre 2012 pour u total de 102 heures sur ce projet, sans que la qualité de son travail soit remise en cause, rappelant que toutes les heures passées n'ont pas vocation à être facturées. La société expose n'avoir pu refacturer que 40 % environ du temps effectif passé le salarié. La cour constate que ce développement complémentaire en sus des griefs visés dans la lettre de licenciement ne fait que reprendre l'argumentation de la rentabilité sur des travaux de septembre et octobre 2012, sans que la société LCA ne justifie de ce que le salarié ait reçu des formations adaptées à son récent positionnement sur le pôle contentieux, nonobstant ses qualités et compétences propres alors qu'il est reproché ici une lenteur et non une mauvaise qualité de travail, d'où la société tire le grief de défaut de rentabilité. En ce contexte d'une réorganisation voire d'une restructuration de la société LCA survenue en fin de premier trimestre 2012, avec une réduction importante si ce n'est une disparition du pôle « conseil », la cour constate que l'employeur, sans lui fier d'objectifs, a mis M. T... dans des conditions de travail largement nouvelles à partir de juin 2012, ce qui, sans méconnaître le caractère polyvalent de la fonction de consultant, aurait mérité certainement en l'espèce une formation spécifique du salarié afin d'accompagner ce re-positionnement interne. En ces circonstances qui ne sont pas imputables au salarié, la cour constate encore qu'il n'est pas justifié d'un défaut de qualité du travail mais qu'il est invoqué quasi exclusivement un défaut de rentabilité, sans toutefois que l'employeur n'ait produit au débat d'éléments permettant d'apprécier ce chef d'insuffisance. En conséquence, la cour retient que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé en ce sens. » 1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions oralement soutenues (p. 24), l'employeur indiquait, concernant la mission d'analyse CS, que M. T... avait effectué 87 heures de travail en juin 2012 sans qu'aucune ne puisse être facturée, qu'en juillet 2012 il avait effectué 27 heures de travail, dont 2 seulement avaient pu être facturées, et qu'en août 2012, il avait effectué 8 heures de travail dont aucune facturée, soit au total 2 heures facturées sur 122 heures de travail ; que pour la mission expertise réalisée pour le compte de ce même client, la société LCA soulignait que le salarié avait effectué, en janvier 2013, 147,5 heures de travail dont seulement 40 facturables, en février 2013, 131 heures de travail dont 60 avaient pu être facturées, et en mars 2013, 139 heures dont 80 facturables ; qu'en affirmant concernant ce dossier que la société reprochait à M. T... de n'avoir pu facturer au client que 20 heures en septembre 2012 sur les 66 heures de travail effectué et en octobre 20 heures seulement au lieu des 36 heures effectuées, la cour d'appel, qui a confondu les dossiers CS et ESI, a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2. ALORS de même QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en énonçant à l'appui de sa décision, concernant le dossier CS, que le salarié avait alerté son responsable de la démesure de la tâche pour l'exécuter seul, et de la nécessité d'une équipe pluridisciplinaire et hautement spécialisée pour établir la liste de mission incluant : plan de travail, planning et besoins éventuels pour accéder à des informations manquantes, quand c'était concernant le client Verizon que le salarié invoquait avoir alerté l'employeur sur ce point (conclusions d'appel adverses, p. 40) et non concernant le client CS (ibid., p. 41 à 44), la cour d'appel a derechef méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 3. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur invoquait et produisait des courriels faisant des reproches à M. T... sur la qualité du travail fourni (conclusions d'appel, p. 22, 25-26 et 29 ; prod. 17 à 27) ; qu'en s'abstenant d'examiner ces pièces, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.