Cour de cassation, 03 février 2021. 19-21.201

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 février 2021 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10164 F Pourvoi n° N 19-21.201 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021 M. C... N..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° N 19-21.201 contre l'arrêt rendu le 28 juin 2018 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Apave Sudeurope agence de Bordeaux, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. N..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Apave Sudeurope agence de Bordeaux, après débats en l'audience publique du 10 décembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. N... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. N... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes à titre de rappel d'heures supplémentaires, congés payés y afférents, dommages et intérêts pour préjudice subi et indemnité pour travail dissimulé. AUX MOTIFS propres QUE la demande de paiement d'heures supplémentaires de M. N... doit être examinée ; que cependant, il n'est pas sérieusement contestable qu'elle ne pourra aboutir ; qu'effectivement, il convient de rappeler que l'article L. 3171-4 du code du travail compris dans la section IV de la Troisième partie du livre premier, Titre VII, relative aux « Documents fournis au juge » énonce en son premier alinéa que « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié » ; que cependant, la charge de la preuve ne repose pas initialement sur l'employeur puisque le deuxième alinéa précise que le juge forme sa conviction « au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande » ; qu'il en résulte qu'il incombe au salarié qui engage une action au titre du temps du travail accompli d'étayer sa demande, c'est-à-dire de fournir, préalablement, au juge, un certain nombre d'éléments de fait, suffisamment précis, quant aux horaires effectivement réalisés, de nature à permettre l'engagement d'un débat et de permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. N... ne peut être considéré comme étayant suffisamment sa demande ; qu'il ne produit aux débats qu'un tableau récapitulatif non manuscrit et manifestement établi pour les besoins de la cause ; que ce tableau fait mention, sans qu'aucun élément accompagnateur ne soit produit (agenda, carnet de rendez-vous, plannings...) des heures de travail effectuées les semaines 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 20, 22, 49 de l'année 2009 ; que ni les heures d'embauche, ni celles de débauche ne sont précisées, ni davantage les motifs qui auraient justifié l'accomplissement au-delà des heures de travail convenues ; qu'au surplus, le salarié ne peut extrapoler, à partir de ces 10 semaines, son emploi du temps sur 3 années 2009/2011 ; qu'à défaut d'étaiement de sa demande, M. N... ne met pas son employeur en mesure de répondre efficacement à ses prétentions ; qu'il sera débouté de celles-ci, y compris dès lors, de celles relatives aux congés payés, aux dommages et intérêts pour le préjudice subi ainsi qu'aux dommages et intérêts pour travail dissimulé. AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE M. N... conteste le contrat de forfait considérant que la Convention Collective appliquée n'était pas la bonne, que la Convention Collective des Industries Métallurgiques de la Gironde n'existe pas et qu'il aurait fallu appliquer la Convention Collective des Pyrénées Atlantiques ; que la Convention applicable est celle qui figure au contrat d'embauche du 11 juillet 2005 ; qu'il s'agit bien de la Convention Collective de la Gironde et il n'est pas dans la capacité de M. N... de revendiquer pour lui seul une Convention Collective qui s'applique à l'ensemble du personnel de l'entreprise ; que par ailleurs, dans l'accord d'aménagement du temps de travail du 05 mars 2002, il est écrit à l'article IV, 1.5..Compte tenu de la liberté dont ils bénéficient dans l'organisation de leur travail les ingénieurs et techniciens ne bénéficient pas d'heures supplémentaires sauf cas exceptionnels ; que cela s'applique à M. N... dont l'activité lui laisse toute latitude pour organiser son travail ; que comme l'indique l'article IV-6 qui précise que le salarié itinérant devra organiser son travail de sorte qu'il ne dépasse pas l'horaire normal ; qu'au cas contraire il devra justifier ces écarts ce qui sous entend comme l'indique l'alinéa précédent que ces heures supplémentaires doivent être signées du supérieur hiérarchique ; qu'enfin M. N... établit l'état des heures supplémentaires réclamées non pas sur un temps réel mais un temps supposé calculé par extrapolation d'une période de 10 semaines en 2009. 1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le salarié versait aux débats un tableau récapitulatif des heures de travail effectuées les semaines 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 20, 22, 49 de l'année 2009 ; qu'en retenant qu'il n'étayait pas sa demande en l'état de ces constatations, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du code du travail. 2° ALORS QUE seuls les cadres dirigeants sont exclus du bénéfice des dispositions légales relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires, les autres cadres ayant la possibilité de conclure une convention individuelle de forfait rémunérant les heures supplémentaires ; qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que le salarié avait toute latitude pour organiser son travail et devait organiser son travail de sorte qu'il ne dépasse pas l'horaire normal, la cour d'appel a violé les articles L.3111-2, L.3121-39, L.3121-38 alors en vigueur du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à défaut abusif, et pour préjudice moral et conditions vexatoires entourant la rupture. AUX MOTIFS propres QU'il s'agit manifestement d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; que concernant les faits qui se sont déroulés le 17 octobre, objet de la lettre de licenciement, M. N... expose que c'est M. E... qui l'a accueilli avec un ton narquois et provocateur alors qu'il s'était rendu dans son bureau pour lui apporter une prolongation d'arrêt de travail ; que celui-ci se serait moqué de son état de santé et l'aurait d'ailleurs blessé physiquement en lui portant « une tape » à l'épaule gauche qu'il soignait depuis plus de 9 mois et qui avait été opérée ; qu'il reconnaît alors avoir élevé la voix pour se protéger et se défendre ; qu'il considère que l'agresseur est M. E..., que les attestations produites aux débats sont dépourvues de force probante, les témoins n'ayant pas assisté à l'altercation et étant toutes tenues dans un lien de subordination ; qu'il verse lui-même des attestations qui établissent le caractère colérique, emporté et agressif de M. E... ; qu'il explique d'ailleurs avoir été blessé au cours de cette altercation, ce qui a justifié une présentation aux urgences dès le lendemain, assortie d'un arrêt de travail pour une durée de 3 jours ; qu'il explique, également, avoir déposé une plainte pour violences volontaires ; que de son côté, l'employeur estime que les motifs du licenciement sont énoncés de façon claire et précise s'agissant d'une attitude agressive et provocatrice accompagnée de propos menaçants à l'égard d'un supérieur hiérarchique ; que l'employeur se réfère essentiellement aux attestations par Mesdames P..., K..., B..., S... et de M. Y... ainsi que sur les aveux du salarié lui-même ; que Mme J... P..., assistante commerciale, atteste que « J'étais à mon bureau le 17 octobre 2011 lorsque après 10 heures environ, j'ai entendu les bruits de voix d 'une altercation dans le bureau de M. E.... Étant donné la violence ressentie, je suis immédiatement allée chercher, avec ma collègue X... V..., M. Y... à son bureau à l'étage afin qu'il descende au plus vite eu égard à la situation dans le bureau de M. E... entre ce dernier et M. N... » ; qu'il n'est pas sérieusement contestable que cette attestation n'apporte aucun élément concernant le déroulement des faits ni quant à l'identité de la personne à l'origine de l'altercation, l'existence de cette altercation verbale entre les deux hommes n'étant pas contestée ; que Mme H... K..., secrétaire, atteste que « J'étais en communication avec l'agence de BIARRITZ quand une collègue L... S..., affolée, est venue me chercher dans mon bureau pour que je me rende dans le bureau de M. E.... Arrivée sur place, j 'ai vu M. N..., très proche de M. E... menaçant celui-ci. Je me suis interposée physiquement et j'ai demandé à M. N... d'arrêter et de se calmer. Celui-ci ne voulait rien entendre et disait « non, laisse-moi, je vais lui casser la gueule à ce connard. Regarde la gueule qu'il a, je vais la lui casser », « Ouais, gros con, je vais te casser la gueule... etc... et d'ailleurs, il faudra que tu penses à mon salaire ». En réponse à ce déballage extrêmement violent et injurieux, M. E... répétait calmement à M. N... « Je vous demande de sortir de mon bureau ». A force de demander à M. N... de se calmer, celui-ci a fini par se laisser entraîner dans mon bureau où j'ai essayé de le calmer avant qu' 'il ne reprenne sa voiture et reparte. D'autre part, lors de son arrivée à l'agence, M. N... a demandé à l'accueil une feuille de papier, un stylo et du scotch. Feuille sur laquelle, il a écrit « ne pas déranger » et qu'il a collée sur la porte du bureau de M. E... » ; que cette attestation, contrairement à la précédente, met expressément M. N... en cause pour avoir proféré des menaces ainsi que des insultes à l'encontre de son supérieur hiérarchique ; que certes, les circonstances qui ont poussé M. N... à tenir de tels propos ne sont pas précisées, mais, néanmoins, ceux-ci sont constitutifs d'une faute de la part du salarié, d'autant plus que les faits se sont passés dans le bureau de M. E... où M. N... était venu le rejoindre, manifestement pour avoir une explication (probablement au sujet de sa compagne, également placée sous l'autorité de M. E...) qu'il envisageait houleuse au regard des mesures prises pour ne pas être dérangé et alors qu'il aurait pu faire parvenir la prolongation de son arrêt de travail par courrier sans se déplacer et sans rencontrer M. E... ; que Mme M... B..., assistante export, atteste que «Le 17 octobre 20H, en milieu de matinée, j'étais dans mon bureau avec L... S... lorsque j'ai entendu des éclats de voix très importants en même temps que M. E... ouvrait la porte de communication entre son bureau et le mien. J'ai alors constaté la présence de M. N... qui était très proche de M. E... et le menaçait et l'injuriait. M. N... a essayé de fermer la porte de communication et je l'en ai empêché en essayant de lui faire entendre raison et de le calmer. Entre-temps, C. K..., alertée par M. S... est arrivée et s'est interposée physiquement entre les deux protagonistes jusqu'à réussir à amener M. N... hors du bureau de M. E.... Pendant ce temps, D. Y..., alerté par ailleurs, est aussi arrivé dans le bureau et a été témoin de l'altercation. Pendant toute la durée de l'intrusion de M. N... dans le bureau de M. E..., ce dernier est toujours resté calme et poli en demandant à M. N... de « quitter le bureau » et de « se calmer » » ; qu'enfin, M. G... Y..., ingénieur, chef de département, atteste avoir trouvé, lors de son arrivée dans le bureau de M. E..., la situation suivante : « M. N... invectivait M. E... ; H... K... s'était interposée et s'efforçait de contenir et de calmer M. N... qui était hors de lui et menaçant ; M. E... gardait son calme, ne répondant pas aux invectives et menaces de M. N...... » ; qu'il résulte de l'ensemble de ces attestations que, même si le début de l'altercation est intervenu hors la présence de tout témoin, il est établi que les menaces, invectives, provocations émanaient bien de M. N... et non de M. E... qui est resté calme tout au long de l'altercation ; que la violence dont M. N... aurait été la victime (tape sur l'épaule endolorie) est contestée par M. E... et n'est aucunement établie ; que les faits, commis sur un supérieur hiérarchique, sont suffisamment graves pour justifier une mesure de licenciement dont il convient de rappeler qu'elle repose sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave ; que M. N... se prévaut, également, des dispositions relatives au harcèlement moral et rappelle celles de l'article 1152-1 du code du travail aux termes duquel « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; qu'il appartient au salarié de présenter au juge des éléments de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'à l'appui de ses prétentions, M. N... verse aux débats le dépôt de sa plainte relative aux faits qui se sont déroulés le 17 octobre 2011, les trois courriers adressés le 20 octobre aux représentants de sa direction dans lesquels il dénonce le comportement inadmissible de son supérieur hiérarchique, le certificat médical prononçant une ITT de 3 jours et un extrait de l'enquête du contrôleur de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie dans lequel M. E... est décrit comme tyrannique, impulsif, avec des réflexions déplacées et une façon brutale de s'adresser à ses subordonnés... ; qu'il invoque, également, les attestations produites aux débats qui concerne Mme I..., sa compagne, également subordonnée de M. E... et qui aurait été déclarée inapte suite aux pressions exercées par M. E... ; que cependant, les éléments présentés par M. N... sont insuffisants pour voir ses prétentions aboutir ; qu'effectivement, les faits de violence sur la personne de M. N... ne sont nullement établis, et même à les supposer établis, ils ne constitueraient qu'un événement isolé insusceptible d'être assimilé à un harcèlement moral ; que quant à la description du caractère de M. E..., même à la supposer exacte, elle est sans emport sur le litige, comme d'ailleurs, les faits qu'aurait commis ce dernier à l'encontre de la compagne de M. N... puisque, d'une part, M. N... n'est pas la victime des agissements dénoncés, et que d'autre part, la simple description d'un caractère ne permet pas la caractérisation d'éléments de fait laissant supposer un harcèlement moral ; que par conséquent, M. N... ne pourra qu'être débouté de l'ensemble de ses prétentions, à savoir, ses demandes en dommages et intérêts pour rupture abusive ou licenciement nul (50 000 euros) et pour préjudice moral et conditions vexatoires entourant la rupture (30 000 euros). Sur ce dernier point, d'ailleurs, il convient de relever qu'il appartient au demandeur de démontrer qu'il a subi un préjudice moral consécutif aux conditions fautives de réalisation de la rupture ; que le salarié était en arrêt de travail lorsque la procédure de licenciement a été engagée, il était donc en dehors de son lieu de travail et il ne peut, par conséquent, se prévaloir, d'aucune attitude déloyale, d'aucune volonté d'humiliation de la part de son employeur ; qu'aucune atteinte à la dignité du salarié n'est invoquée ; que l'employeur n'ayant fait que respecter une procédure de licenciement sans aucun abus. AUX MOTIFS adoptés QUE M. C... N... reconnaît qu'il a eu une altercation avec M. E... mais il en rejette la cause sur M. E... l'accusant de l'avoir provoqué et blessé physiquement. M. N... déclare avoir élevé la voix pour se protéger et se défendre ; que M. N... déclare également avoir porter plainte contre M. E... le 21 Octobre 2011 ; que cependant M. N... ne fournit aucun élément autre que ses propres déclarations ; qu'en revanche, la SAS Apave Sud Europe apporte les preuves de latitude menaçante et injurieuse de M. N... envers M. E...; que les attestations de Madame K..., Madame B... et Madame Y... ne laissent aucun doute sur ce qui s'est passé, et qui correspond aux griefs de la lettre de licenciement ; que par ailleurs, c'est aussitôt après que M. E... est allé porté plainte contre M. N..., alors que ce dernier n'a déposé sa main courante que le 21 Octobre ; que les éléments ci-dessus suffisent à reconnaître que le licenciement de M. N... repose sur une cause réelle et sérieuse et qu'il n'y a, par ailleurs, pas lieu de déclarer le licenciement nul, car cette demande repose sur la reconnaissance d'un harcèlement moral qui n'est absolument pas démontré. ALORS QUE la faute du salarié doit être appréciée in concreto, au regard des circonstances dans lesquelles elle a été commise ; que le salarié , à qui il était reproché le comportement qu'il avait eu à l'égard de son supérieur hiérarchique le 17 octobre 2011, soutenait avoir été préalablement agressé physiquement par ce dernier, ce qu'il étayait par la production d'un certificat médical faisant état d'une incapacité totale de travail de trois jours ; qu'en s'abstenant d'examiner cette pièce déterminante, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat. AUX MOTIFS propres QU'il est constant que le 18 juillet 2011, M. N... a fait l'objet d'une fiche médicale d'aptitude libellée comme suit : « apte à la reprise en mi-temps thérapeutique, trajets routiers à limiter à la région paloise, rayon de 60/70 kms - à revoir lors de la reprise à temps complet » ; que suite à cette préconisation, la SAS Apave Sudeurope a établi un avenant au contrat de travail à temps partiel faisant état, pour la période du 18 juillet 2011 au 17 octobre 2011, d'une charge de travail répartie de la façon suivante : toute la matinée, le lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi soit 3 h 42 par jour, la durée mensuelle étant de 75 h 84 ; que M. N... ne se plaint pas de son temps de travail mais du kilométrage parcouru pour pouvoir y faire face ; qu'il prétend que son employeur n'hésitait pas à lui faire parcourir des distances de 140, voire 170 ou 180 kms par jour et verse aux débats, à l'appui de ses allégations, des comptes rendus d'activité ; que s'agissant d'un rayon de 70 kms, il n'est pas sérieusement contestable que le salarié était apte à effectuer au minimum jusqu'à 140 kms, voire même plus, sous réserve de rester dans le rayon fixé ; que les rapports d'activité font, certes, état de quelques kilométrages enregistrés pour 160/180 kms mais ceux-ci restent toujours dans le rayon déterminé ; que les dépassements allégués ne sont pas établis, étant précisé encore une fois que ce qui doit être pris en compte est non pas le kilométrage parcouru par le salarié dans sa journée de travail mais le rayon dans lequel il se déplace par rapport à la ville de Pau pour remplir ses missions. AUX MOTIFS adoptés QUE M. N... reproche à son employeur de ne pas avoir respecté les préconisations du médecin dans le cadre du mi-temps thérapeutique ; que cette préconisation figure dans l'avis d'inaptitude établi le 18 juillet 2011 par le médecin du travail ; qu'il y est écrit trajets routiers à limiter à la région paloise. [...] . ; qu'il n'est pas écrit que la limitation doit se limiter à 60/70 km par jour, or M. N... justifie sa demande en faisant état d'un kilométrage journalier alors que les documents fournis montrent que les déplacements sont toujours restés dans un périmètre inférieur à 70 km. ALORS QU'au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail qu'il dénonçait, le salarié faisait valoir que son employeur n'avait respecté ni la lettre ni l'esprit de la restriction d'aptitude émise par le médecin du travail en lui faisant effectuer, sur une durée du travail correspondant à un mi-temps thérapeutique, des trajets en voiture sur des distances de 180 kms incompatibles avec son état de santé ; qu'en se bornant à retenir que s'agissant d'un rayon de 70 kms fixé par le médecin du travail, le salarié était apte à effectuer au minimum jusqu'à 140 kms, voire même plus, sous réserve de rester dans le rayon fixé, la cour d'appel qui s'est abstenue de répondre au moyen déterminant tiré d'une attitude déloyale de l'employeur qui faisait effectuer à son salarié un nombre d'heures de trajet en voiture considérable, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant au paiement de rappel de prime d'adhésion et de dommages et intérêts pour préjudice subi lié à l'inégalité de traitement et discrimination. AUX MOTIFS QU'à l'appui de ses prétentions, le salarié produit des notes intitulées « suivi primes d'adhésion » perçues par certains salariés et 39 comptes rendus de visites commerciales qu'il a effectuées ; que de son côté, l'employeur produit aux débats les contrats de travail des différents salariés cités par M. N... ; qu'il en résulte que les salariés cités par M. N... n'exercent pas les mêmes fonctions et ne sont pas classifiés comme lui ; qu'ainsi, alors que M. N... exerce les fonctions de commercial, Messieurs R... et F... sont employés en qualité de technicien, M. D... en qualité d'ingénieur chargé d'affaire sécurité et protection de la santé et M. T... en qualité d'inspecteur dans le secteur des équipements de travail ; que tous ces salariés sont, en outre, classifiés à coefficient et échelon différents ; que de même, M. W... est cadre ; que dès lors, M. N... ne pourra, qu'être débouté de ses prétentions par confirmation du jugement déféré dans la mesure où les pièces qu'il produit aux débats ne permettent pas de vérifier l'existence de situations comparables susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération. AUX MOTIFS adoptés QUE M. N... estime qu'il aurait dû percevoir des primes comme ses collègues Messieurs T..., R..., D... et F... ; qu'il déclare également que son homologue commercial M. W... perçoit une rémunération nettement supérieure à la sienne et que cette différence n'est pas justifiée, et que par conséquence, il y a eu inégalité de traitement qui justifie le paiement de dommages et intérêts ; qu'en réponse, la SAS Apave Sud Europe produit une note de direction du 19 Novembre 2002 qui indique que les bénéficiaires de la prime d'adhésion sont "l'ensemble du personnel sauf les agents commerciaux et l'encadrement" ; que l'activité de M. N... est bien une activité commerciale et son contrat d'embauche le précise en écrivant "le collaborateur exercera les fonctions de commercial au Service Inspection" ; que par ailleurs, la SAS Apave Sud Europe décline les qualités des agents cités par M. N... dont aucun n'exerce le même métier que M. N... qui n'apporte pas d'élément de contestation ; qu'enfin, M. N... n'apporte aucun élément de comparaison avec son homologue commercial, M. W.... 1° ALORS QUE une différence de traitement ne peut être justifiée que par des éléments objectifs dont le juge doit vérifier la réalité et la pertinence au regard de l'avantage en cause ; qu'il était acquis aux débats que l'exposant, contrairement à nombre de ses collègues, ne bénéficiait pas de la prime de 15% sur les adhésions réalisées ; que pour écarter l'atteinte au principe d'égalité, la cour d'appel a retenu que les salariés cités par l'exposant n'exercent pas les mêmes fonctions et ne sont pas classés comme lui, et que M. W..., dont il a été constaté qu'il était commercial comme l'exposant, est cadre ; qu'en se fondant sur ces critères sans aucune pertinence au regard de l'avantage consistant en l'allocation d'une prime assise sur les contrats obtenus par ces salariés, la cour d'appel a violé l'article L.3221-2 du code du travail. 2° ALORS en tout cas QUE en s'abstenant de rechercher ce en quoi la qualité de cadre de M. W..., qui était commercial comme l'exposant, et l'exercice de fonctions autres que de commercial par les autres salariés, non cadres comme l'exposant, auraient pu constituer des critères pertinents au regard de l'avantage consistant en l'allocation d'une prime sur les contrats obtenus par l'ensemble de ces salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3221-2 du code du travail .