Cour de cassation, 10 février 2021. 19-22.277

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 février 2021 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10182 F Pourvoi n° H 19-22.277 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 FÉVRIER 2021 La société Navitrans Afrique, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° H 19-22.277 contre l'arrêt rendu le 2 novembre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre A), rectifié par l'arrêt du 1er mars 2019, dans le litige l'opposant : 1°/ à M. K... C..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Navitrans Afrique, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. C..., après débats en l'audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présentes Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, Mme Richard, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Navitrans Afrique aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Navitrans Afrique et la condamne à payer à M. C... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Navitrans Afrique PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 02 novembre 2018 d'AVOIR condamné la société Navitrans Afrique à payer à M. K... C... la somme de 31.006 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Navitrans Afrique à payer à M. K... C... diverses sommes à titre de congés payés sur heures supplémentaires, d'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos non pris et de congés payés y afférents, de rappel d'indemnité de licenciement et de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE, sur les heures supplémentaires : sur la prescription : la société Navitrans Afrique soulève la prescription triennale de l'action en paiement des heures supplémentaires et soutient, qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes en novembre 2014, le salarié ne peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires au-delà de novembre 2011. Elle prétend que les dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 réformant la prescription pose le principe que la loi ancienne continue à s'appliquer pour les actions introduites avant le 14 juin 2013 et non aux contrats conclus avant cette date ; que M. K... C... fait valoir qu'il n'est pas forclos dans la mesure où le nouveau délai de prescription de trois ans a commencé à courir à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013 (soit le 17 juin 2013) pour expirer le 17 juin 2016 avec pour limite l'expiration du délai quinquennal prévu par la loi ancienne qui avait commencé à courir ; que la demande en paiement du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires présentée par M. K... C... est soumise à la prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail issu de la loi du 14 juin 2013 et qui énonce « l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat » ; qu'au titre des mesures transitoires, les dispositions de la loi du 14 juin 2013 s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, en l'espèce 5 ans ; qu'il en résulte qu'en l'espèce, M. K... C... avait jusqu'au 17 juin 2016 pour agir ; qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes le 10 novembre 2014 son action n'est pas prescrite et il peut réclamer le paiement d'un rappel de salaire jusqu'au mois de novembre 2009 ; que, sur la demande de rappel de salaire : il ressort de l'article L 3171-4 du code du travail qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; que, s'il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, M. K... C... soutient que : - bien que cadre, il n'était pas autonome et devait se soumettre à l'horaire collectif de la société à telle enseigne que toute demande d'absence était subordonnée à une autorisation préalable ; - il accomplissait 7h50 heures supplémentaires par semaine, soit 32,47 heures supplémentaires par mois et qu'il aurait dû être payé sur la base de 42h50 par semaine soit 184 heures par mois au lieu de 151,67 heures effectivement payées ; que pour étayer sa demande, il produit : - l'attestation de Mme T... N... qui indique : « compte tenu des contraintes maritimes quotidiennes (retard des navires, des commandes tardives des clients, déclarations de douanes tardives, intempéries, grèves des dockers, grèves des transporteurs rouliers et ferroviaires, ...) il était amené comme moi à commencer à 8 h le matin et rester jusqu'à 12h30 de reprendre à 13h30 pour finir plus tard le soir pour répondre aux demandes de nos clients... la pause déjeuner était de 12 h à 14 h. Bien souvent nous n'arrivions pas à prendre ces deux heures comme moi, M. K... C... revenait de sa pause-déjeuner vers 13h30. Nous devions assister les clients ainsi que les entreprises de transport. Compte tenu des responsabilités désignées, nous devions faire face pour trouver des solutions. Cette charge de travail supplémentaire exigeait une amplitude horaire plus large. Ceci était encore plus significatif lorsqu'il fallait livrer des conteneurs pour la grande distribution comme But, Ikea ou Philips qui ne toléraient aucun retard de livraison surtout en périodes promotionnelles ou de fête avec comme incident des pénalités de retard importantes » ; - l'attestation de M. G... L... qui indique « j'atteste que lorsque je partais déjeuner à 12h30 ou le soir lorsque je quittais mon travail à 18h, M. K... C... était encore présent dans les locaux car je voyais sa moto garée devant l'entreprise » ; que la société Navitrans Afrique conteste la valeur probante de ces attestations au motif qu'elles émanent de salariés ayant tous les deux été licenciés et qui, pour M. L..., a été débouté par le conseil de prud'hommes de ses demandes dirigées contre son employeur ; qu'or, la société Navitrans Afrique ne produit aucune pièce de nature à établir cette affirmation puisque si le registre du personnel atteste que ces salariés sont bien sortis des effectifs de la société, le motif n'en est pas justifié ; - ses agendas des années 2011, 2012 et 2013, qui s'ils comportent des données renseignées par le salarié, indiquent heure de la première tâche à accomplir de la journée et celle de la dernière ; - son contrat de travail qui énonce au titre de ses attributions : « documentation des armateurs traités par la société, logistique conteneurs, Gestion du transport intermodal (route, train, maritime) » et sa fiche de poste de travail qui démontrent selon lui l'importance de la tâche à accomplir et qui établirait qu'il était le coordinateur principal des transports terrestres du groupe, attributions qui le placent au centre de la chaîne de transport et lui imposent de gérer les divers et nombreux intervenants, les fournisseurs (transporteurs, manutentionnaires à quai), les clients, de répondre et d'adapter les solutions de transport, de gérer les annulations et retards de navires, de trouver de nouvelles solutions, d'anticiper les aléas, d'établir les TDR (Terminal Departure Reports) qui nécessitent de nombreuses démarches, l'employeur lui ayant demandé en sus de faire des études de prix et de rechercher de nouveaux clients ; - des mails reçus ou envoyés en dehors des horaires collectifs pour les besoins de l'activité ; que ces éléments sont assurément de nature à étayer la demande de M. K... C... et sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; que l'employeur pour sa part réplique que les contraintes « maritimes » (grèves, intempéries), si elles ne sont pas rares, ne sont pas quotidiennes et ne peuvent justifier la réalisation d'heures supplémentaires tous les jours, qu'en raison du décalage horaire, les salariés peuvent communiquer avec la Chine jusqu'à 15 heures de sorte que M. K... C... n'avait aucune raison de devoir rester plus tard à son poste de travail, que l'agenda de M. K... C... fait état de pauses déjeuner qui étaient donc bien prises par le salarié, que l'accomplissement de tâches à 18 heures, comme l'indiquent les agendas, telles que « vérification des factures » ou « retard mails » n'était en rien imposé ou dicté par l'employeur, que ces tâches pouvaient être accomplies pendant les heures de travail contractualisées, que M. K... C... n'avait pas de responsabilités particulières, ne disposait pas d'une autonomie et formulait des demandes à son employeur pour solliciter une absence ou un départ anticipé, qu'il n'a jamais été demandé au salarié d'effectuer d'heures supplémentaires ; qu'à cette fin, il produit : - une note de service du 6 septembre 2012 qui indique « à l'attention du personnel de la société 3A France. Le personnel salarié de la société est soumis au respect des obligations suivantes : - les horaires collectifs de travail ; du lundi au vendredi, de 8h30 à 12h00 et de 14h00 à 17h30 ; - tout retard devra être signalé au Secrétariat de la Direction de la Société au plus tard à 08h30 ; - toute absence quel qu'en soit le motif devra être justifiée auprès de la direction de la société ; - sauf cas de force majeure, l'absence exceptionnelle est subordonnée à l'autorisation de la direction, au moins 48 heures à l'avance, la durée et le motif de l'absence devront être indiqués ; - les demandes de congés doivent être adressées à la Direction et soumises à son autorisation, quinze jours au moins avant la date de départ envisagée. Avant cela elles devront être validées par le chef de service concerné, en concertation avec les différentes personnes du même département » ; - plusieurs formulaires renseignés par M. K... C... et portant sur des demandes d'autorisation de congés ou d'absences ; que cependant, la note de service produite, d'une part, si elle comporte un rappel de l'horaire collectif en vigueur au sein de la société ne porte aucune indication sur les heures supplémentaires et d'autre part ne permet pas de caractériser les horaires qui ont été effectivement réalisés par le salarié ; que, de même, les demandes de congés et d'absence produites concernent soit des demandes d'autorisation sollicitées par M. K... C... pour s'absenter exceptionnellement et ponctuellement de son poste de travail pour des motifs d'ordre personnel soit des demandes de prises de congés annuels ; que ces éléments apparaissent donc totalement insuffisants pour justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. K... C... a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ; que le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef ; qu'il convient, à la lecture des pièces produites, eu égard aux variations dans les amplitudes décrites par ses collègues, déduction faite des congés annuels, des semaines de repos dont il a bénéficié, de condamner la société Navitrans Afrique à lui verser à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires la somme de 31.006 €, ainsi que les congés payés y afférents soit 3.100,60 € ; que, sur la demande d'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos non pris : les heures supplémentaires ainsi effectuées donnent droit à M. K... C..., au titre des années 2009 à 2013, à un repos compensateur de 50 % des heures au-delà du contingent annuel qui est en l'espèce de 220 heures (l'entreprise ayant un effectif inférieur à 20 salariés), soit la somme de 2.416 €, outre la somme de 214,60 € au titre des congés payés afférents ; que, sur le rappel de l'indemnité de licenciement : alors que M. K... C... demande à ce titre la somme de 2.084,50€, la société Navitrans Afrique soulève l'irrecevabilité de la demande au motif que le reçu pour solde de tout compte, qui n'a pas été contesté dans les 6 mois et qui mentionnait bien l'indemnité de licenciement, a un effet libératoire pour l'employeur ; que M. K... C... fait valoir que le reçu ne peut avoir d'effet libératoire dès lors que l'employeur n'apporte pas la preuve de sa signature, que celui-ci, qui est un document par lui-même, ne souffre pas d'annexe et que le document produit ne comporte pas la mention du délai de contestation ouvert au salarié ; qu'aux termes de l'article L. 1234-20, « le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées » ; qu'en l'espèce, outre le fait qu' il est produit au débat un reçu pour solde de tout compte daté du 30 décembre 2013 mais qui ne comporte pas la signature du salarié et sur lequel est indiqué que la somme de 15.334,16 € « correspondant à la décomposition établie sur mon bulletin de paie du mois de décembre 2013 en paiement des salaires, accessoires de salaire, remboursement de frais et indemnités de toute nature dus au titre de l'exécution et de la cessation de mon contrat de travail, ci-joint annexé » ; qu'or, le reçu pour solde de tout compte qui fait état d'une somme globale et renvoie pour le détail des sommes au bulletin de salaire annexé n'a pas d'effet libératoire ; que dans ces conditions, M. K... C... est fondé à réclamer un rappel d'indemnité de licenciement soit la somme de 725,21 € (10.470,66 € - 9 745,45 €) ; qu'il sera également accordé à M. K... C... un rappel sur l'indemnité compensatrice de préavis de 1.570,08 € ; ALORS QU'en application de l'article L. 3245-1 du code du travail en sa rédaction applicable au litige, le salarié ne peut revendiquer le paiement que de sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat de travail ; qu'en jugeant dès lors - après avoir retenu qu'« au titre des mesures transitoires, les dispositions de la loi du 14 juin 2013 s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, en l'espèce 5 ans » - que « M. K... C... avait jusqu'au 17 juin 2016 pour agir » et qu'« ayant saisi le conseil de prud'hommes le 10 novembre 2014 son action n'est pas prescrite et il peut réclamer le paiement d'un rappel de salaire jusqu'au mois de novembre 2009 », cependant qu'elle constatait que M. C... « a été licencié pour motif économique par lettre du 9 décembre 2013 », ce dont elle aurait dû déduire que le salarié pouvait seulement revendiquer le paiement de sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat de travail, donc uniquement à compter du 9 décembre 2010, la cour d'appel a violé le texte susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué du 02 novembre 2018 d'AVOIR condamné la société Navitrans Afrique à payer à M. K... C... la somme de 31.006 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Navitrans Afrique à payer à M. K... C... diverses sommes à titre de congés payés sur heures supplémentaires, d'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos non pris et de congés payés y afférents, de rappel d'indemnité de licenciement et de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE, sur la demande de rappel de salaire : il ressort de l'article L 3171-4 du code du travail qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; que, s'il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, M. K... C... soutient que : - bien que cadre, il n'était pas autonome et devait se soumettre à l'horaire collectif de la société à telle enseigne que toute demande d'absence était subordonnée à une autorisation préalable ; - il accomplissait 7h50 heures supplémentaires par semaine, soit 32,47 heures supplémentaires par mois et qu'il aurait dû être payé sur la base de 42h50 par semaine soit 184 heures par mois au lieu de 151,67 heures effectivement payées ; que pour étayer sa demande, il produit : - l'attestation de Mme T... N... qui indique : « compte tenu des contraintes maritimes quotidiennes (retard des navires, des commandes tardives des clients, déclarations de douanes tardives, intempéries, grèves des dockers, grèves des transporteurs rouliers et ferroviaires, ...) il était amené comme moi à commencer à 8 h le matin et rester jusqu'à 12h30 de reprendre à 13h30 pour finir plus tard le soir pour répondre aux demandes de nos clients... la pause déjeuner était de 12 h à 14 h. Bien souvent nous n'arrivions pas à prendre ces deux heures comme moi, M. K... C... revenait de sa pause-déjeuner vers 13h30. Nous devions assister les clients ainsi que les entreprises de transport. Compte tenu des responsabilités désignées, nous devions faire face pour trouver des solutions. Cette charge de travail supplémentaire exigeait une amplitude horaire plus large. Ceci était encore plus significatif lorsqu'il fallait livrer des conteneurs pour la grande distribution comme But, Ikea ou Philips qui ne toléraient aucun retard de livraison surtout en périodes promotionnelles ou de fête avec comme incident des pénalités de retard importantes » ; - l'attestation de M. G... L... qui indique « j'atteste que lorsque je partais déjeuner à 12h30 ou le soir lorsque je quittais mon travail à 18h, M. K... C... était encore présent dans les locaux car je voyais sa moto garée devant l'entreprise » ; que la société Navitrans Afrique conteste la valeur probante de ces attestations au motif qu'elles émanent de salariés ayant tous les deux été licenciés et qui, pour M. L..., a été débouté par le conseil de prud'hommes de ses demandes dirigées contre son employeur ; qu'or, la société Navitrans Afrique ne produit aucune pièce de nature à établir cette affirmation puisque si le registre du personnel atteste que ces salariés sont bien sortis des effectifs de la société, le motif n'en est pas justifié ; - ses agendas des années 2011, 2012 et 2013, qui s'ils comportent des données renseignées par le salarié, indiquent heure de la première tâche à accomplir de la journée et celle de la dernière ; - son contrat de travail qui énonce au titre de ses attributions : « documentation des armateurs traités par la société, logistique conteneurs, Gestion du transport intermodal (route, train, maritime) » et sa fiche de poste de travail qui démontrent selon lui l'importance de la tâche à accomplir et qui établirait qu'il était le coordinateur principal des transports terrestres du groupe, attributions qui le placent au centre de la chaîne de transport et lui imposent de gérer les divers et nombreux intervenants, les fournisseurs (transporteurs, manutentionnaires à quai), les clients, de répondre et d'adapter les solutions de transport, de gérer les annulations et retards de navires, de trouver de nouvelles solutions, d'anticiper les aléas, d'établir les TDR (Terminal Departure Reports) qui nécessitent de nombreuses démarches, l'employeur lui ayant demandé en sus de faire des études de prix et de rechercher de nouveaux clients ; - des mails reçus ou envoyés en dehors des horaires collectifs pour les besoins de l'activité ; que ces éléments sont assurément de nature à étayer la demande de M. K... C... et sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; que l'employeur pour sa part réplique que les contraintes « maritimes » (grèves, intempéries), si elles ne sont pas rares, ne sont pas quotidiennes et ne peuvent justifier la réalisation d'heures supplémentaires tous les jours, qu'en raison du décalage horaire, les salariés peuvent communiquer avec la Chine jusqu'à 15 heures de sorte que M. K... C... n'avait aucune raison de devoir rester plus tard à son poste de travail, que l'agenda de M. K... C... fait état de pauses déjeuner qui étaient donc bien prises par le salarié, que l'accomplissement de tâches à 18 heures, comme l'indiquent les agendas, telles que « vérification des factures » ou « retard mails » n'était en rien imposé ou dicté par l'employeur, que ces tâches pouvaient être accomplies pendant les heures de travail contractualisées, que M. K... C... n'avait pas de responsabilités particulières, ne disposait pas d'une autonomie et formulait des demandes à son employeur pour solliciter une absence ou un départ anticipé, qu'il n'a jamais été demandé au salarié d'effectuer d'heures supplémentaires ; qu'à cette fin, il produit : - une note de service du 6 septembre 2012 qui indique « à l'attention du personnel de la société 3A France. Le personnel salarié de la société est soumis au respect des obligations suivantes : - les horaires collectifs de travail ; du lundi au vendredi, de 8h30 à 12h00 et de 14h00 à 17h30 ; - tout retard devra être signalé au Secrétariat de la Direction de la Société au plus tard à 08h30 ; - toute absence quel qu'en soit le motif devra être justifiée auprès de la direction de la société ; - sauf cas de force majeure, l'absence exceptionnelle est subordonnée à l'autorisation de la direction, au moins 48 heures à l'avance, la durée et le motif de l'absence devront être indiqués ; - les demandes de congés doivent être adressées à la Direction et soumises à son autorisation, quinze jours au moins avant la date de départ envisagée. Avant cela elles devront être validées par le chef de service concerné, en concertation avec les différentes personnes du même département » ; - plusieurs formulaires renseignés par M. K... C... et portant sur des demandes d'autorisation de congés ou d'absences ; que cependant, la note de service produite, d'une part, si elle comporte un rappel de l'horaire collectif en vigueur au sein de la société ne porte aucune indication sur les heures supplémentaires et d'autre part ne permet pas de caractériser les horaires qui ont été effectivement réalisés par le salarié ; que, de même, les demandes de congés et d'absence produites concernent soit des demandes d'autorisation sollicitées par M. K... C... pour s'absenter exceptionnellement et ponctuellement de son poste de travail pour des motifs d'ordre personnel soit des demandes de prises de congés annuels ; que ces éléments apparaissent donc totalement insuffisants pour justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. K... C... a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ; que le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef ; qu'il convient, à la lecture des pièces produites, eu égard aux variations dans les amplitudes décrites par ses collègues, déduction faite des congés annuels, des semaines de repos dont il a bénéficié, de condamner la société Navitrans Afrique à lui verser à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires la somme de 31.006 €, ainsi que les congés payés y afférents soit 3.100,60 € ; que, sur la demande d'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos non pris : les heures supplémentaires ainsi effectuées donnent droit à M. K... C..., au titre des années 2009 à 2013, à un repos compensateur de 50 % des heures au-delà du contingent annuel qui est en l'espèce de 220 heures (l'entreprise ayant un effectif inférieur à 20 salariés), soit la somme de 2.416 €, outre la somme de 214,60 € au titre des congés payés afférents ; que, sur le rappel de l'indemnité de licenciement : alors que M. K... C... demande à ce titre la somme de 2.084,50€, la société Navitrans Afrique soulève l'irrecevabilité de la demande au motif que le reçu pour solde de tout compte, qui n'a pas été contesté dans les 6 mois et qui mentionnait bien l'indemnité de licenciement, a un effet libératoire pour l'employeur ; que M. K... C... fait valoir que le reçu ne peut avoir d'effet libératoire dès lors que l'employeur n'apporte pas la preuve de sa signature, que celui-ci, qui est un document par lui-même, ne souffre pas d'annexe et que le document produit ne comporte pas la mention du délai de contestation ouvert au salarié ; qu'aux termes de l'article L. 1234-20, « le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées » ; qu'en l'espèce, outre le fait qu' il est produit au débat un reçu pour solde de tout compte daté du 30 décembre 2013 mais qui ne comporte pas la signature du salarié et sur lequel est indiqué que la somme de 15.334,16 € « correspondant à la décomposition établie sur mon bulletin de paie du mois de décembre 2013 en paiement des salaires, accessoires de salaire, remboursement de frais et indemnités de toute nature dus au titre de l'exécution et de la cessation de mon contrat de travail, ci-joint annexé » ; qu'or, le reçu pour solde de tout compte qui fait état d'une somme globale et renvoie pour le détail des sommes au bulletin de salaire annexé n'a pas d'effet libératoire ; que dans ces conditions, M. K... C... est fondé à réclamer un rappel d'indemnité de licenciement soit la somme de 725,21 € (10.470,66 € - 9 745,45 €) ; qu'il sera également accordé à M. K... C... un rappel sur l'indemnité compensatrice de préavis de 1.570,08 € ; ALORS QUE l'employeur n'est tenu au paiement que des seules heures supplémentaires accomplies avec son accord, au moins implicite ; qu'en l'espèce, la société soutenait expressément que « M. C... fait preuve d'une particulière mauvaise foi lorsqu'il ose indiquer à 18 heures des tâches telles que la « vérification de factures » ou encore « retards de mails » ; bien évidemment, ces missions n'étaient en rien dictées et encore moins imposées par l'employeur, d'autant que le reste de la journée apparaît étonnamment vide dans ces conditions, il est surprenant que le salarié ait attendu 18 heures pour effectuer des tâches aussi dérisoires que l'envoi de mails » et qu'« en tout état de cause, il n'a jamais été demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires, d'autant qu'une note de service du 6 septembre 2012 rappelle expressément les horaires collectifs de travail au sein de la société, soit 8h30/12h30 et 14 heures/17h30 » (cf. conclusions d'appel p. 5 § antépénultième et pénultième ; p. 6 § 4) ; que pour condamner l'employeur à verser au salarié un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que les éléments fournis par lui ne permettaient pas de réfuter ceux produits par le salarié au soutien de sa demande de rappel de salaire ; qu'en statuant ainsi, sans faire ressortir que les heures supplémentaires litigieuses avaient été réalisées selon les instructions de l'employeur ou du moins avec l'accord, au moins implicite, de celui-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. K... C... par la société Navitrans Afrique et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Navitrans Afrique à verser à M. K... C... la somme de 49.020 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu'ordonné le remboursement des indemnités de chômage dans la limite de 6 mois ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur le licenciement : il ressort de la lettre du 26 décembre 2013 que M. K... C... a été licencié pour le motif économique suivant : (sic) « Nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique. Comme vous le savez, les différentes sociétés filiales de notre Groupe entretiennent depuis de nombreuses années des relations commerciales suivies avec l'armateur d'Etat Chinois China Shipping Container Lines (ci-après « CSCL »). Nous sommes liés à cet armateur par trois contrats d'agences distincts, un premier contrat dédié à la représentation sur les ports de Lomé et Cotonou, un deuxième contrat relatif à la représentation sur le port d'Alger, et enfin un dernier contrat, qui concerne les escales en France, soit les ports de Marseille et Fos-sur-Mer. L'armateur CSCL dispose également d'une agence en propre, qui gère ses escales sur le port du Havre. Cette dernière a connu dernièrement de grosses difficultés financières qui l'ont conduit à procéder à une restructuration de ses services, en envisageant de reprendre au Havre les activités gérées par son agent à Marseille. Ainsi, la pérennité du contrat d'agence liant la SAS Groupe Navitrans à CSCL pour la représentation sur les ports de Fos et de Marseille s'est vue sérieusement menacée. Nos craintes ont malheureusement été confirmées par la réception de la lettre de résiliation officielle de notre contrat émanant de China Shipping Container Lines, par laquelle ils nous informent de leur volonté de ne pas renouveler le contrat d'agence qui nous lie. Par conséquent nos prestations effectuées pour le compte de l'armateur CSCL, dans le cadre de ce contrat cesseront à compter du 31 décembre 2013. Cette cessation d'activité sur les ports de Marseille et Fos va engendrer une perte considérable menaçant ainsi la pérennité de notre entreprise et nous oblige à procéder à une restructuration de nos services afin de sauvegarder notre compétitivité dans un contexte économique particulièrement difficile. En raison de la complémentarité des activités de nos différentes sociétés, la sauvegarde de l'intérêt de l'entreprise et la restructuration qu'elle implique, nous contraignent de procéder à une réduction de nos effectifs et une totale refonte de notre organisation générale au sein de notre Groupe et de ses filiales. Cette restructuration induit à la suppression d'un poste au sein de chacun des services suivants : documentation-import ; documentation-expert ; commercial ; logistique/transport et comptabilité. Eu égard à la nécessité de sauvegarder notre entreprise et en application des critères d'ordre de licenciement, nous avons décidé de supprimer le poste de travail que vous occupez au sein du service logistique. Toutefois afin de préserver votre emploi au sein de notre groupe, nous avons entrepris nos meilleures recherches aux fins de vous proposer des solutions de reclassement. Malheureusement aucune possibilité de reclassement n'a pu être trouvée. Nous vous avons alors convoqué à un entretien préalable qui s'est tenu le 9 décembre 2013, à l'issue duquel nous vous avons proposé de bénéficier d'un contrat de sécurisation professionnelle... » ; que M. K... C... fait valoir que le motif économique allégué n'est pas avéré puisque le contrat d'agent pour la Compagnie CSCL n'a pas été totalement résilié et a perduré en partie en 2014 et 2015, que la diminution du trafic import avec CSCL a très peu impacté son poste qui a conservé 75% de son volume de travail, que son poste n'a pas été supprimé et qu'au contraire le volume de travail a augmenté dans le secteur transport qu'il occupait, que deux salariées (Mme R... et Mme A...) ont été détachées d'une autre société du groupe et ont repris la totalité de son travail, que le groupe auquel appartient la société Navitrans Afrique n'a pas connu de difficultés économiques concernant le même secteur d'activité ; que la société Navitrans Afrique soutient que le motif économique est avéré, à savoir la résiliation du contrat avec l'armateur d'Etat chinois CSCL à compter du 31 décembre 2013, que si l'activité avec CSCL s'est poursuivie en 2014 avec un effet rétroactif au 1er janvier 2014 c'est dans le cadre d'un contrat qui ne reprend qu'une partie résiduelle du contrat d'agence résilié en 2013 et dans des proportions éminemment inférieures à ce qu'il se faisait avant la rupture du contrat, que ce nouveau contrat a lui-même été résilié en 2014, que le poste de M. K... C... a été impacté par la rupture de ce contrat puisque la société a dû transformer certains emplois en procédant à une restructuration, des services et à une nouvelle répartition des tâches, que M. K... C... occupait bien le seul poste dans le domaine logistique/transport qui a été supprimé et ses compétences résiduelles ont été réparties entre les agents restants ; qu'il ressort clairement de la lettre de licenciement que l'employeur invoque au titre du motif économique du licenciement, son « obligation de procéder à une restructuration de nos services afin de sauvegarder notre compétitivité dans un contexte économique particulièrement difficile », lié à la résiliation du contrat d'agence par la société d'Etat chinoise CSCL qui doit engendrer, à compter du 31 décembre 2013, une « perte considérable » menaçant la pérennité de l'entreprise et qui nécessite la suppression du poste de M. K... C... ; qu'en droit, la réorganisation doit être décidée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise ; que dans cette perspective, si l'employeur peut anticiper les difficultés économiques prévisibles et adapter ses structures à l'évolution du marché, il appartient au juge de caractériser la menace sur la compétitivité par l'exigence d'un risque grave pour l'entreprise ou pour le secteur d'activité auquel elle appartient ; qu'en l'espèce, si la société Navitrans Afrique produit la lettre du 24 septembre 2013 de la société chinoise CSCL par laquelle elle procède à la résiliation du contrat d'agence qui la liait à la société Navitrans Afrique et ce, à compter du 31 décembre 2013, il est également produit le contrat qui fait immédiatement suite au précédent, conclu entre la société Navitrans Afrique et la société CSCL, à effet du 1er janvier 2014, de sorte qu'il est établi que les relations commerciales ont perduré sans aucune interruption ; que de même, si la société Navitrans Afrique produit deux attestations de son expert-comptable qui indiquent que la part du chiffre d'affaires réalisé par la société Navitrans Afrique avec la société CSCL est passée de 22,86 % en 2013 à 5,50% en 2014, il ressort également des pièces comptables produites au débat qu'en 2013 la société Navitrans Afrique avait réalisé un chiffre d'affaires de 343.038 €, mais surtout que les autres sociétés du groupe opérant dans le même secteur d'activité, niveau auquel il convient de se placer, avaient réalisé en 2013 : - pour la société Navimed : un chiffre d'affaires de 1.312.744 € et un bénéfice de 31.665 €, - pour la société Navitrans Méditerranée : un chiffre d'affaires de 2.756.547 € et un bénéfice de 17 513 € ; - pour la SAS Groupe Navitrans : un chiffre d'affaires de 2.031.177 € et un bénéfice de 196.334 € ; qu'il en résulte que la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise n'est nullement caractérisée et que la résiliation du contrat la liant à la société CSCL, invoquée par la société Navitrans Afrique dans la lettre de licenciement, ne constituait nullement une menace pour la compétitivité du groupe qui au contraire était dans une dynamique d'expansion puisqu'en 2014, il a entamé des négociations en vue d'acquérir la société Lurit Transport qui ont abouti à la signature, non contestée par l'employeur, d'un contrat en mars 2015 ; que dans ces conditions, le motif économique du licenciement n'est pas établi et le jugement sera confirmé sur ce point ; qu'en application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail (la société ayant moins de 11 salariés à l'examen du registre du personnel), et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (51 ans), de son ancienneté (6 ans et 3 mois), de sa qualification, de sa rémunération (4.188,28 €), des circonstances de la rupture et de la période de chômage qui s'en est suivie qui a été indemnisée jusqu'en décembre 2016, M. K... C... ayant signé un contrat de travail en janvier 2017 lui procurant une rémunération de 1.450 € par mois, il sera accordé à M. K... C... une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 49.020 € ; que le jugement sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur le licenciement pour motif économique : que, sur la lettre de licenciement : lors de l'entretien préalable du 9 décembre 2013, une lettre d'énonciation du motif économique était remise à M. K... C... ; qu'en synthèse elle précisait : - que la SAS 3A France était liée à l'armateur « China Shipping Container Lines » par trois contrats d'agences distincts, l'un deux concernant les escales en France sur les ports de Fos-sur-Mer et Marseille ; - que cet armateur, pour répondre à des difficultés financières, a envisagé de reprendre à son propre compte au Havre les activités gérées par son agent à Marseille ; - que cela a été confirmé par un courrier, dans lequel il faisait part de sa volonté ne pas renouveler le contrat d'agence ; - que les prestations fournies à cet armateur vont cesser au 31 décembre 2013, impliquant une perte considérable des profits dans le cadre de difficultés économiques récurrentes nécessitant la sauvegarde de la compétitivité de l'Entreprise et se traduisant « par une réduction des effectifs et une totale refonte de l'organisation générale au sein du Groupe et des filiales » ; - que les services qui seront impactés sont : documentation import, documentation export, commercial, logistique et transport et comptabilité ; - que le poste de M. K... C... était supprimé et que les recherches de reclassement s'étaient avérées impossibles ; que la lettre précisait par la suite, le dispositif du contrat de sécurisation professionnelle, les droits au DIF, les dispositions de la priorité de réembauchage ; que la lettre RAR de licenciement du 26 décembre 2013, reprendra tous les ternies de ce premier courrier ; que, sur le motif économique : le conseil de Prud'hommes relève, que le motif économique ayant conduit la société Navitrans Afrique à mettre en oeuvre une restructuration accompagnée de licenciements repose saur la perte au 31 décembre 2013 du contrat commercial conclu avec l'armateur « China Shipping Container Lines » ; que le conseil de Prud'hommes constate : que la société Navitrans Afrique à l'appui de cet argument, se contente d'écrire dans sa lettre de licenciement pour justifier de sa mesure de licenciement économique les termes suivants : « cette cessation d'activité va engendrer une perte considérable de nos profits dans le cadre de difficultés économiques récurrentes qui nécessitent que nous sauvegardions la compétitivité de l'entreprise » ; qu'il s'avère que la société Navitrans Afrique s'abstient d'indiquer quel sera l'impact économique prévisible et attendu sur les futurs exercices de la perte de ce contrat et en précisant qu'elles seront les perspectives de dégradation en matière d'évolution du chiffre d'affaires, des marges, de la rentabilité et particulièrement les impacts attendus sur le compte d'exploitation et le résultat net ; qu'en l'absence d'éléments chiffrés à l'appui de sa décision, la société Navitrans Afrique ne démontre pas et ne justifie pas que la restructuration qu'elle met en oeuvre répond à des impératifs structurels, conjoncturels et concurrentiels objectivement établis, et non à une simple volonté d'accroître sa profitabilité ; que le conseil de prud'hommes dit, qu'il appartenait à la société Navitrans Afrique de démontrer sans équivoque, que les mesures de réorganisation étaient nécessaires à la sauvegarde de la compétitivité sur son secteur d'activité ; qu'or il s'avère qu'elle ne produit pas devant le conseil de prud'hommes des éléments permettant d'apprécier la situation économique et les résultats du Groupe Navitrans et de chacune de ses filiales ; que de la même manière elle ne présente aucune prévision sur ses parts de marché, sur la concurrence et sur la future situation de résultat ; qu'en conséquence, le conseil de prud'hommes dit et juge que le motif économique ayant conduit au licenciement de M. K... C... n'est pas recevable, il sera jugé sans cause réelle et sérieuse ; que, sur l'obligation de reclassement : il résulte de l'article L. 1233-4, que le licenciement pour un motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque le reclassement de l'intéressé dans un emploi de même catégorie que celui qu'il occupe ou dans un emploi équivalent, ou, à défaut, et sous réserve de l'accord de l'intéressé, dans un emploi de catégorie inférieure ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que le conseil de prud'hommes rappelle, que la tentative de reclassement doit porter sur tous les postes salariés disponibles, relevant de la même catégorie que celui de l'intéressé ou sur des emplois équivalents assortis d'une rémunération équivalente ; qu'à défaut, le reclassement peut s'effectuer sur des postes de catégorie inférieure avec l'accord exprès du salarié ; que le poste doit être compatible avec les compétences du salarié ; que si l'employeur doit adapter celui-ci à ses nouvelles fonctions, cette obligation est limitée aux formations complémentaires, simples et de courte durée, permettant à l'intéressé d'être rapidement opérationnel ; que selon la jurisprudence c'est à l'employeur de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement ou qu'un reclassement était impossible ; que l'employeur ne peut prouver qu'il a cherché à reclasser le salarié avant de le licencier pour motif économique qu'en produisant les offres écrites et précises faites à l'intéressé ; que le Groupe Navitrans est constitué de plusieurs sociétés filiales en France avec un effectif inscrit d'au moins 50 salariés et il est présent en Afrique dans quatre pays : le Togo, le Bénin, la Côte d'Ivoire et l'Algérie avec un effectif inscrit d'environ 100 salariés ; qu'il appartenait à la société Navitrans Afrique de rechercher des possibilités de reclassement de M. K... C... d'abord au sein de l'entreprise, puis auprès des sociétés du Groupe en France mais aussi à l'étranger selon les dispositions de l'article L.1233-4-1 du code du travail ; que la société Navitrans Afrique ne démontre pas avoir procédé à une recherche de reclassement, elle a contrevenu à son obligation ; que par voie de conséquence le licenciement de M. K... C... sera déclaré sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, le conseil de prud'hommes exerçant souverainement sa faculté d'appréciation qu'il tient des dispositions du code de procédure civile et après l'examen des pièces versées au débat par les parties dit e juge, que le licenciement pour motif économique de M. K... C... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que par voie de conséquence, il sera alloué à M. K... C... des dommages et intérêts selon l'article L. 1235-3 du code du travail réparant le préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement ; qu'eu égard à son ancienneté dans l'entreprise, de son âge, de sa situation d'emploi et de sa situation économique le conseil de prud'hommes fixera souverainement l'indemnité à la somme à 49.020 euros à la charge de la société Navitrans Afrique ; 1°) ALORS QUE le motif économique invoqué par l'employeur s'apprécie, lorsqu'il appartient à un groupe, au niveau du secteur d'activité du groupe ; que, pour autant, une société peut, en raison de ses activités, de son organisation ou des spécificités qui sont les siennes, constituer en elle-même un secteur d'activité particulier du groupe, et donc être le niveau pertinent d'appréciation du caractère réel et sérieux du motif économique de licenciement ; que, pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a affirmé que la société Navitrans Afrique appartenait à un secteur d'activité du groupe composé des sociétés Navimed, Navitrans Méditerranée et Groupe Navitrans ; qu'en statuant ainsi, de manière péremptoire et sans viser aucun élément de preuve permettant d'établir l'appartenance de l'exposante, eu égard à la spécificité de son activité, à un tel secteur d'activité du groupe, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS, subsidiairement, QU'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas expliqué les raisons la conduisant à retenir que la société Navitrans Afrique appartiendrait à un secteur d'activité du groupe composé des sociétés Navimed, Navitrans Méditerranée et Groupe Navitrans, et non à un secteur d'activité autrement composé, plus restreint, ou au contraire plus étendu ; qu'elle a, ce faisant, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ; 3°) ALORS QUE la réalité et le sérieux du motif du licenciement s'apprécient à la date du prononcé de la rupture ; que, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a retenu, d'une part, que, « si la société Navitrans Afrique produit la lettre du 24 septembre 2013 de la société chinoise CSCL par laquelle elle procède à la résiliation du contrat d'agence qui la liait à la société Navitrans Afrique et ce, à compter du 31 décembre 2013, il est également produit le contrat qui fait immédiatement suite au précédent, conclu entre la société Navitrans Afrique et la société CSCL, à effet du 1er janvier 2014, de sorte qu'il est établi que les relations commerciales ont perduré sans aucune interruption », d'autre part, que « la résiliation du contrat la liant à la société CSCL, invoquée par la société Navitrans Afrique dans la lettre de licenciement, ne constituait nullement une menace pour la compétitivité du groupe qui au contraire était dans une dynamique d'expansion puisqu'en 2014, il a entamé des négociations en vue d'acquérir la société Lurit Transport qui ont abouti à la signature, non contestée par l'employeur, d'un contrat en mars 2015 » ; qu'en statuant ainsi sur le fondement d'éléments postérieurs au licenciement du salarié, prononcé par lettre du 9 décembre 2013, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ; 4°) ET ALORS QU'il n'y a pas de manquement à l'obligation de reclassement en l'absence de poste disponible, à l'époque du licenciement, dans l'entreprise ou le groupe de reclassement auquel elle appartient ; qu'en retenant dès lors, par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que « le Groupe Navitrans est constitué de plusieurs sociétés filiales en France avec un effectif inscrit d'au moins 50 salariés et il est présent en Afrique dans quatre pays : le Togo, le Bénin, la Côte d'Ivoire et l'Algérie avec un effectif inscrit d'environ 100 salariés » et qu'« il appartenait à la société Navitrans Afrique de rechercher des possibilités de reclassement de M. K... C... d'abord au sein de l'entreprise, puis auprès des sociétés du Groupe en France mais aussi à l'étranger selon les dispositions de l'article L.1233-4-1 du code du travail », de sorte que « la société Navitrans Afrique ne démontre pas avoir procédé à une recherche de reclassement, elle a contrevenu à son obligation », sans vérifier si l'employeur - qui produisait les registres du personnel de l'entreprise et de l'intégralité des autres sociétés du groupe - ne se trouvait, faute d'emploi disponible, dans l'impossibilité de pourvoir au reclassement de M. C..., la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail ; 5°) ALORS QUE l'employeur n'est tenu d'effectuer la recherche de reclassement que dans les entités du groupe pour lesquelles les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en l'espèce, en imputant à l'employeur un manquement à son obligation de reclassement pour n'avoir pas effectué de recherche auprès des autres sociétés du groupe, sans nullement caractériser l'existence d'un groupe de reclassement au sein duquel les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail.