Cour de cassation, 05 mai 2021. 20-11.896

SOC. MA COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 mai 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10405 F Pourvoi n° U 20-11.896 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 5 MAI 2021 L'association [Établissement 1], dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° U 20-11.896 contre l'arrêt rendu le 28 novembre 2019 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [Q] [D], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de l'association [Établissement 1], de la SCP Ghestin, avocat de M. [D], après débats en l'audience publique du 10 mars 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association [Établissement 1] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association [Établissement 1] et la condamne à payer à M. [D] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour l'association [Établissement 1] PREMIER MOYENDE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'association [Établissement 1] à payer à M. [D] des sommes à titre d'heures supplémentaires non payées, et des congés payés y afférents, et de rappel de salaires concernant la contrepartie obligatoire en repos, et des congés payés y afférents, et d'AVOIR condamné l'association à payer au salarié une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Sur les heures supplémentaires Attendu qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, l'employeur en cas de litige sur l'existence ou sur le nombre d'heures travaillées doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties; que le salarié doit fournir au juge au préalable les éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant produire en réponse les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Attendu que M. [D] était directeur de l'Ehpad du [Établissement 1] ; que la durée de travail indiquée dans le contrat de travail était de 151,67 heures mensuelles, ce qui correspond à 35 heures par semaine ; Attendu que la durée de travail doit être décomptée de façon hebdomadaire semaine après semaine conformément à l'article L. 3121-10 du code du travail ; que toutes les heures accomplies en plus des 35 heures sur la semaine constituent des heures supplémentaires devant être payées au taux majoré ; Attendu que M [D] produit aux débats un état récapitulatif des horaires de travail effectués chaque semaine de l'année 2015 et de l'année 2016 ; que cet état indique les horaires de travail habituels qu'il effectuait chaque jour de la semaine ; que M. [D] produit également de nombreux mails établissant qu'il répondait à son employeur tant le matin, dès 8 heures, que le soir, parfois à des heurs tardives, 22 heures ou 23 heures ; que l'employeur avait parfaitement connaissance que M. [D] était alors à son poste de travail et qu'il travaillait ; que Mme [G] [M] aide soignante et déléguée du personnel au sein de l'Ehpad [Établissement 1] atteste que M. [D] effectuait les horaires suivants : -en 2015 * "horaire de travail effectif quotidien lundi : 13.00 à 19.30" * "horaire de travail effectif du mardi au jeudi : 8.00 à 13.00 et de 14.00 à 19.00" * "horaire de travail effectif quotidien vendredi : 8.00 à 13.00 et de 14.00 à 17.00" -en 2016 * "horaire de travail effectif quotidien lundi : 13.00 à 20.00" * "horaire de travail effectif du mardi au jeudi : 8.00 à 13.00 et de 13.30 à 19.00" ; Et attendu que ces horaires indiqués par le témoin correspondent aux horaires indiqués dans le décompte produit par M. [D] ; Attendu qu'en versant ces éléments, M. [D] étaye suffisamment sa demande par des indications précises sur les horaires pratiqués chaque semaine, ce qui permet à l'employeur d'apporter des réponses et des éléments objectifs sur les heures effectivement travaillées par le salarié ; Attendu que l'employeur ne produit que les bulletins de paie sur les années considérées ; qu'il verse une attestation de la directrice actuelle de l'Ehpad, Mme [T] [P] rappelant que le directeur gérait le service de paie et vérifiait et établissait les éléments fixes et variables de la paie y compris pour lui-même ; qu'une autre attestation de Mme [G] [F] confirme ces faits ; Attendu que ces éléments ne portent pas sur les heures effectivement faites par le salarié ; que l'employeur ne fournit aucun élément sur les horaires du salarié et les heures effectivement réalisées par ce dernier ; Attendu que l'employeur ne peut justifier sa position en faisant état de la liberté complète de M. [D] de s'organiser comme il le souhaitait alors qu'aucune convention de forfait n'a été conclue entre les parties et que le contrat de travail mentionnait une durée de travail de 35 heures par semaine ; que du fait de l'emploi de directeur d'Ehpad, et de la qualité de cadre, le nombre d'heures réalisées étaient nécessaires du fait des tâches confiées au directeur qui devait diriger le personnel, s'assurer de la bonne marche de l'établissement, répondre aux besoins du service y compris les aléas et les imprévus générés par l'activité médico-sociale de l'établissement ; que l'association [Établissement 1] avait une parfaite connaissance de ce contexte et donnait implicitement son accord quant à la réalisation des heures supplémentaires effectuées par son directeur ; Attendu que M. [D] en qualité de directeur avait un horaire différent des autres salariés, qu'il appartenait à l'employeur en application de l'article D. 3171-8 du code du travail de décompter précisément les heures faites par celui-ci de les récapituler chaque semaine, ce qu'il n'a pas fait ; que si M. [D] assurait le service paie de l'Ehpad et vérifiait les heures accomplies ce qu'attestent Mme [P] et Mme [F], il reste que l'employeur ne peut justifier les heures réalisées qu'en se réfugiant derrière les heures mentionnées sur les bulletins de paie par les salariés du service de paie ; Attendu qu'en outre, en vertu de l'article D. 312-176-5 du code de l'action sociale et des familles, dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux de droit privé, lorsque la personne physique ou morale gestionnaire confie à un professionnel la direction d'un établissement social, ou médico-social, elle précise par écrit dans un document unique, les compétences et les missions confiées par délégation à ce professionnel ; que le texte ajoute que ce document doit préciser la nature et l'étendue de la délégation, notamment en matière de gestion, et animation des ressources humaines, de gestion budgétaires, financière et comptable ; que l'association [Établissement 1] n'a pas établi un tel document et n'est donc pas fondée à se décharger de sa responsabilité sur M. [D] ; que M. [D] n'avait donc pas le pouvoir de décompter les heures de travail et n'avait reçu aucune délégation de pouvoir pour le faire ; que les mails échangés entre M. [D], Mme [W] du service de comptabilité de l'Ehpad et M. [X] le président directeur général, M. [Y] directeur des services administratifs et financiers montrent que M. [D] rendait compte à sa direction de la gestion des paie, et n'avait aucun pouvoir de validation ou de décision sur ces points, ce qui contredit les deux attestations suscitées fournies par l'employeur ; que de même toutes les décision en matière de ressources humaines étaient prises par M. [Y] ; que Mme [V] comptable de l'établissement [Établissement 1] a confirmé que M. [D] n'avait aucun pouvoir de décision et qu'il fallait en référer à M. [X] ; Attendu qu'au regard de tous ces éléments, M. [D] est fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires qu'il prouve avoir effectuées ; Attendu que s'agissant des heures accomplies le week-end, l'employeur ne conteste pas que M. [D] effectuait des permanences un week-end sur trois depuis décembre 2014 ; que M. [D] produit un décompte des heures réalisées en 2015 et 2016 sur chaque week-end travaillé ; qu'il verse aussi un relevé d'activité des mois de septembre 2015 à novembre 2016 montrant qu'il assumait la permanence, exerçait des taches et contrôlait le personnel pendant le week-end ; qu'il fournit un relevé précis des heures travaillées les jours d'astreinte ; qu'il ressort des bulletins de paie que M. [D] percevait une indemnité de sujétion spéciale dimanche ou une prime dimanche ; que ce type d'indemnité est prévue par la convention collective au titre des indemnités pour travail effectué les dimanches et jours fériés ; Attendu que ces éléments précis et concordants étayent suffisamment sa demande de paiement d'heures supplémentaires accomplies les fins de semaine ; Attendu que l'employeur prétend que M. [D] était en mesure de prendre deux jours de repos consécutifs de sorte que les heures effectuées le week-end ne sont pas des heures supplémentaires ; que cependant l'employeur ne verse aucun justificatif concernant les deux jours de repos consécutifs qu'aurait pris M. [D] sur les périodes où ce dernier réclame le paiement d'heures supplémentaires ; Attendu que les heures effectuées le week-end par M. [D] sont donc établies ; Attendu que le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé ; Attendu que sur le montant des heures réclamées, le taux horaire était de 27,59 € pour l'année 2015 et de 27,91 € pour 2016 ; que ces taux ne sont pas contestés ; que le salarié conformément à l'article L. 3121-22 du code du travail a droit à une majoration de 25 % pour les huit premières heures effectuées et de 50 % au-delà; que les heures supplémentaires se décomptent semaine après semaine comme l'a fait le salarié ; Attendu qu'au regard des décomptes produits par M. [D] et du calcul précis effectué par ce dernier dans ses écritures, et non contesté, il convient d'accorder à M. [D] les sommes suivantes : - pour l'année 2015 * heures supplémentaires du lundi au vendredi : . 384 heures x 27,59 x 125 % = 13243,20 € . 72 heurs x 27,59 x 150 % = 2979,72 € * heures supplémentaires du week-end . 264 heures x 27,59 x 150 % = 10925,64 € - pour l'année 2016 *heures supplémentaires du lundi au vendredi : . 156,50 heures x 27,91 x 125 % = 5459,89 € * heures supplémentaires des week-end . 90 heures x 27,91 x 125 % = 3139,87 € . 72 heures x 27,91 x 150 % = 3014,28 €, ce qui établi un total d'heures supplémentaires de 38762,60 € et les congés payés y afférents de 3876,26 € ; (...) - le repos compensateur de remplacement Attendu que l'ancien article L. 3121-11 du code du travail applicable au présent litige prévoyait que le salarié ayant accompli un contingent annuel d'heures supplémentaires supérieur à 220 heures avait droit à une contrepartie obligatoire en repos dont la durée est de 100 % de chaque heure supplémentaire accomplie lorsque l'entreprise a plus de 20 salariés, et de 50 % pour les entreprises de moins de 20 salariés ; que M. [D] n'a pas bénéficié de jour de repos en compensation des heures supplémentaires effectuées ; qu'il a droit à une indemnité compensatoire au titre des repos non pris ; qu'ayant effectué 720 heures supplémentaires en 2015 il a droit à 500 heures à 27,59 € soit 13795 €, que pour 2016, il a effectué 318,50 heures supplémentaires, et a donc droit à 98,5 heures x 27,91 € soit 2749,13 € ; Attendu qu'il convient de faire droit à la demande à hauteur de 16544,13 € au titre du repos compensateur de remplacement et la somme de 1654,41 € de congés payés afférents ; » ; ALORS, en premier lieu, QUE le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que le nombre d'heures réalisées par le salarié étaient nécessaires du fait des tâches qui lui étaient confiées et que l'employeur avait une parfaite connaissance de ce contexte et donnait implicitement son accord quant à la réalisation des heures supplémentaires effectuées par le salarié ; qu'elle a ajouté que, si M. [D] assurait le service paie de l'EHPAD et vérifiait les heures accomplies, il restait que l'employeur ne pouvait justifier les heures réalises qu'en se réfugiant derrière les heures mentionnées sur les bulletins de paie par les salariés du service de paie ; qu'elle a, d'ailleurs, relevé que l'association [Établissement 1] n'avait pas établi le document mentionné à l'article D. 312-176-5 du code de l'action sociale et des familles par lequel elle devait préciser, par écrit, la nature et l'étendue de la délégation confiée à M. [D] et n'était donc pas fondée à se décharger de sa responsabilité sur le salarié, celui-ci n'ayant pas le pouvoir de décompter les heures de travail et n'avait reçu aucune délégation de pouvoir pour le faire, de même qu'il n'avait aucun pouvoir de validation ou de décision sur la gestion des payes; qu'elle en a conclu que M. [D] était fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires qu'il prouvait avoir effectuées; qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant tiré du non-respect des dispositions de l'article D. 312-176-5 du code de l'action sociale et des familles, et alors qu'il n'est pas contesté que le salarié disposait d'une liberté dans l'organisation de son temps de travail et du pouvoir de fixer les heures supplémentaires qu'il avait accomplies et que l'employeur avait donné son accord pour l'accomplissement des heures supplémentaires qui avaient été rendues nécessaires par les tâches qui lui avaient été confiées, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-11, dans sa rédaction applicable au litige, et L. 3171-4 du code du travail ; ALORS, en deuxième lieu, QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur le chef de dispositif relatif aux heures supplémentaires entraînera la cassation du chef de dispositif relatif au repos compensateur ; ALORS, en troisième lieu et à titre subsidiaire, QUE le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé le dépassement par le salarié du contingent annuel légal d'heures supplémentaires, que le salarié n'avait pas bénéficié d'aucun jour de repos en compensation des heures supplémentaires effectuées et a conclu qu'il avait droit à une indemnité compensatoire au titre des repos non pris; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que le salarié n'avait pas été en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 3121-11 et D. 3121-14 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'association [Établissement 1] à payer à M. [D] des sommes à titre de rappel de salaires pour le travail des jours fériés, et les congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail et de dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire et d'AVOIR condamné l'association à payer au salarié une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Sur le non-respect des règles régissant le temps de travail (...) - le travail les jours fériés Attendu que la convention collective ouvre droit pour le salarié à un repos compensateur ou une indemnité compensatrice pour les jours fériés travaillés et à une indemnité de sujétion spéciale ; Attendu que M. [D] a travaillé 9 jours fériés en 2015 et 2016 ; que pour ces jours, il n'a pas bénéficié de l'indemnité compensatrice et de l'indemnité de sujétion spéciale ; que son décompte avec les taux horaires et le nombre d'heures travaillées détaillées dans ses écritures n'est pas contesté ; Attendu que dans ces conditions, il convient de faire droit à sa demande de 2601,19 € de ce chef et la somme de 260,11 € de congés payés afférents ; - la durée maximale hebdomadaire de travail Attendu qu'il ressort des décomptes d'heures produits par le salarié que celui-ci a effectué en 2015 à 17 reprises des durées de travail hebdomadaires supérieures au maximum autorisé de 48 heures sur une semaine prévu par l'ancien article L. 3121-35 du code du travail en 2016 à 20 reprises ; que compte tenu du nombre de dépassement et de leur importance, il sera alloué à M. [D] des dommages et intérêts de 3500 € pour non respect des dispositions sur la durée maximale hebdomadaire de travail ; - le repos hebdomadaire Attendu que le salarié avait droit en application de l'ancien article L. 3132-1 et 2 du code du travail à une durée minimale de 24 heures consécutives de repos ajoutant aux 11 heures consécutives de repos quotidien ; que la convention collective dans son article 5.05.02 stipulait que le nombre de jours de repos est fixé à 4 jours pour 2 semaines dont 2 au moins consécutifs ; Attendu qu'il ressort des décomptes des années 2015 et 2016 que M. [D] lorsqu'il travaillait les week-end de permanence travaillait 12 jours consécutifs sans repos ; qu'il en résulte que ni l'ancien article L. 3132-1 et 2 du code du travail ni la convention collective n'ont été respectés par l'employeur ; que le salarié n'a donc pu prendre des repos suffisants du fait du rythme de travail que l'employeur avait connaissance ; que des dommages et intérêts de 4000 € seront alloués dece chef ; » ; ALORS QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur le chef de dispositif relatif aux heures supplémentaires entraînera la cassation des chefs de dispositifs relatifs au travail les jours fériés, à la durée maximale hebdomadaire de travail et au repos hebdomadaire. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'association [Établissement 1] à payer à M. [D] une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé et d'AVOIR condamné l'association à payer au salarié une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « - le travail dissimulé Attendu que l'employeur en ne payant pas de nombreuses heures supplémentaires faisait l'économie non seulement du paiement des heures supplémentaires, mais aussi du paiement des cotisations sociales générées par ces heures ; que l'employeur en ne déclarant pas les heures supplémentaires accomplies par le salarié sur deux années, alors qu'il ne pouvait pas les ignorer compte tenu de la durée de travail hebdomadaire accomplie, des permanences tenues le week-end et en ne les mentionnant pas sur les bulletins de paie a dissimulé intentionnellement l'activité de son salarié ; que M. [D] a dès lors droit à une indemnité pour travaille dissimulé en cas de rupture du contrat de travail conformément aux articles L. 8223-1 et L. 8221-5 du code du travail ; que le montant de l'indemnité prenant en compte la moyenne des salaires de 4791 € n'est pas contesté ; Attendu que la somme de 28746 € sera donc accordée ; » ; ALORS, en premier lieu, QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur le chef de dispositif relatif aux heures supplémentaires entraînera la cassation du chef de dispositif relatif au travail dissimulé ; ALORS, en second lieu et à titre subsidiaire, QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué; que, pour accorder, en l'espèce, une indemnité pour travail dissimulé au salarié, la cour d'appel a considéré que l'employeur en ne déclarant pas les heures supplémentaires accomplies par le salarié sur deux années, alors qu'il ne pouvait pas les ignorer compte tenu de la durée de travail hebdomadaire accomplies, des permanences tenues le week-end et en ne les mentionnant pas sur les bulletins de paie, a dissimulé intentionnellement l'activité de son salarié ; qu'en statuant ainsi, en déduisant l'intention de l'employeur des seules absences de déclaration des heures supplémentaires et de leur mention sur les bulletins de salaires, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige.