Cour d'appel, 28 juin 2011. 11/00353

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRET DU 28 Juin 2011 (n° , 5 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/00353 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06/04/2006 par le conseil de prud'hommes de MEAUX section encadrement RG n° 04/01477 APPELANT (DA 06/18480) INTIME (DA 06/18683) Monsieur [T] [E] [Adresse 1] [Adresse 1] comparant en personne, assisté de Me Jean-charles NEGREVERGNE, avocat au barreau de MEAUX INTIME (DA 06/18480) APPELANT (DA 06/18683) Me [N] [R] - Mandataire liquidateur de SARL AIR EST DIAGNOSTIC venant aux droits de la SOCIETE A2IR [Adresse 3] [Adresse 3] représenté par la SELARL LAFARGE ET ASSOCIÉS, avocats au barreau de PARIS, toque : T 10 substituée par Me Louis HERAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 PARTIE INTERVENANTE : L'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5] [Adresse 2] [Adresse 2] [Adresse 2], représenté par la SELARL LAFARGE ET ASSOCIÉS, avocats au barreau de PARIS, toque : T 10 substituée par Me Louis HERAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : T 10 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 Mai 2011, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère Madame Denise JAFFUEL, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente - signé par Madame Charlotte DINTILHAC, président et par Mademoiselle Sandrine CAYRE, greffier présent lors du prononcé. La cour est saisie de l'appel interjeté par M. [E] et la Sarl Air Est Diagnostic du jugement du Conseil de Prud'hommes de Meaux section Encadrement du 6 avril 2006 qui a condamné la Sarl Air Est Diagnostic à payer à M. [E] les sommes suivantes : 300 € à titre de prime de vacances 5 355 € à titre de congés payés 13 614 € à titre d'indemnité de préavis et 1 361.40 € de congés payés afférents 3 781.67 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêt légal à dater de la convocation par la partie défenderesse devant le bureau de conciliation 3 175 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif et ordonné la remise des documents conformes. FAITS ET DEMANDES DES PARTIES M. [E] a été actionnaire à 20 % de la Sas A²ir immatriculée en novembre 2002, nommé Président et également engagé à effet du 1er novembre 2002 en qualité de directeur commercial au dernier salaire fixe mensuel de 3 514 € ; La société A²ir a convenu avec Mme [E] d'une assistance administrative de 1196 € par mois à compter de février 2003, prestation qui sera résiliée selon convention du 18 mai 2004 sous la signature avec effet au 15 juillet 2004 par M. [E] et Mme [E] au nom de la société Prodhelv International créée le 24 juin 2003 domiciliée à la même adresse que la Sas A²ir, ayant pour objet social la prestation de service administratif et commercial auprès des entreprises ; M. [E] a vendu ses actions le 26 mai 2004, et démissionné des fonctions de président le 24 juin 2004 ; Il signe un avenant le 26 mai 2004 pour ses fonctions de directeur commercial fixant son salaire variable notamment à raison de 4% du chiffre d'affaires ht pour démarches commerciales personnelles (sauf 2% pour les grands comptes) et 2% de commission indirecte du chiffre d'affaires hors taxes réalisé par les membres de son équipe; Il est en arrêt-maladie à compter du 8 novembre 2004 ; Il dépose le 22 novembre 2004 auprès du conseil des Prud'hommes une demande en résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ; Il est licencié pour faute lourde le 7 février 2005 pour concurrence déloyale au profit de la société Prodhelv gérée par Mme [E] ; L'entreprise est soumise à la convention collective syntec et compte moins de 11 salariés ; La société Air Est Diagnostic venant aux droits de la société A²ir a été mise en liquidation judiciaire le 1er octobre 2009 ; M. [E] et la société Prodhelv ont été condamnés par arrêt du 1er mars 2006 de la 14ème chambre de cette cour statuant en référé à payer solidairement à la société Air Est Diagnostic une provision de 20 000 € sur dommages-intérêts pour avoir détourné deux sites internet de la société A²ir au profit de la société Prodhelv ainsi que constaté selon procès-verbal d'huissier du 13 mai 2005; M. [E] demande de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, de fixer au passif les sommes retenues par le jugement sauf à fixer une somme de 80 000 € de dommages-intérêts pour licenciement abusif, subsidiairement de fixer ces sommes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que les sommes de 15 000 € pour défaut de remise de l'attestation assedic dans les délais, 10 000 € pour compensation illégale et 3000€ pour frais irrépétibles, selon décision opposable à l'assedic. L'Ags et Me [R], es-qualités de mandataire liquidateur de la société Air Est Diagnostic demandent de dire M. [E] irrecevable en sa demande en résiliation judiciaire et en tout cas mal fondé, de dire que le licenciement repose sur une faute grave, d'infirmer le jugement sur les sommes allouées relatives au licenciement et plus subsidiairement d'en réduire le montant et l'Ags oppose les limites de sa garantie légale et le plafond 5. SUR CE Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience ; Sur la demande en résiliation du contrat de travail imputée à l'employeur Cette demande est recevable, alors que M. [E] a soutenu en première instance devant le conseil la modification de son contrat de travail et qu'il ne s'est pas désisté de sa saisine en résiliation judiciaire ; Il est donc fondé à opposer en appel la reprise de la saisine initiale qui a été formée en tout état de cause antérieurement au licenciement et qui n'est pas devenue sans objet ; M. [E] impute à faute à la société la signature d'avenants aux contrats de travail de quatre nouveaux commerciaux du 7 septembre 2004 leur attribuant sa clientèle, entraînant une modification de son contrat de travail par la réduction de sa rémunération variable de 50% qui a fait l'objet d'une lettre de doléances le 5 octobre 2004 et le paiement tardif de ses indemnités de prévoyance pendant sa maladie ; Les avenants souscrits par les commerciaux le 7 septembre 2004 ont surtout pour effet de ramener le montant de leurs commissions de 8% à 4% du chiffre d'affaires réalisé alors que les pourcentages consentis à M. [E] sont restés inchangés ; Le contrat de travail de M. [E] stipule depuis l'origine le recrutement d'une équipe commerciale ; M. [E] n'établit pas la consistance de ses clients et du suivi des affaires en cours avant et après les avenants ayant concerné les commerciaux ; Le bordereau de commissions de 1188.90 € payées sur le mois de juillet 2005 pour la période de septembre 2004 à février 2005 comporte à la fois des rémunérations de 4% pour les traitements directs et 2% pour les affaires gérées par les commerciaux et atteste ainsi du maintien de rémunération pour les interventions personnelles ; Le retard dans les formalités d'attestation de salaire et de prévoyance relatives à l'arrêt-maladie, faisant l'objet de la réclamation du 27 décembre 2004 de M. [E], n'est pas de nature à justifier la résiliation du contrat de travail ; Dans ces conditions, la demande en résiliation du contrat de travail sera rejetée ; Sur le licenciement initié par la société La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait état de sa présence le 3 décembre 2004 sur le salon Pollutec à [Localité 4] ainsi que celle de la société Prodhelv présentant des produits concurrents alors qu'il est en arrêt-maladie, la demande du 17 décembre 2004 de restituer les documents commerciaux en le mettant en garde contre toute transmission à la société Prodhelv qui propose des produits concurrents d'après consultation sur un site internet de début janvier 200(5) au travers d'un kit diagnostic selon un packaging en projet toujours en cours dans la société et un savoir-faire nécessairement transmis par M. [E], avérant ainsi des agissements pour son compte personnel et celui de son épouse au détriment de la société A²ir. Il est produit un tract publicitaire au nom de Prodhelv de 2004 pour un pack legio kit ou pack Clim'kit en vue de recherche de présence de légionelle; Il est établi que seul M. [E] a les connaissances techniques pour assurer une activité de diagnostic exercée dès l'origine au sein de la société A²ir par le moyen d'une concession signée le 17 décembre 2002 de technologie et de licence de marque auprès de la société Adt pour l'exploitation du produit Adt Legiotest alors que Mme [E] exerce seulement des fonctions administratives par le biais de sa société Prodhelv dont c'est l'objet social ; Il s'ensuit que l'intervention de M. [E] dans la nouvelle activité déployée par la société Prodhelv dans le même domaine que la société A²ir avec des produits comparables à compter de fin 2004, contrairement à son objet social, alors que les liens permanents avec l'activité de son épouse sont attestés dès la création de sa société par le contrat de prestation de service qu'il a fait souscrire sous son autorité, est ainsi avérée à une époque où il était encore dans les liens du contrat de travail avec la société A²ir : Ces agissements faits au détriment de la société A²ir relèvent de la faute grave opposée dans le dispositif des écritures des intimées ; M. [E] sera donc débouté de toutes ses demandes afférentes au licenciement du fait de la faute grave retenue ; Les intimées ne discutent pas les sommes de 300 € et 5 355 € allouées pour primes de vacances et indemnité de congés payés qui seront entérinées ; Sur la demande de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation assedic en juin 2005 au lieu du 7 février 2005 retardant son inscription au chômage ; Cette attestation n'est pas produite aux débats de telle sorte que la demande n'est pas justifiée ; Sur la demande en paiement d'une somme de 10 000 € pour compensation illégale avec la condamnation prononcée solidairement contre M. [E] et la société Prodhelv à payer la somme de 20 000 € de provision ; M. [E] qui ne produit aucun acte d'exécution n'établit pas que la compensation lui a été opposée par la société Air Est Diagnostic ; Il n'y a pas lieu à frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement et statuant à nouveau : Fixe les créances de M. [E] au passif de la société Air Est Diagnostic aux sommes de 300 € pour prime de vacances et 5 355 € brut pour congés payés acquis avec intérêt légal à dater de la réception de la convocation par la partie défenderesse devant le bureau de conciliation jusqu'au 1er octobre 2009 ; Ordonne la remise des documents conformes ; Dit l'arrêt opposable à l'Ags dans les limites de son plafond de garantie; Déboute M. [E] de toutes ses autres demandes ; Rejette les autres demandes ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT