Cour de cassation, 19 novembre 2003. 01-01.454

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bourges, 22 novembre 2000) que la société GT Partner's dont M. X... détenait une partie du capital social, a été mise en redressement judiciaire le 8 janvier 1997 puis en liquidation judiciaire le 3 septembre 1997 ; que le liquidateur a fait assigner M. X... devant le tribunal aux fins de voir prononcer sa faillite personnelle ; que par jugement du 2 février 2000, le tribunal a accueilli la demande et a fixé à quinze ans la durée de la sanction ; Sur le premier moyen pris en ses trois branches : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement qui avait dit qu'il était gérant de fait de la société GT Partner's et prononcé sa faillite personnelle pour une durée de quinze ans alors, selon le moyen : 1 / que le pouvoir souverain du juge du fond sur la notion de dirigeant de fait s'exerce par une décision dont les motifs, propres à caractériser, en fait, la direction de la société, sont soumis au contrôle de la Cour de cassation ; qu'est impropre à établir la prétendue direction de fait de la société GT Partner's la circonstance que M. X..., ancien salarié, aurait opéré sous sa propre enseigne une activité de conseil qui aurait représenté une part primordiale du chiffre d'affaires de cette personne morale lorsqu'elle était in bonis ; qu'en se déterminant par ce seul motif, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 2 / que selon la cour d'appel, la circonstance que M. X..., ancien salarié, a opéré sous sa propre enseigne une activité de conseil qui aurait représenté une part primordiale du chiffre d'affaires de cette personne morale lorsqu'elle était in bonis, aurait résulté "des pièces versées aux débats" ; qu'en s'abstenant d'analyser les pièces fondant sa constatation, la cour d'appel a violé derechef l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 3 / qu'en se bornant à déclarer que M. X..., ancien salarié, avait opéré sous sa propre enseigne une activité de conseil qui aurait représenté une part primordiale du chiffre d'affaires de la société GT Partner's lorsqu'elle était in bonis, sans constater d'actes positifs de gestion montrant l'exercice de la direction de la personne morale en toute indépendance et souveraineté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 185, 2 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 625-1 du Code de commerce ; Mais attendu qu'il ne résulte pas des conclusions que M. X..., qui était assigné par le liquidateur en qualité de gérant de fait, ait contesté cette qualité devant la cour d'appel ; qu'il est donc irrecevable à soutenir devant la Cour de Cassation un moyen contraire à la thèse qu'il a soutenu devant les juges du fond ; que le moyen est irrecevable ; Sur le second moyen pris en ses cinq branches : Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le moyen : 1 / que si le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait qui a poursuivi abusivement dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait que conduire à l'état de cessation des paiements, le prononcé de cette mesure ne saurait s'imposer du seul fait de "dettes anciennes" ; qu'en considérant pour prononcer la faillite personnelle de M. X... que l'examen des créances déclarées, faisait apparaître un grand nombre de dettes anciennes, la cour d'appel a violé les articles 182.4 , ensemble l'article 188 de la loi du 25 janvier 1985 devenus les articles L. 624-5, 4 et L. 625-4 du Code de commerce ; 2 / que si le tribunal peut également prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait qui aurait tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de la personne morale ou se serait abstenu de tenir une comptabilité conforme aux règles légales, le prononcé de cette mesure ne saurait s'imposer du seul fait que le liquidateur ne se serait fait remettre qu'une partie des pièces comptables ; que pour prononcer la faillite personnelle, la cour d'appel a considéré que le liquidateur n'avait pu obtenir que "les bilans.., pour lannée 1994" ; qu'en s'abstenant de constater que M. X... aurait tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de la personne morale ou se serait abstenu de tenir une comptabilité conforme aux règles légales, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au retard de l'article 182.5 , ensemble l'article 188 de la loi du 25 janvier 1985 devenus les articles L. 624-5 5 et L. 625-4 du Code de commerce ; 3 / que dans ses conclusions d'appel, M. X... avait fait valoir que la comptabilité de la société GT Partner's avait été saisie dans le cadre d'une instruction en cours, que la communication d'une copie de cette comptabilité lui avait été refusée et que les liquidateurs successifs n'en avaient pas sollicité copie ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, propres à établir l'absence de comportement répréhensible de M. X... au regard de l'article 182 5 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article 624-5 5 du Code commerce, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 4 / que si le tribunal peut également prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait qui aurait détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif de la personne morale débitrice ou frauduleusement augmenté son passif social, cela implique la constatation d'un fait imputable au dirigeant personnellement; que pour prononcer la faillite personnelle, la cour d'appel a, par adoption des motifs des premiers juges, énoncé que des fonds provenant de la vente d'un fonds de commerce, n'auraient pas été retrouvés dans les comptes ; qu'en s'abstenant d'établir que cette circonstance résultait d'un détournement ou d'une dissimulation d'actif imputable à M. X..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 182 6 , ensemble l'article 188 de la loi du 25 janvier 1985 devenus les articles L. 624-5, 6 et L. 625-4 du Code de commerce ; 5 / que si la même mesure de faillite personnelle peut être prononcée contre le dirigeant de tout dirigeant de droit ou de fait qui aurait omis de faire dans le délai de 15 jours la déclaration de l'état de cessation des paiements, elle ne peut l'être lorsque la date de l'état de cessation des paiements est celle du jugement d'ouverture de la procédure collective ; qu'en reprochant encore à M. X... d'avoir déclaré tardivement la cessation des paiements, cependant que celle-ci demeurait fixée au 8 janvier 1997, date du jugement d'ouverture, la cour d'appel a violé l'article 189 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L 625-5 du Code de commerce ; Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel n'a pas prononcé la faillite personnelle de M. X... pour avoir tenu une comptabilité fictive ou pour avoir fait disparaître des documents comptables de la personne morale ou pour s'être abstenu de tenir une comptabilité conforme aux règles légales ni pour avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale, ni pour avoir omis de faire, dans les quinze jours, la déclaration de l'état de cessation des paiements ; Attendu, en second lieu, qu'appréciant les pièces qui lui étaient soumises et notamment le bilan de l'année 1994, la cour d'appel a relevé que les dirigeants de la société, dont le passif était important, avaient continué à exploiter celle-ci et avaient effectué de nombreux prélèvements pour des dépenses personnelles sans rapport avec l'entreprise et en se faisant attribuer un salaire sans proportion avec l'activité de l'entreprise ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a caractérisé la poursuite de l'exploitation déficitaire dans l'intérêt personnel de ses dirigeants et légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen qui manque en fait dans ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branche, doit être rejeté pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Jim Sohm ès qualités ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille trois.