Cour d'appel, 16 juin 2011. 10/10398

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRET DU 16 Juin 2011 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/10398 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Novembre 2008 par le conseil de prud'hommes de PARIS section Activités Diverses RG n° 08/04255 APPELANTE Mademoiselle [R] [V] [Adresse 1] [Localité 3] comparant en personne, assistée de Me Gilles ALBOUY, avocat au barreau de PARIS, toque : P 0549 INTIMEE SA AKOR CONSEIL [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Laetitia SIMONIN, avocat au barreau de HAUTS DE SEINE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 31 Mars 2011, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Michèle BRONGNIART, Président Monsieur Thierry PERROT, Conseiller Monsieur Bruno BLANC, Conseiller qui en ont délibéré Greffier : Véronique LAYEMAR, lors des débats L'affaire a été mis en délibéré au 26 Mai, prorogé au 16 Juin 2011. ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par Madame Michèle BRONGNIART, Président et par Mlle Véronique LAYEMAR, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La SA AKOR CONSEIL est un organisme de formation dispensant des formations diplomantes de type BTS dans les filières administrative, commerciale et informatique. Par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 7 janvier 2002, Mme [R] [V] a été engagée en qualité de formatrice en organisation, statut agent de maîtrise, au niveau E, indice 240 de la convention collective nationale des organismes de formation. L'entreprise emploie plus de 11 salariés. Le 26 octobre 2007, un avertissement a été délivré à Mme [R] [V]. Par courrier du 13 décembre 2007, Mme [R] [V] a demandé à son employeur d'annuler l'avertissement et l'alertait sur un harcèlement psychologique et moral dont elle s'estimait victime. Par courrier du 28 juillet 2009, la SA AKOR CONSEIL a été amenée à proposer à Mme [R] [V] une modification de son contrat de travail qui passait par une diminution de 1 heure par mois des cours qu'elle devait dispenser au sein de l'organisme de formation. À la suite du refus de Mme [R] [V], la SA AKOR CONSEIL a convoqué la salariée à un entretien préalable en vue d'un licenciement, par courrier recommandé avec accusé de réception du 10 septembre 2009. L'entretien s'est déroulé le 22 septembre 2009. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 1er octobre 2009, Mme [R] [V] a été licenciée pour motif économique. La cour statue sur l'appel régulièrement interjeté par Mme [R] [V] du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 7 novembre 2008 qui l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes. La SA AKOR CONSEIL a été également déboutée de ses demandes reconventionnelles. Vu les conclusions en date du 31 mars 2011, au soutien de ses observations orales, par lesquelles Mme [R] [V] demande à la cour: - de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, - de dire qu'elle était liée à son employeur par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel et que les dispositions de la loi sur la mensualisation sont applicables de même que les dispositions de l'article 3123 ' 15 du code du travail, - de dire son licenciement pour motif économique dépourvu de cause réelle et sérieuse et, subsidiairement, que l'ordre des licenciements n'a pas été respecté pas plus que l'obligation de reclassement, - de dire qu'elle a été victime d'un harcèlement psychologique et moral de son employeur pendant les années 2007 à 2009 jusqu'à son licenciement, En conséquence : -de condamner la SA AKOR CONSEIL à lui payer les sommes suivantes: * 59497,09 € à titre de rappel de salaire mensualisé et par application des dispositions de l'article 3123 ' 15 du code du travail, * 5949,70 € au titre des congés payés afférents, * 1989,94 € au titre de 'jours mobiles en incidence', Subsidiairement : * 14000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'ordre des licenciements, * 16000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice mais du harcèlement psychologique et moral, - d'annuler l'avertissement en date du 26 octobre 2007, - d'ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du Code civil, - de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la SA AKOR CONSEIL de ses demandes reconventionnelles, - de condamner l'employeur à lui payer la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Vu les conclusions en date du 31 mars 2011, au soutien de ses observations orales, par lesquelles la SA AKOR CONSEIL demande à la cour : Sur les demandes présentées par la salariée en première instance: - de dire qu'il n'y a pas eu d'acte de harcèlement à l'encontre de Mme [R] [V], - de dire que le contrat de travail de la salariée est un contrat de travail intermittent et qu'il n'y a pas lieu à requalification sur le fondement de l'article 3123 ' 15 du code du travail, - de dire qu'il n'y a pas lieu à modification du système de rémunération de la salariée, - de rejeter la demande de Mme [R] [V] tendant à l'annulation de l'avertissement du 23 octobre 2007, En conséquence: - de débouter Mme [R] [V] de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts et de rappel de salaires, - de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, Sur les demandes présentées par la salariée en cause d'appel : - de constater la cause réelle et sérieuse à l'origine du licenciement, - de constater que l'employeur a respecté son obligation de reclassement ainsi que les critères fixant l'ordre des licenciements, en conséquence: - de débouter Mme [R] [V] de l'ensemble de ses demandes, en tout état de cause: - de condamner Mme [R] [V] à lui payer la somme de 1000 € à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, outre une indemnité de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens. SUR CE : Sur l'avertissement et le harcèlement : Considérant que, pour infirmation, Mme [R] [V] soutient qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement psychologique et moral à partir du moment où elle a demandé la régularisation de ses salaires et a sollicité, avec l'aide de son syndicat, l'organisation des élections des délégués du personnel dans l'entreprise ; par ailleurs, que, l'avertissement s'inscrit dans un processus qui a constitué d'une part à l'isoler de l'ensemble du personnel administratif par une attitude généralisée d'évitement, d'autre part, à réduire son salaire en tentant de lui imposer des horaires dont il est manifeste qu'elle ne pouvait pas les faire , compte tenu de sa situation de salariée ayant deux employeurs ; Qu'en effet, la SA AKOR lui a proposé le 14 juillet 2008 une modification substantielle de son contrat de travail en supprimant un certain nombre de cours et en tentant de lui imposer de faire des cours le lundi, jour où elle n'a jamais travaillé depuis son embauche en raison du fait qu'elle est, ce jour là, à la disposition d'un autre employeur ; que l'année suivante, le 28 juillet 2009, la SA AKOR lui a, de nuoveau proposé une nouvelle réduction de ses horaires et de travailler le lundi, alors qu'elle n'ignorait pas son indisponibilité ce jour-là ; Que cette proposition de modification du contrat correspondait à l'annonce par le syndicat CGT de l'ouverture des négociation d'un protocole pré-électoral que l'employeur différait, sans raison, depuis plus d'une année ; Qu'en réitérant ces tentatives de réduction des horaires, l'employeur a, depuis juillet 2008, manifesté un harcèlement moral à son encontre ; Considérant que, la SA AKOR CONSEIL réplique que les faits reprochés à la salariée, à savoir une agression verbale contre une assistante pédagogique, justifiaient une sanction disciplinaire ; que s'agissant des pratiques de harcèlement résultant de propositions de modifications contractuelles non justifiées, la SA AKOR soutient, que chaque année scolaire, la durée et la répartition du travail font l'objet d'une nouvelle contractualisation à travers la signature d'un nouvel ordre de mission ; que pour des raison liées à la difficulté d'organiser les formations sur un rythme 'mardi-jeudi' dans la mesure où cela signifie que les jeunes en formation en alternance ne sont qu'un jour sur deux dans l'entreprise, il a été proposé à Mme [V] une modification de la répartition de son travail sur la semaine ; que la suppression des cours le jeudi a été rendu nécessaire à la suite des demandes des entreprises employeurs ; Considérant que constitue une sanction toute mesure, entre les observations verbales, prises par l'employeur à la suite d'un comportement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière où sa rémunération ; Qu'en l'espèce, aux termes de l'avertissement délivré le 26 octobre 2007, il est reproché à Mme [R] [V] d'avoir agressé verbalement une assistante pédagogique, Mlle [P] en lui disant 'qu'elle devait changer de métier si son poste d'assistante ne lui convenait pas' et 'qu'elle savait relancer les formateurs pour obtenir des relevés de notes ou pour remplir des bulletins pédagogiques, mais qu'elle était incapable de mener à bien une commande de livres...' et de s'en être pris vivement à cette assistante pédagogique le mardi 23 octobre 2007, alors qu'elle était en entretien avec deux nouveaux étudiants qui intégraient ce jour-là le centre de formation ; Considérant que les faits reprochés à Mme [R] [V] , relatés par la victime dans son attestation, sont corroborés par celle de Mme [C] [S], assistante pédagogique, laquelle confirme qu'elle était en entretien, en compagnie de Mme [P], dans le bureau pédagogique, avec deux nouveaux étudiants, lorsque la salariée a proféré les propos repris dans la lettre d'avertissement; qu'elle atteste que les nouveaux étudiants ont été, comme elle, fortement gênés par cette situation; que dès lors, les faits étant établis, il n'y a pas lieu d'annuler l'avertissement contesté ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; Considérant que le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel signé le 12 septembre 2002 dispose que Mme [V] assurera les enseignements selon l'emploi du temps qui lui est communiqué après concertation par la direction ; que cette phase de concertation n'induit pas l'acceptation préalable par la salariée de l'emploi du temps annuel qui, en raison de l'activité d'enseignement de la SA AKOR, peut évoluer à chaque rentrée scolaire au regard des nécessités d'organisation et de la modification des programmes ; qu'en cas de modification de la répartition de travail, le contrat prévoit un délai de prévenance de 7 jours qui a été respecté pour l'année scolaire 2008-2009, et l'année 2009-2010 ; Que s'agissant des propositions de modifications faites par l'employeur par courrier du 11 juillet 2008, celles-ci, après avoir été refusées dans un premier temps, ont été acceptées, par Mme [V] aux termes d'un courrier en date du 25 Août 2008 ; alors même qu'elle reconnaît que son employeur était informé depuis le mois de Juin 2008 de la demande des on syndicat à voir organiser des élections de délégués du personnel ; qu'ainsi elles ne peuvent être retenues comme constitutives de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement ; Que s'agissant de la proposition de modification des horaires en date du 28 septembre 2009, il ne peut être argué de sa concommitance avec l'annonce par la CGT de l'ouverture de négociations d'un protocole préélectoral ; qu'en effet le mandat donné par le syndicat CGT à Mme [T] [U] de le représenter pour la négociation d'un protocole d'accord préélectoral le 30 septembre 2009, assistée de Mme [V], n'est pas daté ; que le mandat donné à Mme [R] [V] pour négocier et signer le protocole d'accord préélectoral à une des élections des délégués du personnel a été établi lors de la séance du bureau national du syndicat le 15 octobre 2009, soit postérieurement au licenciement intervenu le 10 octobre 2009 ; Considérant, en conséquence, que Mme [R] [V] n'établit pas l'existence de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce chef de demande ; Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel : Considérant que, pour infirmation, Mme [R] [V] soutient que le contrat de travail ne prévoyait pas d'horaires , ni la répartition des jours de travail dans la semaine mais qu'un calendrier des cours donnés durant l'année scolaire était annexé au contrat de travail, que l'employeur payait chaque mois le salaire correspondant uniquement aux horaires réels effectués y compris les heures complémentaires';qu'il s'agit donc d'un contrat de travail à temps partiel et que l'employeur est donc soumis d'une part à la loi sur la mensualisation et d'autre part à l'article L. 3123-15 du code du travail'; qu'elle a été amenée à effectuer des heures complémentaires importantes à la demande de son employeur'; Considérant, qu'en réplique, la SA AKOR CONSEIL soutient que le contrat de Mme [R] [V] est un contrat de travail intermittent prévu par l'article L 3123-33 du code du travail et que, dans ce cadre légal, l'article 6 de la convention collective des organismes de formation prévoit la possibilité de recourir aux contrats de travail à durée indéterminée intermittents' ; Considérant que la convention collective du 10 juin 1988 dispose, en son article 6': «'Dans les organismes ou parties d'organisme de formation dispensant un enseignement linguistique, et afin de tenir compte, pour certains emplois de formateurs D et E, de l'alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, il sera possible de proposer des contrats à durée indéterminée relevant de l'article L. 212-4-8 du code du travail dans les conditions déterminées par le présent article'»'; Considérant que l'intermittence est spécifiée pour l'enseignement linguistique'; que tel n'est pas le cas de Mme [R] [V] qui occupait un emploi de «'formatrice en organisation'»'; que par ailleurs, le contrat de travail ne fait aucunement référence à l'intermittence mais prévoit, dans son article 2, qu'il est conclu pour une durée indéterminée à temps partiel, sans autre précision'; que par ailleurs, l'article 7 du contrat de travail fait implicitement référence aux dispositions des articles L 3123-14 et suivants du code du travail relatifs à la durée du travail, au délai de prévenance pour la modification des horaires et du volume de travail et aux dispositions relatives aux heures complémentaires';qu'enfin, l'employeur est mal fondé à solliciter la requalification du contrat de travail qu'il a lui-même établi et qualifié '; Considérant que l'employeur ne conteste pas les décomptes de la salariée établissant qu'elle a effectué en février, mars et avril 2002 soit pendant plus de 12 semaines une moyenne de 62,14 heures, puis en février, mars et avril 2004 une moyenne de 81, 42 heures, en septembre, octobre et novembre 2004 une moyenne de 117,38 heures mensuelles', en février, mars et avril 2005 une moyenne de 148,10 heures, ainsi que cela résulte des bulletins de salaires versés aux débats'; qu'en conséquence la salariée est fondée à solliciter l'application des dispositions de l'article L 3123-15du code du travail disposant que': «lorsque pendant une période de 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines au cours d'une période de 15 semaines, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé. l'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement accompli »'; que l'employeur, ne conteste pas, qu'à quatre reprises consécutives, la salariée a travaillé, certains mois (mars et avril 2005, mars 2006) au-delà d'un temps plein'; que par ailleurs, il y ait lieu d'appliquer les dispositions relatives à la mensualisation'; Considérant, enfin, que l'employeur ne conteste pas le décompte versé aux débats par la salariée, en pièce 39, qui établit de façon précise, mois par mois, les horaires effectués '; qu'il convient donc d'infirmer le jugement déféré sur ce chef de demande et de faire droit au rappel de salaire'; Sur le licenciement : Considérant, en application des dispositions de l'article L 1232-6 du code du travail, que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement; que les motifs énoncés fixent les limites du litige ; que la lettre de licenciement est ainsi motivée : '... Or, le BTS assistant de gestion PME-PMI a été réformé par arrêté du 9 avril 2009 et son référentiel a été refondu par l'éducation nationale. Le nouveau référentiel nous a obligé à mettre en place une nouvelle organisation pédagogique pour intégrer les nouvelles matières. À défaut de mettre en place cette nouvelle organisation, nous n'aurions pas pu maintenir nos classes de BTS assistant de gestionPME-PMI. Compte tenu de ces nouvelles exigences réglementaires, de nos propres contraintes de plannings et de la prise en compte des disponibilités de l'ensemble de nos formateurs, nous vous avons proposé un nouvel emploi du temps qui se traduisait par des cours le lundi après-midi en remplacement des cours le mercredi après-midi. Cette réorganisation nous a contraint à réduire les heures allouées à la ' gestion commerciale' en deuxième année (2,5 heures tous les 15 jours au lieu de 3 heures) pour l'ensemble des classes de BTS assistant de gestion PME PMI dans notre établissement. Tandis que pour la première année, en application du nouveau référentiel, un module ' gestion des relations avec la clientèle et les fournisseurs' d'une durée de 2 heures tous les 15 jours remplace le module ' gestion commerciale'. Par courrier du 28 août 2009, vous nous avez informé que vous n'acceptiez pas cette modification contractuelle. En conséquence, votre licenciement pour motif économique est justifié par votre refus d'accepter une modification contractuelle justifiée par une réorganisation de nos plannings consécutivement au changement de référentiel imposé par l'éducation nationale...'; Considérant, selon l'article L 321-1 alinéa 1er, devenu L 1233-3, du code du travail que': 'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d emploi ou d une modification, refusée par le salarié, d un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques' ; Considérant en l'espèce que l'employeur n'invoque pas, dans la lettre de licenciement, l'existence de difficultés économiques mais la nécessité, au visa de la réforme du BTS Assistant de gestion PME-PMI, de procéder par voie de réorganisation de l'emploi du temps de la salariée en lui supprimant 45 minutes de cours hebdomadaire et en modifiant son emploi du temps '; Que force est de constater que la nécessité de réorganisation alléguée n'est pas justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de la SA AKOR ; Considérant, qu il y a lieu de juger le licenciement de Mme [R] [V] dénué de toute cause réelle et sérieuse, contrairement en cela aux énonciations du jugement entrepris lequel sera infirmé sur ce chef de demande'; Considérant que compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise (plus de 11 salariés), de l'ancienneté (7 ans) et de l'âge de la salariée (née en février 1966) ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article'L.122-14-4 du Code du travail ancien devenu L'1235-3, une somme de 14000 € à titre de dommages intérêts'; Considérant que l'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif'; PAR CES MOTIFS, INFIRME partiellement le jugement entrepris, Et statuant à nouveau': CONDAMNE la SA AKOR CONSEIL à payer à Mme [R] [V]': * 59497,09 € à titre de rappel de salaire mensualisé et par application des dispositions de l'article 3123 ' 15 du code du travail, * 5949,70 € au titre des congés payés afférents, * 1989,94 € au titre de 'jours mobiles en incidence', avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, DECLARE le licenciement de Mme [R] [V] dépourvu de cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la SA AKOR CONSEIL à payer à Mme [R] [V] 14000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter à compter du présent arrêt, CONDAMNE la SA AKOR CONSEIL à payer à Mme [R] [V] 1500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONFIRME pour le surplus le jugement déféré du chef de ses dispositions non contraires aux présentes, ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code civil, DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes, CONDAMNE la SA AKOR CONSEIL aux entiers dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT,