Cour de cassation, 16 octobre 2013. 12-21.014

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 avril 2012) que la société d'assurances La France IARD, aux droits de laquelle se trouve la société Generali IARD, a donné à bail commercial des locaux à la société Jubilée devenue Poiray joaillier ; que par avenant la désignation des lieux a été modifiée ainsi que le loyer, le montant du dépôt de garantie et l'indexation ; que soutenant que le loyer n'avait jamais été indexé, la société bailleresse a réclamé à la société locataire une somme au titre d'un complément de loyer et complément de dépôt de garantie et délivré à celle-ci un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée au bail ; que la société Poiray joaillier a assigné la société Generali IARD pour voir, notamment, juger la clause d'indexation du loyer privée d'effet et constater la nullité du commandement délivré ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Poiray joaillier fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Generali IARD une somme au titre des rappels de loyers résultant de l'application de la clause d'indexation conventionnelle, assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 mai 2008, alors, selon le moyen : 1°/ qu'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cette disposition d'ordre public de direction ne peut être contournée par la simple volonté des parties ; qu'en décidant en l'espèce qu'était licite la clause d'indexation contenue au contrat de bail commercial reposant sur un paramètre constant et immuable, antérieur à la prise d'effet du bail, à savoir l'indice de référence correspondant au dernier trimestre connu à la date de livraison des locaux et conduisant nécessairement, lors de sa mise en oeuvre à chaque révision successive, à la prise en compte d'une période de variation indiciaire supérieure à la durée s'étant écoulée entre chaque révision, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ; 2°/ que l'absence de préjudice subi par le preneur lors de la mise en oeuvre d'une clause d'indexation illicite, comme contraire aux dispositions d'ordre public de direction édictées par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, n'est pas de nature à rendre licite la clause d'indexation ainsi stipulée en violation de ce texte ; que pour juger licite la clause d'indexation litigieuse et refuser d'en constater le caractère non écrit, la cour d'appel a relevé que celle-ci n'organisait, dans les faits, « aucune distorsion tenant à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision » et que, de fait, « aucun évènement postérieur à l'avenant du 30 décembre 1993 n'avait conduit à l'organisation d'une telle distorsion » ; qu'en statuant ainsi, cependant que la clause litigieuse qui prenait pour base immuable de l'indexation un indice antérieur à l'origine du bail, engendrait la prise en compte d'une période de variation de l'indice nécessairement supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision et était donc en tant que telle intrinsèquement illicite, peu important l'absence de préjudice subi par le preneur lors de sa mise en oeuvre, la cour d'appel a ajouté au texte une condition qu'il ne comporte pas, violant de nouveau l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ; Mais attendu que la cour d'appel n'ayant pas validé la clause d'indexation initialement prévue par le bail mais celle issue de l'avenant signé entre les parties le 20 décembre 1993, le moyen, abstraction faite d'un motif surabondant, manque en fait ; Sur le second moyen : Attendu que la société Poiray joaillier fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Generali IARD une somme au titre des rappels de loyers résultant de l'application de la clause d'indexation conventionnelle, assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 mai 2008, alors, selon le moyen, que l'avenant du 20 décembre 1993 ramenait le loyer au 1er janvier 1994 à la somme de 384 789,85 euros et précisait que la prochaine indexation aurait lieu le 1er décembre 1994, soit onze mois seulement après la première révision, à raison de la variation de l'indice du coût de la construction du deuxième trimestre 1993 au deuxième trimestre 1994, c'est à dire sur une année entière ; qu'en validant néanmoins la méthode d'indexation appliquée par la bailleresse cependant qu'il résultait de ses propres constatations qu'existait une distorsion entre la période de variation indiciaire, d'une année, et la durée écoulée entre les deux révisions, qui n'était que de onze mois, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ; Mais attendu que la société Poiray joaillier ayant seulement critiqué la clause d'indexation issue de l'avenant du 20 décembre 1993 en ce qu'elle comportait un indice de base fixe, le moyen est nouveau , mélangé de fait et de droit et partant irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Poiray joaillier aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Générali IARD ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille treize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Poiray joaillier PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société POIRAY JOAILLIER à payer à la société GENERALI Iard la somme de 249.178,22 ¿ correspondant aux rappels de loyers résultant de l'application de la clause d'indexation conventionnelle, assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 mai 2008 ; AUX MOTIFS QU' « en premier lieu, la société Poiray Joaillier critique le jugement en ce que pour déclarer licite la clause d'échelle mobile conventionnelle, les premiers juges, n'ont, selon elle, relevé que la fréquence annuelle de l'indexation et le caractère licite de l'indice utilisé sans se prononcer sur la corrélation entre la période de variation de l'indice et celle de la durée s'écoulant entre chaque révision ; Qu'elle fait valoir en substance que l'article L 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier qui relève d'un ordre public de direction, prohibe l'application d'un indice de base immuable et la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ce qui a été méconnu en l'espèce ; qu'elle soutient que la clause d'indexation du contrat de bail du 11 septembre 1991, qui vise comme indice de référence celui du dernier trimestre connu à la date de livraison des locaux, repose sur un paramètre constant conduisant, après la première révision annuelle, à prendre en compte une période de variation de l'indice nécessairement supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, que l'article 4 de l'avenant ne déroge à la clause d'indexation du contrat de bail que pour l'exercice 1994 en précisant la seule formule de calcul de l'indexation devant intervenir au 1er décembre 1994 sans autre précision pour les révisions ultérieures, que les parties ont donc entendu se référer aux modalités d'application de l'indexation de l'article 9 du contrat de bail et à son indice de départ immuable pour les révisions ultérieures, que l'indice de départ immuable est du reste revendiqué par la société Generali Iard ce qui constitue de sa part "un aveu judiciaire au sens de l'article 1356 du code civil quant à la volonté des parties", que la clause d'indexation qui fait référence au loyer d'origine et à l'indice de base qui précède sa prise d'effet ne respecte pas l'article L 112-1 et doit être réputée non écrite, qu'en outre le caractère immuable de l'indice de base est par nature préjudiciable au locataire, outre période de contrôle des prix, d'une part dans l'hypothèse d'une clause d'indexation n'entrainant un réajustement de loyer qu'en cas de hausse de l'indice, d'autre part en cas de variation du loyer pour quelle cause que ce soit légale ou contractuelle ; Qu'elle ajoute que l'article 9 du bail ne stipule pas le caractère automatique de l'indexation ; que la société Generali Iard est en conséquence mal fondée à procéder à l'indexation rétroactive du loyer à compter du 1er décembre 2004 par l'avis d'échéance du 1er avril 2008 et que le commandement du 23 mai 2008 est sans effet ; Qu'aux termes de l'article L 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; Que littéralement, ce texte d'ordre public n'interdit pas la prise en considération d'un indice de base fixe ; qu'il prohibe l'organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions quand la première est supérieure à la seconde ; Qu'en l'espèce, le contrat de bail du 11 septembre 1991 prévoit un loyer annuel hors TVA et hors charges de 4.043.700 francs (616.458,09 euro) et dispose à l'article 9 au titre de l'indexation conventionnelle du loyer que : « Le loyer sera indexé à l'expiration de chaque période annuelle et pour la première fois à la date anniversaire suivant la première année de la livraison des locaux, l'indice de départ étant celui du dernier trimestre connu à la date de livraison des locaux, l'indice d'arrivée étant constitué par l'indice du même trimestre de l'année précédant l'indexation en fonction des variations de l'indice national du coût de la construction publié par l'Insee " ; Que la livraison des locaux étant intervenue le 1er octobre 1992, l'indice de départ était celui du 1er trimestre 1992 publié le 17 juillet 1992 ; Que par avenant du 30 décembre 1993, les parties ont modifié l'assiette du bail ainsi que, outre le dépôt de garantie, le montant du loyer qui, par l'article 2, a été ramené à la somme de 2.524.056 francs (384.789,85 euro) ; que les parties ont également convenu à l'article 4 intitulé "Prochaine indexation du loyer" de ce que :"La prochaine indexation du loyer interviendra le 1er décembre 1994 selon la formule :Nouveau loyer au 1er décembre 1994 = Loyer ancien, défini à l'article 2 du présent avenant (multiplié par) Indice Insee du coût de la construction du 2ème trimestre 1994 (divisé par) Indice Insee du coût de la construction du 2ème trimestre 1993. Que Les indexations suivantes interviendront chaque année au 1er décembre » ; que les autres charges et conditions du contrat de bail du 11 septembre 1991 demeurant inchangées, l'avenant est donc venu modifier la clause indexation sur l'indice de départ, l'indice de comparaison et la date de révision, le nouveau loyer étant par le jeu de l'indexation au 1er décembre 1994 de : 2.524.056 francs (384.789,85 euro) x 1018 (indice 2ème T 1994) / 1012 (indice 2ème T 1993) = 2.539.902,60 francs (387.071,19 euro) ; Que la société Poiray Joaillier n'est pas fondée à soutenir que l'article 4 ne déroge que pour l'exercice 1994 à la clause d'indexation du bail puisqu'il vise clairement l'intervention au 1er décembre des "indexations suivantes" et que celles-ci ne peuvent s'effectuer que sur le nouveau prix et selon la nouvelle formule qu'il donne ; que contrairement à ce que la société Poiray Joaillier soutient, l'exécution du contrat par les parties jusqu'en 2004 ne traduit pas leur volonté de faire échec à l'application d'une règle d'ordre public mais ne fait que confirmer la commune intention des parties de substituer à l'indice de départ prévu par l'article 9 du contrat de bail de 1991, l'indice Insee du coût de la construction du 2ème trimestre 1993 visé à l'avenant de 1993 appliqué en dénominateur au nouveau prix puis de poursuivre l'indexation annuelle du loyer au 1er décembre en considération de la variation annuelle des indices successifs du 2ème trimestre ; Que la société Poiray Joaillier n'est pas fondée à arguer d'un prétendu aveu judiciaire du contraire par la société Generali Iard, celle indiquant bien dans les conclusions incriminées, "signifiées le 06.08.2010 p.9", que "les parties ont clairement stipulé que c'est toujours l'indice de l'année précédent l'indexation qui servait de référence et que les indexations interviendraient chaque année au 1er décembre ainsi que l'a relevé à juste titre le tribunal" ; Que dans sa lettre du 31 janvier 2008, le gestionnaire du bailleur vise un loyer au 1er décembre 2003 d'un montant à cette date de 457.033,01 euro, ce qui n'est pas contesté et montre l'application faite de l'article 4 de l'avenant pour une indexation annuelle au regard de la variation annuelle des indices Insee du coût de la construction des 2èmes trimestres successifs ; que pour les années suivantes, il calcule l'indexation, en conformité avec la formule contractuelle, de la façon suivante : - au 1er décembre 2004, 457.033,01 euro x 1267 (indice du 2ème trimestre 2004) /1202 (indice du 2ème trimestre 2003) = 481.747,78 euro - au 1er décembre 2005, 481.747,78 euro x 1276 (indice du 2ème trimestre 2005) / 1267 (indice du 2ème trimestre 2004) = 485.169,82 euro - au 1er décembre 2006, 485.169,82 euro x 1366 (indice du 2ème trimestre 2006) /1276 (indice du 2ème trimestre 2005) = 519.390,26 euro - au 1er décembre 2007, 519.390,26 euro x 1435 (indice du 2ème trimestre 2007) / 1366 (indice du 2ème trimestre 2006) = 545.625,93 euro ; Qu'en l'espèce, la clause d'indexation contractuelle n'organise aucune distorsion tenant à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cette clause d'indexation ne prévoit pas la révision qu'à la hausse ; qu'aucun événement postérieur à l'avenant du 30 décembre 1993 n'a conduit, de fait, à l'organisation d'une telle distorsion ; que la société Poiray Joaillier n'est en conséquence pas fondée à voir déclarée non écrite la clause d'indexation conventionnelle qui a vocation à s'appliquer ; Que l'article 9 du contrat de bail prévoit l'indexation du loyer à l'expiration de chaque période annuelle et la nature de l'indice, l'avenant étant venu modifier l'assiette de l'indexation, la date des indices de référence et celle de l'intervention de l'indexation ; que l'intention des parties a bien été celle d'une indexation automatique du loyer selon des paramètres déterminés et par ailleurs licites, au 1er décembre de chaque année, sans autres formalités, la société Generali Iard n'ayant pas besoin de la demander et n'étant pas présumée y avoir renoncé ; Que par ailleurs aux termes de l'article 12 du contrat de bail, "à défaut de paiement d'un seul terme de loyer et de ses accessoires à son échéance, ou à défaut d'exécution de l'une quelconque des conditions du bail, et un mois après simple commandement notifié au preneur et resté sans effet, le présent bail sera résilié de plein droit si bon semble au Bailleur et l'expulsion pourra être obtenue par simple ordonnance de référé" ; Que les sommes dues par la société Poiray Joaillier consécutivement aux indexations ont le caractère de loyers ; que leur non-paiement à l'échéance permet donc à la société bailleresse de mettre en oeuvre la clause résolutoire ; Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société Poiray Joaillier au paiement de la somme de 249.178,22 euro, cette somme devant toutefois être augmentée des intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 23 mai 2008, et constaté qu'il n'avait pas été déféré dans le mois audit commandement faisant ainsi jouer la clause résolutoire ; Qu'il y a lieu toutefois, compte du contexte de l'affaire, de suspendre les effets de la clause résolutoire en allouant à la société Poiray Joaillier un délai de six mois à compter du prononcé du présent arrêt pour s'acquitter de sa dette à défaut de quoi, la clause résolutoire acquise au 24 juin 2008, produira ses entiers effets ; que dans ce cas, le bail sera résilié, l'expulsion ordonnée, sans astreinte, dans les termes du dispositif et l'indemnité d'occupation due par la société Poiray Joaillier fixée, à compter du 1er juillet 2008 ainsi qu'il est demandé, au montant du dernier loyer contractuel augmenté des taxes et charges ; Que faute pour elle de caractériser l'abus de droit qu'elle invoque, la société Generali Iard sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire ; Que la société Poiray Joaillier qui succombe sera condamnée aux dépens ; que vu l'article 700 du Code de procédure civile, la somme de 6.000 ¿ sera allouée à la société Generali Iard pour ses frais irrépétibles, la demande de la société Poiray Joaillier à ce titre étant rejetée » ; 1°/ ALORS QU' est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cette disposition d'ordre public de direction ne peut être contournée par la simple volonté des parties ; qu'en décidant en l'espèce qu'était licite la clause d'indexation contenue au contrat de bail commercial reposant sur un paramètre constant et immuable, antérieur à la prise d'effet du bail, à savoir l'indice de référence correspondant au dernier trimestre connu à la date de livraison des locaux et conduisant nécessairement, lors de sa mise en oeuvre à chaque révision successive, à la prise en compte d'une période de variation indiciaire supérieure à la durée s'étant écoulée entre chaque révision, la Cour d'appel a violé l'article L 112-1 du Code monétaire et financier. 2°/ ALORS QUE l'absence de préjudice subi par le preneur lors de la mise en oeuvre d'une clause d'indexation illicite, comme contraire aux dispositions d'ordre public de direction édictées par l'article L 112-1 du Code monétaire et financier, n'est pas de nature à rendre licite la clause d'indexation ainsi stipulée en violation de ce texte ; que pour juger licite la clause d'indexation litigieuse et refuser d'en constater le caractère non écrit, la Cour d'appel a relevé que celle-ci n'organisait, dans les faits, « aucune distorsion tenant à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision » et que, de fait, « aucun évènement postérieur à l'avenant du 30 décembre 1993 n'avait conduit à l'organisation d'une telle distorsion » ; qu'en statuant ainsi, cependant que la clause litigieuse qui prenait pour base immuable de l'indexation un indice antérieur à l'origine du bail, engendrait la prise en compte d'une période de variation de l'indice nécessairement supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision et était donc en tant que telle intrinsèquement illicite, peu important l'absence de préjudice subi par le preneur lors de sa mise en oeuvre, la Cour d'appel a ajouté au texte une condition qu'il ne comporte pas, violant de nouveau l'article L 112-1 du Code monétaire et financier. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société POIRAY JOAILLIER à payer à la société GENERALI Iard la somme de 249.178,22 ¿ correspondant aux rappels de loyers résultant de l'application de la clause d'indexation conventionnelle, assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 mai 2008 ; AUX MOTIFS QU' « en premier lieu, la société Poiray Joaillier critique le jugement en ce que pour déclarer licite la clause d'échelle mobile conventionnelle, les premiers juges, n'ont, selon elle, relevé que la fréquence annuelle de l'indexation et le caractère licite de l'indice utilisé sans se prononcer sur la corrélation entre la période de variation de l'indice et celle de la durée s'écoulant entre chaque révision ; Qu'elle fait valoir en substance que l'article L 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier qui relève d'un ordre public de direction, prohibe l'application d'un indice de base immuable et la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ce qui a été méconnu en l'espèce ; qu'elle soutient que la clause d'indexation du contrat de bail du 11 septembre 1991, qui vise comme indice de référence celui du dernier trimestre connu à la date de livraison des locaux, repose sur un paramètre constant conduisant, après la première révision annuelle, à prendre en compte une période de variation de l'indice nécessairement supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, que l'article 4 de l'avenant ne déroge à la clause d'indexation du contrat de bail que pour l'exercice 1994 en précisant la seule formule de calcul de l'indexation devant intervenir au 1er décembre 1994 sans autre précision pour les révisions ultérieures, que les parties ont donc entendu se référer aux modalités d'application de l'indexation de l'article 9 du contrat de bail et à son indice de départ immuable pour les révisions ultérieures, que l'indice de départ immuable est du reste revendiqué par la société Generali Iard ce qui constitue de sa part "un aveu judiciaire au sens de l'article 1356 du code civil quant à la volonté des parties", que la clause d'indexation qui fait référence au loyer d'origine et à l'indice de base qui précède sa prise d'effet ne respecte pas l'article L. 112-1 et doit être réputée non écrite, qu'en outre le caractère immuable de l'indice de base est par nature préjudiciable au locataire, outre période de contrôle des prix, d'une part dans l'hypothèse d'une clause d'indexation n'entrainant un réajustement de loyer qu'en cas de hausse de l'indice, d'autre part en cas de variation du loyer pour quelle cause que ce soit légale ou contractuelle ; Qu'elle ajoute que l'article 9 du bail ne stipule pas le caractère automatique de l'indexation ; que la société Generali Iard est en conséquence mal fondée à procéder à l'indexation rétroactive du loyer à compter du 1er décembre 2004 par l'avis d'échéance du 1er avril 2008 et que le commandement du 23 mai 2008 est sans effet ; Qu'aux termes de l'article L 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; Que littéralement, ce texte d'ordre public n'interdit pas la prise en considération d'un indice de base fixe ; qu'il prohibe l'organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions quand la première est supérieure à la seconde ; Qu'en l'espèce, le contrat de bail du 11 septembre 1991 prévoit un loyer annuel hors TVA et hors charges de 4.043.700 francs (616.458,09 euro) et dispose à l'article 9 au titre de l'indexation conventionnelle du loyer que : « Le loyer sera indexé à l'expiration de chaque période annuelle et pour la première fois à la date anniversaire suivant la première année de la livraison des locaux, l'indice de départ étant celui du dernier trimestre connu à la date de livraison des locaux, l'indice d'arrivée étant constitué par l'indice du même trimestre de l'année précédant l'indexation en fonction des variations de l'indice national du coût de la construction publié par l'Insee " ; Que la livraison des locaux étant intervenue le 1er octobre 1992, l'indice de départ était celui du 1er trimestre 1992 publié le 17 juillet 1992 ; Que par avenant du 30 décembre 1993, les parties ont modifié l'assiette du bail ainsi que, outre le dépôt de garantie, le montant du loyer qui, par l'article 2, a été ramené à la somme de 2.524.056 francs (384.789,85 euro) ; que les parties ont également convenu à l'article 4 intitulé "Prochaine indexation du loyer" de ce que :"La prochaine indexation du loyer interviendra le 1er décembre 1994 selon la formule :Nouveau loyer au 1er décembre 1994 = Loyer ancien, défini à l'article 2 du présent avenant (multiplié par) Indice Insee du coût de la construction du 2ème trimestre 1994 (divisé par) Indice Insee du coût de la construction du 2ème trimestre 1993. Que Les indexations suivantes interviendront chaque année au 1er décembre » ; que les autres charges et conditions du contrat de bail du 11 septembre 1991 demeurant inchangées, l'avenant est donc venu modifier la clause indexation sur l'indice de départ, l'indice de comparaison et la date de révision, le nouveau loyer étant par le jeu de l'indexation au 1er décembre 1994 de : 2.524.056 francs (384.789,85 euro) x 1018 (indice 2ème T 1994) / 1012 (indice 2ème T 1993) = 2.539.902,60 francs (387.071,19 euro) ; Que la société Poiray Joaillier n'est pas fondée à soutenir que l'article 4 ne déroge que pour l'exercice 1994 à la clause d'indexation du bail puisqu'il vise clairement l'intervention au 1er décembre des "indexations suivantes" et que celles-ci ne peuvent s'effectuer que sur le nouveau prix et selon la nouvelle formule qu'il donne ; que contrairement à ce que la société Poiray Joaillier soutient, l'exécution du contrat par les parties jusqu'en 2004 ne traduit pas leur volonté de faire échec à l'application d'une règle d'ordre public mais ne fait que confirmer la commune intention des parties de substituer à l'indice de départ prévu par l'article 9 du contrat de bail de 1991, l'indice Insee du coût de la construction du 2ème trimestre 1993 visé à l'avenant de 1993 appliqué en dénominateur au nouveau prix puis de poursuivre l'indexation annuelle du loyer au 1er décembre en considération de la variation annuelle des indices successifs du 2ème trimestre ; Que la société Poiray Joaillier n'est pas fondée à arguer d'un prétendu aveu judiciaire du contraire par la société Generali Iard, celle indiquant bien dans les conclusions incriminées, "signifiées le 06.08.2010 p.9", que "les parties ont clairement stipulé que c'est toujours l'indice de l'année précédent l'indexation qui servait de référence et que les indexations interviendraient chaque année au 1er décembre ainsi que l'a relevé à juste titre le tribunal" ; Que dans sa lettre du 31 janvier 2008, le gestionnaire du bailleur vise un loyer au 1er décembre 2003 d'un montant à cette date de 457.033,01 euro, ce qui n'est pas contesté et montre l'application faite de l'article 4 de l'avenant pour une indexation annuelle au regard de la variation annuelle des indices Insee du coût de la construction des 2èmes trimestres successifs ; que pour les années suivantes, il calcule l'indexation, en conformité avec la formule contractuelle, de la façon suivante : - au 1er décembre 2004, 457.033,01 euro x 1267 (indice du 2ème trimestre 2004) /1202 (indice du 2ème trimestre 2003) = 481.747,78 euro - au 1er décembre 2005, 481.747,78 euro x 1276 (indice du 2ème trimestre 2005) / 1267 (indice du 2ème trimestre 2004) = 485.169,82 euro - au 1er décembre 2006, 485.169,82 euro x 1366 (indice du 2ème trimestre 2006) /1276 (indice du 2ème trimestre 2005) = 519.390,26 euro - au 1er décembre 2007, 519.390,26 euro x 1435 (indice du 2ème trimestre 2007) / 1366 (indice du 2ème trimestre 2006) = 545.625,93 euro ; Qu'en l'espèce, la clause d'indexation contractuelle n'organise aucune distorsion tenant à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cette clause d'indexation ne prévoit pas la révision qu'à la hausse ; qu'aucun événement postérieur à l'avenant du 30 décembre 1993 n'a conduit, de fait, à l'organisation d'une telle distorsion ; que la société Poiray Joaillier n'est en conséquence pas fondée à voir déclarée non écrite la clause d'indexation conventionnelle qui a vocation à s'appliquer ; Que l'article 9 du contrat de bail prévoit l'indexation du loyer à l'expiration de chaque période annuelle et la nature de l'indice, l'avenant étant venu modifier l'assiette de l'indexation, la date des indices de référence et celle de l'intervention de l'indexation ; que l'intention des parties a bien été celle d'une indexation automatique du loyer selon des paramètres déterminés et par ailleurs licites, au 1er décembre de chaque année, sans autres formalités, la société Generali Iard n'ayant pas besoin de la demander et n'étant pas présumée y avoir renoncé ; Que par ailleurs aux termes de l'article 12 du contrat de bail, "à défaut de paiement d'un seul terme de loyer et de ses accessoires à son échéance, ou à défaut d'exécution de l'une quelconque des conditions du bail, et un mois après simple commandement notifié au preneur et resté sans effet, le présent bail sera résilié de plein droit si bon semble au Bailleur et l'expulsion pourra être obtenue par simple ordonnance de référé" ; Que les sommes dues par la société Poiray Joaillier consécutivement aux indexations ont le caractère de loyers ; que leur non-paiement à l'échéance permet donc à la société bailleresse de mettre en oeuvre la clause résolutoire ; Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société Poiray Joaillier au paiement de la somme de 249.178,22 euro, cette somme devant toutefois être augmentée des intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 23 mai 2008, et constaté qu'il n'avait pas été déféré dans le mois audit commandement faisant ainsi jouer la clause résolutoire ; Qu'il y a lieu toutefois, compte du contexte de l'affaire, de suspendre les effets de la clause résolutoire en allouant à la société Poiray Joaillier un délai de six mois à compter du prononcé du présent arrêt pour s'acquitter de sa dette à défaut de quoi, la clause résolutoire acquise au 24 juin 2008, produira ses entiers effets ; que dans ce cas, le bail sera résilié, l'expulsion ordonnée, sans astreinte, dans les termes du dispositif et l'indemnité d'occupation due par la société Poiray Joaillier fixée, à compter du 1er juillet 2008 ainsi qu'il est demandé, au montant du dernier loyer contractuel augmenté des taxes et charges ; Que faute pour elle de caractériser l'abus de droit qu'elle invoque, la société Generali Iard sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire ; Que la société Poiray Joaillier qui succombe sera condamnée aux dépens ; que vu l'article 700 du Code de procédure civile, la somme de 6.000 ¿ sera allouée à la société Generali Iard pour ses frais irrépétibles, la demande de la société Poiray Joaillier à ce titre étant rejetée » ; ALORS QUE l'avenant du 20 décembre 1993 ramenait le loyer au 1er janvier 1994 à la somme de 384.789,85 ¿ et précisait que la prochaine indexation aurait lieu le 1er décembre 1994, soit onze mois seulement après la première révision, à raison de la variation de l'indice du coût de la construction du 2ème trimestre 1993 au 2ème trimestre 1994, c'est à dire sur une année entière ; qu'en validant néanmoins la méthode d'indexation appliquée par la bailleresse cependant qu'il résultait de ses propres constatations qu'existait une distorsion entre la période de variation indiciaire, d'une année, et la durée écoulée entre les deux révisions, qui n'était que de onze mois, la Cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L 112-1 du Code monétaire et financier.