Cour d'appel, 02 avril 2015. 13/00894

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 5 ARRÊT DU 02 Avril 2015 (n° 174 , 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/00894 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 octobre 2008 par le conseil de prud'hommes de Paris infirmé par arrêt de la Cour d'Appel de Paris en date du 19 janvier 2011 lui-même cassé par un arrêt de la Cour de Cassation en date du 26 septembre 2012. APPELANTE Madame [E] [L] née le [Date naissance 1] 1947 [Adresse 1] [Adresse 1] comparante en personne, assistée de Me Jérémie DAZZA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1912 INTIMEES SA XITHE anciennement ETHIX EXPERTISE prise en la personne de Liquidateur amiable, Madame [G] [W] [Adresse 3] [Adresse 3] [Adresse 3] représentée par M. [U] [H] (Président) en vertu d'un pouvoir général assisté de Me Stéphanie GUEDES DA COSTA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0461, SAS ETHIX [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me David LEVY, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : BOB095 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 15 janvier 2015, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère Madame Murielle VOLTE, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente et par M. Franck TASSET, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Mme [E] [L] a été engagée par la sarl Ethix, représentée par M. [J] [R], par contrat à durée indéterminée du 6 avril 2005, à effet du 18 avril 2005, en qualité de consultante senior, statut cadre, coefficient 450 de la convention collective des cabinets d'expertise comptable. Par avenant du 31 mars 2006 elle a accepté de devenir consultante manager et membre du comité de direction ; à ce titre elle est devenue adjointe à la direction d'Ethix et sa rémunération mensuelle à compter du 1er janvier 2006 s'est composée d'une partie fixe brute de 7.200 euros à laquelle s'ajoutaient des primes ordinaires ou exceptionnelles et autres éléments liés au statut de salarié d'Ethix, ainsi que de primes spécifiques attribuées aux membres de la direction d'Ethix. Par délibération de l'assemblée générale du 21 décembre 2006, la sarl Ethix a été transformée en société anonyme à conseil d'administration, qui changera de dénomination sociale par délibération du 30 mars 2007 pour devenir Ethix Expertise. Le 1er avril 2007, la sa Ethix a cédé son droit de présentation de clientèle d'expertise comptable à la société Economie Comptabilité Associés, représentée par M. [O] [H], qui deviendra la sas Ethix, à laquelle les contrats de travail ont été transférés par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail. L'assemblée générale de la sa Ethix Expertise a décidé au cours de sa réunion du 26 juin 2007, la dissolution amiable et anticipée de la société compte tenu de la cession du fonds libéral intervenue le 2 avril 2007. Le 27 juin 2008 la société Ethix Expertise a changé de dénomination sociale pour devenir la sa Xithe et Mme [W] est devenue liquidateur amiable par décision de l'assemblée générale du 23 juin 2010. Le 12 mars 2007, Mme [E] [L], en arrêt maladie depuis le 6 février précédent, a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, d'une demande à l'encontre de la sarl Ethix Expertise, anciennement Ethix, prise en la personne de son liquidateur amiable M. [J] [R], et de la sas Ethix, portant initialement sur le paiement d'une prime, dite de novembre, au titre des années 2006 et 2007, puis modifiée devant le bureau de conciliation, la salariée sollicitant alors en outre la constatation de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Par jugement du 8 octobre 2008, le conseil a : - mis hors de cause la société Ethix Expertise anciennement Ethix, - condamné la sas Ethix à payer à Mme [E] [L] les sommes suivantes : * 5.400 euros au titre des primes 2006, * 6.440 euros au titre des primes 2007 avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation, * 450 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouté Mme [E] [L] du surplus de ses demandes, - débouté la sas Ethix de sa demande reconventionnelle, - condamné la sas Ethix aux dépens. Mme [E] [L] et la sas Ethix ont interjeté appel de cette décision. Par lettre recommandée du 29 mai 2009, reçue le 2 juin 2009, Mme [E] [L] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la sas Ethix. Par arrêt du 19 janvier 2011, la cour d'appel de Paris a : -confirmé le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a condamné la sas Ethix à payer à Mme [E] [L] la somme de 6.440 euros au titre de la prime 2007 et débouté la salariée de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris, - statuant à nouveau de ces chefs, - débouté Mme [E] [L] de sa demande en paiement de le somme de 6.440 euros au titre de la prime exceptionnelle 2007, - condamné la sas Ethix à lui payer la somme de 1.156,57 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés non prix, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, - dit que la prise d'acte par Mme [E] [L] de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'une démission, - débouté en conséquence Mme [E] [L] de ses demandes indemnitaires, - dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [E] [L] aux dépens. Sur pourvoi de Mme [E] [L], la Cour de cassation, retenant que, pour rejeter la demande de la salariée en paiement d'un rappel de prime exceptionnelle du mois de juillet 2007, la cour d'appel avait, par un motif inopérant tiré de la dénonciation de l'usage, violé l'article 1134 du code civil, a, par arrêt du 26 septembre 2012, cassé et annulé l'arrêt du 19 janvier 2011, sauf en ce qu'il condamne la société Ethix à lui payer la somme de 1.156,57 euros avec intérêts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. Devant la cour de renvoi, autrement composée, Mme [E] [L] forme les demandes suivantes : - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la sas Ethix à lui payer la prime de l'année 2007, ainsi qu'aux dépens, - l'infirmer pour le surplus, - dire que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat et commis des faits de harcèlement moral à son égard, - condamner en conséquence la sas Ethix à lui payer une somme de 128.915,07 euros en réparation de son préjudice, soit : 56.453,15 euros au titre du manque à gagner de salaire pendant la période du 6 février 2007 au 2 juin 2009, période pendant laquelle elle a dû cesser de travailler du fait de son état de santé, et 80.000 euros au titre de préjudice moral et d'image, - constater que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail au 2 juin 2009 produit les effets d'un licenciement abusif, - condamner en conséquence la sas Ethix à lui payer les sommes de : * 82.800 euros au titre de 'l'indemnité de rupture' stipulée à l'avenant au contrat de travail du 31 mars 2006, majorés des intérêts au taux légal à compter du 2 juin 2009, date de la rupture du contrat de travail, * 3.381 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, majorés des intérêts au taux légal à compter du 2 juin 2009, * 24.840 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, majorés des intérêts au taux légal à compter du 2 juin 2009, * 6.751,41 euros au titre du déblocage du compte épargne temps, majorés des intérêts au taux légal à compter du 2 juin 2009, * 292.421 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner en tout état de cause la sas Ethix à lui verser la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel. Elle précise qu'elle dirige ses demandes à l'encontre de la sas Ethix qui, au moment de la rupture de son contrat de travail, était son dernier employeur. Elle demande à la cour de renvoi de faire sienne l'argumentation de la chambre sociale de la cour de cassation, et de retenir qu'elle avait conventionnellement droit à la prime de l'année 2007 , avec les intérêts au taux légal à compter du 31 juillet 2007, date de son exigibilité. Elle fait valoir qu'à compter du 2 février 2007, elle a fait l'objet d'un arrêt maladie qui s'est prolongé jusqu'à la rupture du contrat de travail et a nécessité un suivi médical lourd ; que l'employeur a méconnu son obligation de sécurité de résultat en n'anticipant pas, en laissant s'instaurer, puis en laissant perdurer une désorganisation qui a altéré sa santé mentale puis physique ; que de surcroît elle a été victime de faits de harcèlement moral que l'altération de son état de santé, les méthodes de direction mises en oeuvre, le comportement de M. [R] puis de M. [H] à son égard, laissent présumer. Elle soutient que ce comportement, ainsi que son manquement dans le paiement des sommes dues, et l'atteinte à ses fonctions contractuelles ont justifié la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur. La sas Ethix demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'aucun manquement ne pouvait lui être imputé, - dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Mme [L] s'analyse en une démission, - statuant à nouveau, - infirmer le jugement en qu'il l'a condamnée à payer à Mme [L] une prime pour 2006 et 2007, - ordonner le remboursement de ces deux primes, - débouter Mme [L] de l'ensemble de ses demandes, - la condamner à lui payer la somme de 22.080,06 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préavis non effectué, - la condamner à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, - à titre subsidiaire, condamner la sa Xithe, anciennement dénommée Ethix Expertise à la garantir de toutes éventuelles condamnations. Elle fait valoir qu'au soutien de sa prise d'acte, Mme [L] invoque des faits imaginaires qui remonteraient à plus de deux ans (2006 et début 2007), et rappelle qu'elle n'a plus été dans l'entreprise à compter du 6 février 2007 ; qu'il s'agit des mêmes faits fallacieux qu'elle invoquait au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, alors qu'il ne s'est produit aucun fait nouveau entre le jugement du conseil de prud'hommes, qui avait rejeté sa demande, et la prise d'acte, si ce n'est son refus de se soumettre à la décision des premiers juges et son désir de développer sa propre entreprise, la société D.Louise Consultants, dont le chiffre d'affaires a considérablement évolué pendant son congé maladie (5.944 euros en 2007, 42.998 euros en 2008 et 91.185 euros en 2009) ; qu'en outre, elle s'est acquittée du paiement des primes litigieuses en octobre 2008, soit plusieurs mois avant la prise d'acte ; qu'il est avéré que la prise d'acte est concomitante à l'arrêt du versement par la sécurité sociale des indemnités journalières ; qu'en effet, le 24 avril 2009, la CPAM a notifié à la salariée son refus de continuer leur versement, suite à l'avis défavorable du praticien conseil à la poursuite de l'arrêt de travail initial du 6 février 2007; que n'ayant plus reçu d'arrêt maladie, elle a convoqué Mme [L] par courrier du 28 mai 2009 à une visite médicale de reprise fixée au 10 juin, laquelle lui a adressé par lettre datée du 29 mai, postée le 30 mai 2009, le courrier de prise d'acte. Elle conteste en tout état de cause les griefs formulés par la salariée à son encontre à l'appui de la rupture de son contrat de travail. Elle soutient que la prime de fin d'année 2006 avait un caractère bénévole et n'a pas été contractualisée ; que M. [J] [R] s'est opposé au paiement de cette prime aux trois membres du CODIR, composé de M. [C], M. [V] et Mme [L], en mettant en exergue les dysfonctionnements qui avaient été à l'origine de tensions dans l'entreprise au cours de cette année ; que l'avenant du 31 mars 2006 fixait un principe du versement de primes, 'sous réserve qu'elles existent et soient payées' ; qu'aucun salarié n'a bénéficié d'une prime en juillet 2007 ; qu'en outre l'usage du versement de cette prime avait été dénoncé. La sa Xithe, anciennement Ethix Expertise, prise en la personne de son liquidateur amiable, Mme [G] [W], demande à la cour : - à titre principal, de confirmer le jugement en ce qu'il a mis hors de cause la sa Ethix et M. [J] [R], - à titre subsidiaire, de confirmer le jugement en ce qu'il déboute Mme [E] [L] de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail et au titre de son préjudice moral, - de l'infirmer en ce qu'il lui accorde un rappel de prime pour les années 2006 et 2007, - de débouter Mme [L] de cette demande, - de débouter la sas Ethix de sa demande d'appel en garantie. Elle rappelle que le contrat de travail de Mme [L] a été transféré à compter du 1er avril 2007 à la sas Ethix et qu'en application des dispositions de l'article L. 1224-2 alinéa 1er du code du travail , ainsi que de celles de la convention de cession, l'ensemble des dettes de l'entreprise a été cédé ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat en raison de manquements imputables à son ancien employeur, il appartient au cessionnaire, dès lors que la prise d'acte est justifiée, d'en assumer les conséquences financières ; que Mme [L] ne forme aucune demande à son encontre. A titre subsidiaire, elle soutient que les demandes indemnitaires formées par Mme [L], au titre de l'attitude de l'employeur, ne sont pas fondées. Elle fait valoir que le harcèlement moral n'est pas établi en l'absence de faits précis et concordants ; que l'état de santé de la salariée n'est pas imputable à un quelconque agissement de l'employeur ; qu'elle ne démontre aucune violation de l'obligation de sécurité ; que la prise d'acte de Mme [L] produit les effets d'une démission, aucun manquement grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail n'étant caractérisé, les manquements allégués, à les supposer établis, étant au surplus très anciens. A titre subsidiaire, la sa Xithe demande que la sas Ethix soit déboutée de son appel en garantie formé à son encontre en cas d'éventuelle condamnation, en l'absence de clause de garantie de passif stipulée dans l'acte de cession. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats. MOTIFS DE LA DECISION Attendu qu'à titre liminaire, la cour rappelle que l'arrêt du 19 janvier 2011 a été cassé pour violation de l'article 1134 du code civil en rejetant la demande de la salariée en paiement d'un rappel de prime exceptionnelle ; que la cassation du chef de la prime a entraîné par voie de conséquence la cassation sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi qui reprochaient à la cour d'appel d'avoir débouté Mme [L] de ses demandes de réparation de son préjudice moral du fait de l'attitude de l'employeur et au titre des indemnité de rupture par l'effet de la prise d'acte ; qu'en application des dispositions de l'article 625 du code de procédure civile la cassation entraîne l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; qu'ainsi Mme [L] ne peut tirer argument de cette cassation par voie de conséquence, pour soutenir que la cour de cassation aurait reconnu le bien fondé de ses demandes relatives au comportement de l'employeur et à sa prise d'acte ; que les parties étant replacées dans l'état où elles se trouvaient avant la décision cassée, il convient de statuer sur l'ensemble du litige dévolu à la cour de renvoi, à l'exception de la demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés exclue de la cassation ; Attendu que l'avenant au contrat de travail de Mme [L] du 31 mars 2006 prévoit que la rémunération de la salariée, à compter du 1er janvier 2006, est composée comme suit : - une partie mensuelle brute fixe de 7.200 euros, - les primes ordinaires ou exceptionnelles et autres éléments liés au statut de salarié d'Ethix, - ainsi que les primes spécifiques attribuées aux membres de la direction d'Ethix ; que la signature de cet avenant fait suite aux orientations de la direction en matière de politique salariale, diffusées par le responsable des ressources humaines, M. [Z] [C], le 24 février 2006, consistant, en une rémunération variable individuelle, composée d'une prime versée en juillet 2006 adossée sur des objectifs individuels 'simples', et d'une rémunération variable collective ; Attendu que la sas Ethix conteste le jugement en ce qu'il a alloué à Mme [L] au titre de la prime 2006 la somme de 5.400 euros au motif que la politique salariale 2006 prévoyait certes le versement d'une prime à mi-année pour la période du 1er janvier au 30 juin, éventuellement complétée par une prime de fin d'année, mais que les membres du CODIR n'ont cependant jamais été clairs sur les modalités d'attribution et sur le quantum de la prime exceptionnelle de fin d'année 2006 qui, de toute évidence, était discrétionnaire ; que la note sur la politique salariale de février 2006 l'avait conditionnée au bon développement quantitatif et qualitatif de l'entreprise ; que par un courriel du 17 janvier 2007, M. [R] s'est opposé au versement aux membres du CODIR de la prime exceptionnelle en raison de la dégradation de la qualité du fonctionnement collectif au cours de l'année 2006 ; qu'en outre, les membres du Codir s'étaient déjà octroyés des augmentations substantielles de salaire, et Mme [L], en particulier, le droit de percevoir toutes les primes versées dans l'entreprise par le biais de l'avenant du 31 mars dont elle est à l'origine ; que toutefois, en application des dispositions de l'article 1134 du code civil, 'les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites' ; que l'avenant du 31 mars 2006 intègre dans la rémunération de Mme [L] les primes ordinaires ou exceptionnelles versées aux salariés d'Ethix ; que la validité de cet avenant n'est pas discutée ; qu'il résulte du courriel de M. [R] du 17 janvier 2007 que la prime annuelle totale annoncée aux salariés (juillet plus décembre) devait correspondre à 1,5 mois de salaire brut au titre de l'activité et de 0,5 mois au titre de la qualité du fonctionnement collectif ; qu'elle ne pouvait être supprimée à Mme [L] en invoquant ses fonctions au sein du CODIR, étant relevé que la prime spécifique à ses membres n'a pas été attribuée ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges, relevant que la prime 2006 avait été versée dans son intégralité aux salariés d'Ethix, ce qui ressort du procès verbal de la réunion des délégués du personnel de décembre 2006, ont condamné l'employeur au paiement de cette prime pour le montant de 5.400 euros, soit 50% de la somme de 10.800 euros perçue par Mme [L] en juillet ; qu'il convient de lui allouer la prime du mois de juillet 2007, au prorata de sa présence dans l'entreprise, en raison de la nature contractuelle de cette prime, qui rend inopérante la dénonciation par l'employeur de l'usage du versement de la prime exceptionnelle ; que confirmant le jugement, la sas Ethix sera condamnée à verser à Mme [L] la somme de 6.440 euros (7/12ème de 1,5 x 7.360,02 euros), outre intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation jusqu'au jour du paiement ; Attendu qu'après avoir sollicité de la juridiction prud'homale de constater la rupture de son contrat de travail au torts de l'employeur, demande dont elle a été déboutée par le jugement entrepris, Mme [E] [L] a pris acte de la rupture de ce contrat, par lettre recommandée du 29 mai 2009 ; Attendu qu'il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; Attendu qu'aux termes de la lettre de prise d'acte, adressée à M. [H], président de la sas Ethix, la salariée invoque : - le refus par M. [J] [R] du paiement de la prime collective de la fin de l'année 2006, position confirmée par la nouvelle direction jusqu'à la condamnation de l'employeur par jugement du 8 octobre 2008, - le fait que M. [R] ait rendu impossible tout développement du nouveau pôle d'activité de l'entreprise ('autres secteurs' que la banque) qui relevait de sa responsabilité selon les termes de l'avenant à son contrat de travail du 31 mars 2006, en ne lui donnant pas les moyens budgétaires et humains, l'obligeant à multiplier les tâches de production au détriment de la prospection, et en la dépouillant de ses prérogatives attachées à ses fonctions au sein du comité de direction, - des faits de harcèlement moral et de dénigrement systématique commis par M. [R], entre septembre 2006 et fin janvier 2007, ces agissements s'étant accentués quand, en tant que membre du comité de direction, elle avait voulu que la direction prenne au sérieux la plainte adressée par Mme [D] [A] à M. [V] (membre du CODIR, associé au capital de la société), qui évoquait des faits de harcèlement sexuel, puis de harcèlement moral visant la personne de M. [R], et de manipulations 'ignobles' de ce dernier qui avait, de manière excessive depuis quelques mois, alourdi sa charge de travail afin d'obtenir des résultats rendant plus attirante l'entreprise que M. [H] devait racheter, agissements qui l'avaient détruite, l'obligeant, le 6 février 2007, à un arrêt-maladie, - le fait qu'au moment de la reprise de l'activité par la sas Ethix, début avril 2007, et alors qu'elle n'aspirait qu'à reprendre, le plus vite possible, une fois sa santé rétablie, ses fonctions au sein de la société, et tout en prétendant 'de manière perfide' qu'il comptait sur elle comme numéro 2 de l'entreprise, il avait préféré poursuivre la politique de M. [R], en l'accusant d'avoir pris des congés indus, dans le cadre de la procédure de référé qu'elle a initiée en mars 2007 pour obtenir le paiement de la prime 2006, en multipliant les calomnies et injures dans les conclusions devant le conseil de prud'hommes et en la menaçant d'exercer des pressions auprès de la CPAM pour obtenir qu'elle procède à des contrôles médicaux visant à suspendre le versement des indemnités journalières, comportement qui a eu pour effet d'aggraver son état de santé et qui l'ont convaincue que l'entreprise ne souhaitait pas son retour ; Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel; que selon l'article L. 1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; Attendu que l'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Attendu que, pour étayer ses affirmations, Mme [L] produit notamment : - le courrier adressé le 24 avril 2007 à l'Inspection du travail, retraçant l'historique de son arrivée au sein de la société Ethix en avril 2005, venant de la société Syndex, comme les fondateurs de la société et M. [J] [R], l'inquiétude des salariés qui ne faisaient plus confiance à la direction alors que le pronostic vital de l'entreprise était remis sans cesse en question, la situation de Mme [D] [A], jeune consultante qui se disait victime de harcèlement et avait tenté de porter atteinte à ses jours sur son lieu de travail, plainte dont elle soutenait qu'elle devait conduire à consulter la médecine du travail et un avocat alors que les autres membres du CODIR et M. [J] [R], directement mis en cause, estimaient suffisant d'engager un dialogue avec la salariée, sa remise en cause dans son savoir faire de responsable de missions délicates, surchargée de travail du fait des décisions de [J] [R], puis sa 'mise en responsabilité de développement' sans moyens et sans aucun retour sur les succès réalisés, situation génératrice d'une 'tension extrême' et 'intenable' lorsque [J] [R] y ajouta une sanction incroyable et injustifiée (pas de prime) puis l'annonce du retrait de ses responsabilités, sans s'entretenir préalablement avec elle ; - un courriel que lui a adressé le 24 mai 2007 le contrôleur de travail, dont les termes sont les suivants : 'Suite à votre plainte pour harcèlement moral à l'encontre de M. [J] [R], j'ai effectué une enquête au sein de l'entreprise Ethix. A ce jour cette enquête, si elle n'est pas tout à fait close, ne me permet pas de mettre en évidence des faits tangibles de harcèlement susceptibles d'être portés à la connaissance du Procureur de la République. Il ne fait aucun doute que de gros dysfonctionnements et des choix douteux en matière de management peuvent être reprochés à l'entreprise. Cela a pu vous causer des préjudices pour lesquels vous pouvez demander réclamation auprès de conseil des prud'hommes. Mais le délit spécifique de harcèlement n'est pas établi. Il me semble que la nouvelle équipe dirigeante d'Ethix est disposée à vous rendre justice, c'est en tout cas ce que j'ai cru comprendre de mon entretien avec M. [H] (...)' ; - un courrier adressé à la société, le 12 juin 2007, par les deux contrôleurs du travail qui ont enquêté dans l'entreprise, qui indiquent : 'Suite à deux plaintes pour harcèlement moral émanant de deux de vos salariés et à notre enquête au sein de votre Société, nous vous prions de noter les observations suivantes : Après avoir entendu la totalité des salariés de l'entreprise, nous avons constaté un certain nombre d'éléments faisant apparaître un état de souffrance psychologique grave chez le personnel d'Ethix. Même si le délit de 'harcèlement moral' proprement dit n'a pu être mis en évidence de façon claire, il n'en reste pas moins que les modes de management du personnel et d'organisation du travail, associés à l'incertitude entourant la cession de l'entreprise ont pu faire naître, chez certains salariés, un sentiment d'anxiété, de stress, voire d'injustice propre à les déstabiliser. La tentative de suicide de Mademoiselle [A] a contribué à accroître le malaise. Certains faits, notamment la concernant, pourraient soulever la question d'une éventuelle discrimination fondée sur le sexe. Il ne nous appartient pas de porter un jugement sur la manière dont la Société est gérée, nous nous réservons, en revanche si les problèmes persistent, la possibilité de saisir le Procureur de la République sur la base de l'article 40 du Code de Procédure Pénale pour mise en danger de la vie d'autrui dans la mesure où aucune disposition ne serait prise pour rétablir un climat serein parmi le personnel. Par courrier du 22 mars 2007, nous avons demandé à l'ancienne Direction ce qu'elle comptait faire pour garantir la santé et l'intégrité physique et psychologique des salariés. Nous lui avons également demandé pourquoi le recours à un consultant extérieur avait été remis à plus tard. Lors d'un entretien en date du 22 mai 2007, vous nous avez fait part de votre refus de faire appel au consultant pressenti. Or les attentes très fortes du personnel d'un Audit extérieur et la possibilité de recourir à différents Cabinets, y compris aux professionnels agréés par le Ministère du Travail auxquels peuvent recourir les C.H.S.C.T. dans le cadre de l'article L. 236-9 du Code du Travail, nous amènent à regretter cette décision. Quoi qu'il en soit, vous voudrez bien : - nous informer des dispositions que vous comptez prendre, - nous faire parvenir le document unique d'évaluation des risques évoqués lors de notre entretien, - fixer les règles d'organisation de manière informelle et objective, par note de service et non plus par Mails individuels, en particulier en ce qui concerne le travail à domicile et les critères d'attribution des accessoires de rémunération (primes...) - rappeler à Monsieur [R] les limites de son autorité et l'inviter à se maintenir dans le cadre déterminé par ses nouvelles fonctions.' ; - un certificat de son médecin traitant qui, le 30 juin 2008, a précisé qu'elle présentait 'depuis 2006 des troubles anxiodépressifs constants ayant nécessité dans un premier temps un avis cardiologique (troubles du rythme cardiaque et essoufflement croissant) puis des troubles majorés franchement dépressifs dans le contexte d'un conflit de travail(...) Son état de santé a justifié un arrêt depuis le 6/02/2007 et en soin conjoint avec un médecin psychiatre qui gère le traitement' ; - un certificat médical du docteur [T], mandaté par l'employeur qui, le 13 novembre 2008, a confirmé que 'le patient est en arrêt justifié' dont 'une prolongation est à envisager' dans la mesure où il présente un 'état dépressif réactionnel lié au contexte conflictuel professionnel' ; - un certificat médical du docteur [N], assistante au centre médico-psychologique à [Localité 1], du 26 mars 2009, qui indique la suivre régulièrement en consultation depuis le 2 janvier 2007, et qu''elle présente un trouble anxio-dépressif secondaire à un important conflit professionnel ayant débuté en mars 2007 pour lequel elle est en cours de procédure juridique.' ; Attendu que si la dégradation de l'état de santé de Mme [L] est avérée depuis le mois de février 2007, l'enquête menée par l'Inspection du Travail n'a pas révélé de faits relevant de la qualification de harcèlement moral ; que les 'calomnies et tortures' qu'elle impute à M. [R] ne reposent pas sur des faits précis ; qu'elle ne peut faire grief à la sas Ethix et à son dirigeant, M. [H], qu'elle a au demeurant accueilli avec enthousiasme à l'annonce de sa reprise fin 2006, et avec lequel elle n'a finalement pas travaillé, en congé maladie lors de la prise d'effet de la cession de l'activité en avril 2007, de s'être défendu dans le cadre des instances judiciaires qu'elle a initiées à son encontre ; que s'agissant des 'dysfonctionnements' et les 'choix douteux en matière de management' relevés par les contrôleurs du travail, il convient de relever que Mme [L], en sa qualité de membre du CODIR, participait au management de l'entreprise, se considérant d'ailleurs comme employeur, 'engageant sa responsabilité humaine et pénale' face à la situation de Mme [A], dans son courrier adressé à l'Inspection du travail le 24 avril 2007 ; que le délégué du personnel, M. [P], atteste que '(...) Si les relations humaines n'ont pas toujours été très simples et tranquilles au sein d'Ethix jusqu'à fin 2005, une dégradation sensible s'est produite à partir de la mise en oeuvre du comité de direction dont la constitution a été initiée en janvier 2006...de nombreuses critiques portant sur les modalités de fonctionnement du comité de direction ont été exprimées' ; que les décisions managériales dont Mme [L] pouvaient être considérées comme victime, relevées par le contrôleur du travail dans son courriel du 24 mai 2007, étaient donc le refus de lui régler ses primes, faits qui ne caractérisent pas le harcèlement dont elle se prévaut ; Attendu qu'aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ; que les faits invoqués par Mme [L] au soutien de sa demande tendant à voir engager la responsabilité de l'employeur sur ce fondement sont les faits de harcèlement moral dont il vient d'être retenu qu'ils ne sont pas établis ; qu'elle sera en conséquence déboutée de sa demande de réparation du préjudice moral consécutif à un harcèlement et un manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité de résultat ; Attendu que Mme [L], au soutien de sa demande de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail invoque encore les atteintes à ses fonctions contractuelles commises par l'employeur ; que l'avenant du 31 mars 2006 prévoyait qu'elle devait prendre en charge la responsabilité d'un des pôles d'activités de l'entreprise, le pôle 'autres secteurs' que les secteurs Banques et Finances, résultant du projet de nouvelle organisation de l'entreprise, ayant vocation 'à se dédoubler au fur et à mesure du développement des divers secteurs qui le composent', ainsi que cela ressort du compte rendu de la réunion du 5 janvier 2006; que pour démontrer que l'employeur aurait empêché le développement de ce pôle, elle produit aux débats un courrriel du 13 novembre 2006 demandant l'organisation d'une réunion sur le développement pour 'faire le point des 'touches' et des acquis' et 'les forces en présence', ainsi qu'un courriel du 28 juin 2006 se terminant par 'il faudra peut-être envisager de recruter un senior' ; que ces éléments sont insuffisants pour caractériser le manque de moyens en financement et en personnel pour réaliser la mission dont elle avait la charge ; que par ailleurs les pièces produites aux débats attestent de l'autonomie de Mme [L] dans l'organisation de son travail ; que notamment elle indique dans le courriel précité du 28 juin 2006 'Au deuxième semestre, je prendrai au moins une semaine de congé par mois, c'est décidé' ; que la surcharge de travail dont elle se plaint ne peut donc être imputée au management de la société, dont elle était au demeurant partie prenante en qualité de membre du CODIR ; qu'ainsi elle constituait elle-même ses équipes de travail, et était assistée de plusieurs consultants ; qu'elle n'établit pas que M. [R] lui aurait retiré un consultant sur la mission Atoukolo alors qu'elle avait signé elle-même la lettre de mission, à la demande de celui-ci ; qu'elle soutient qu'elle aurait été démise de ses fonctions d'adjointe à la direction au motif qu'à compter du moment où M. [R] a annoncé qu'il allait céder l'activité (octobre 2006), il aurait cessé de convoquer le comité de direction et invoque le courriel adressé par l'ancien président le 23 janvier 2007 dont les termes sont les suivants :'C'est à [Z] et lui seul de réaliser le planning et les prévisions d'activité. Il appartient à [E] et [F] d'indiquer à [Z] les données en temps qu'il leur a demandé pour réaliser le planning dans le cadre de leurs pôles respectifs et cela seulement. Il faut éviter les doublons.' ; que le fait de rappeler que seul le DRH, [Z] [C], avait la charge de réaliser les plannings et les prévisions d'activité, mais qu'il appartenait à Mme [L] de lui fournir les données du pôle dont elle avait la responsabilité, n'ôte rien à ses prérogatives ; qu'en outre par courriel du 30 janvier 2007, M. [R] a seulement précisé qu'il appartiendrait au cessionnaire de déterminer les formes de la direction d'Ethix, ce qui n'était pas non plus attentatoire aux fonctions de Mme [L] qui, au demeurant, par mail en réponse s'était dite 'urgemment preneuse d'une mise en commun des prévisions d'activité en vue de la formulation de nos lignes d'action (commerciale, activité) et de nos besoins éventuels en recrutement' ; qu'enfin, le fait pour M. [R], qui allait céder la société, de faire observer qu'il appartiendrait à son successeur de se prononcer sur l'avenir, n'est pas non plus attentatoire, alors que M. [H], dans les courriels produits aux débats, avait conforté Mme [L] dans sa position avant même l'acquisition du fonds, ainsi que l'attestent M. [P], délégué du personnel : 'Fin 2006, dans l'organisation qu'il présente aux salariés d'Ethix, Monsieur [O] [H] donne une importance particulière à Madame [E] [L] qui devient son adjointe dans la direction du cabinet', et M. [C], DRH : '(...) Au mois de décembre 2006, juste avant les congés de fin d'année, Monsieur [O] [H] a été présenté à l'ensemble du personnel d'ETHIX pour présenter son projet d'entreprise. Au cours de cette réunion à laquelle j'assistais en présence de Madame [E] [L], Monsieur [O] [H] a indiqué à l'ensemble du personnel qu'il appréciait co-diriger une entreprise avec une femme comme c'est le cas dans son autre cabinet d'expertise comptable. Il a ajouté qu'il considérait comme une chance la présence de Madame [E] [L] à ses côtés et a annoncé à tous qu'il souhaitait qu'elle soit son bras droit pour l'accompagner dans le développement du cabinet ETHIX' ; Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que seul le grief imputable à l'employeur, soit le non versement de partie de la prime exceptionnelle de 2006 et de 2007, au demeurant versée en exécution du jugement du 8 octobre 2008 et antérieurement à la lettre de prise d'acte par la salariée, est caractérisé ; que la gravité de ce manquement qui avait été régularisé au moment de la prise d'acte est insuffisante pour justifier la rupture de son contrat de travail aux torts de la sas Ethix ; que dès lors la prise d'acte produit les effets d'une démission, et Mme [E] sera déboutée de l'ensemble de ses demandes fondées sur un licenciement ; que l'appel en garantie formé par la sas Ethix à l'encontre de la Xithe anciennement Ethix Entreprise est donc sans objet ; Attendu qu'au soutien de sa demande relative au déblocage de son compte épargne temps, Mme [L] indique qu'elle bénéficiait de 10 jours à la fin de l'année 2005 et de 10 jours à la fin de l'année 2006, soit un mois compte tenu des jours ouvrés de congés ; que l'employeur fait valoir qu'il lui a été réglé à ce titre la somme de 1.528,59 euros correspondant au solde de ce compte, représentant 4,5 jours ; qu'il résulte d'un courriel de M. [C] du 7 février 2007 : 'Selon les informations à ma disposition, tu avais un solde de congés non utilisés à fin 2006 de 23 jours. En vertu de notre accord sur le temps de travail tu as la possibilité de mettre tout ou partie de ces jours sur ton compte épargne temps dans la limite de 10 jours, ou de les prendre avant la fin du mois de février 2007. J'ai bien noté ta prise de congés en janvier pour 12 jours et ton intention de prise de congés en février pour 11 jours, le tout à imputer sur les soldes 2006 et sans alimenter ton compte épargne temps. Cependant, si pour une raison ou une autre, notamment en cas de force majeure pour cause de mission ou d'absence hors congés (par exemple maladie) il faudra reconsidérer la répartition de ces jours entre imputation 2006 et épargne temps. Au cas où à fin février, certains jours du solde 2006 ne seraient pas utilisés, ils seraient mis d'office sur ton compte épargne temps dans la limite de 10 jours' ; que le solde de congés au titre de l'année 2005 n'est justifié par aucune pièce produite aux débats ; qu'elle ne peut dans ces conditions prétendre qu'à un solde de 10 jours - 4,5 jours réglés dans le cadre du solde de tout compte, soit 5,5 jours, représentant la somme de 1.868,24 euros, outre intérêts au taux légal à compter de l'audience du 24 novembre 2010, date où la demande nouvelle de ce chef a été soutenue devant la cour d'appel dont l'arrêt du 19 janvier 2011 a été censuré ; Attendu que la sas Ethix réclame le paiement de la somme de 22.080,06 euros à titre de dommages et intérêts, soit l'équivalent de 3 mois de salaires, au titre du préavis non effectué ; que Mme [L] ne justifie pas avoir été en arrêt maladie postérieurement au 1er juin 2009 ; qu'aux termes de l'article L. 1237-1 du code du travail, en cas de démission, l'existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail, ou des usages pratiqués dans la profession ; que la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptable prévoit que la durée du délai-congé réciproque est de 3 mois pour les cadres ; qu'elle indique aux termes de ses écritures que sa rémunération mensuelle fixe brute s'élevait à 7.360,02 euros ; que dès lors la somme réclamée par l'employeur en réparation de l'inexécution du délai congé est justifiée tant en son principe qu'en son montant ; Attendu que l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS La cour Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la sas Ethix à verser à Mme [E] [L] les sommes de 5.400 euros au titre de la prime 2006 et 6.440 euros au titre de la prime 2007; Y ajoutant Condamne la sas Ethix à verser à Mme [E] [L] la somme de 1.868,24 euros au titre du solde de son compte épargne temps ; Dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée du 29 mai 2009 produit les effets d'une démission ; Déboute en conséquence Mme [E] [L] de toutes ses autres demandes ; Dit que l'appel en garantie formé par la sas Ethix à l'encontre de la sa Xithe anciennement Ethix Expertise est sans objet ; Condamne Mme [E] [L] à verser à la sa Ethix la somme de 22.080,06 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du préavis ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT