Cour d'appel, 13 avril 2011. 10/02534

RG N° 10/02534 N° Minute : Notifié le : Grosse délivrée le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE [Localité 6] CHAMBRE SOCIALE ARRET DU MERCREDI 13 AVRIL 2011 Appel d'une décision (N° RG F09/00238) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de [Localité 6] en date du 10 mai 2010 suivant déclaration d'appel du 03 juin 2010 APPELANTE : La Société ACTION, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Monsieur [W] [C], directeur assisté de Me Florence BAILE (avocat au barreau de LYON) INTIMEE : Madame [Y] [E] [Adresse 2] [Localité 3] Comparante et assistée de Me Alain FESSLER (avocat au barreau de [Localité 6]) COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Madame Dominique JACOB, Conseiller faisant fonction de Président, Madame Hélène COMBES, Conseiller, Monsieur Bernard VIGNY, Conseiller, Assistés lors des débats de Melle Sophie ROCHARD, Greffier. DEBATS : A l'audience publique du 23 mars 2011, Madame Dominique JACOB, Conseiller faisant fonction de Président chargée du rapport, en présence de Madame Hélène COMBES, Conseiller, assistées de Melle Sophie ROCHARD, Greffier, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoirie(s), conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 13 avril 2011, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 13 avril 2011. RG n°10 2534 DJ EXPOSE DU LITIGE [Y] [E] a été embauchée le 1er février 1986 par la société ELVIS. Son contrat a été transféré le 1er décembre 1999, en application de l'article L 1224-1 du code du travail, à la SAS ACTION qui exerce une activité de location de véhicules courte et moyenne durée et applique la convention collective nationale des services de l'automobile. Un contrat de travail a été établi le 1er décembre 1999 en qualité d'attachée commerciale, statut cadre. Un avenant du même jour a fixé la durée du travail à 135,20 heures par mois, réparties du lundi au vendredi, dans le cadre d'un congé parental d'éducation. À l'issue de ce congé, un avenant du 1er octobre 2001 a pérennisé le temps partiel et a fixé les conditions de la rémunération de [Y] [E] : salaire fixe et partie variable (une prime de productivité et des commissions). À compter du mois de mars 2007, les bulletins de salaire de [Y] [E] ont été établis sur la base de 140,84 heures par mois. La SAS ACTION a rédigé un avenant en date du 1er février 2007, qu'elle a ultérieurement modifié et soumis le 3 septembre 2007 à [Y] [E] qui ne l'a pas signé. En janvier 2008 le salaire fixe de [Y] [E] est passé de 1.557,20 euros à 1.940,76 euros. Le 9 octobre 2008, la SAS ACTION, arguant d'une erreur du cabinet comptable, a demandé à [Y] [E] de rembourser l'augmentation de salaire dont elle bénéficiait depuis neuf mois (soit 3.452,05 euros). À partir du mois de novembre 2008, l'employeur lui a versé son ancien salaire (1.557,20 euros). [Y] [E] a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 29 octobre 2008. Le 26 janvier 2009, le Dr [P] du service de Médecine et Santé au Travail du CHU de [Localité 6] a diagnostiqué 'un état de psycho traumatisme typique d'origine professionnelle'. Le 29 janvier 2009, [Y] [E] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Grenoble d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat. Dans le cadre de la visite médicale de reprise, le 5 février 2009, le médecin du travail a déclaré [Y] [E] 'inapte au poste de cadre commercial. Inaptitude prononcée suite à une seule visite pour situation de mise en danger immédiate pour la santé de l'intéressée'. [Y] [E] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 12 mars 2009. Par jugement du 10 mai 2010, le Conseil statuant en formation de départage a prononcé la résiliation judiciaire du contrat à effet du 12 mars 2009, a condamné la SAS ACTION à payer à [Y] [E] les sommes de 70.000 euros à titre de dommages et intérêts et 1.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et a ordonné le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à [Y] [E] dans la limite de six mois. La SAS ACTION, à qui le jugement a été notifié le 11 mai 2010, a interjeté appel le 3 juin 2010. Elle sollicite l'infirmation du jugement. Elle demande à la cour de dire que le licenciement de [Y] [E] repose sur des motifs réels et sérieux et de débouter [Y] [E] de l'ensemble de ses demandes. Elle expose qu'il n'existe aucun motif de résiliation du contrat en ce que : 1) l'augmentation appliquée au salaire fixe de [Y] [E] de janvier 2008 à octobre 2008 provient d'une erreur d'interprétation de la convention collective par le cabinet comptable, erreur dont elle s'est aperçue en octobre 2008, - la rémunération globale de [Y] [E] était supérieure au salaire minimum conventionnel, - [Y] [E] ne peut prétendre à une augmentation au motif que son salaire fixe n'aurait jamais été augmenté, 2) la réglementation sur le temps partiel a été respectée, - l'augmentation d'horaire (de 5,64 heures par mois) à compter de mars 2007 n'excédait pas la limite légale de 10 % du temps partiel, - la répartition des horaires (un samedi matin au lieu du jeudi, une semaine sur trois) avait été acceptée par [Y] [E] et ne lui a pas été imposée, même si aucun avenant n'a été signé. En ce qui concerne la rupture du contrat, la SAS ACTION conteste l'existence d'un harcèlement moral et fait remarquer qu'elle a adopté la même attitude à l'égard de [Y] [E] que des deux autres salariés également concernés par l'erreur du cabinet comptable. [Y] [E], intimée, demande à la cour de confirmer le jugement et, y ajoutant, de condamner la SAS ACTION à lui payer : - 1.150,68 euros de rappel de salaire pour les mois de novembre, décembre 2008 et janvier 2009, - 115,06 euros de congés payés afférents, - 3.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Elle expose que : - l'augmentation dont elle a bénéficié ne résulte pas d'une erreur et était justifiée au regard tant des exigences posées par la convention collective que de son expérience et ses bons résultats, - le non paiement d'une partie de son salaire à compter de novembre 2008 est un motif de résiliation du contrat aux torts de l'employeur, - la modification de la répartition des heures de travail n'a fait l'objet d'aucune notification dans le délai de prévenance ni d'aucun avenant. Subsidiairement, elle demande à la cour de constater que l'inaptitude qui a motivé le licenciement est d'ordre professionnel. Elle invoque le manque de considération de la part de l'employeur, la proposition d'avenants qui comportaient des modifications importantes à son contrat (modification de la clause de non concurrence, ajout d'une clause de mobilité, augmentation du temps de travail) et des tentatives de mise à l'écart (changement d'opérateur téléphonique sans l'avertir). Pour caractériser l'importance de son préjudice, elle fait valoir sa longue ancienneté (23 ans) dans l'entreprise et l'impact, sur sa santé, de l'attitude de l'employeur. MOTIFS DE LA DÉCISION Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, la Cour se réfère à la décision attaquée et aux écritures déposées et soutenues oralement et sans modification à l'audience. Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, il y a lieu de rechercher si la demande de résiliation était justifiée. Dans l'affirmative, la date de la rupture du contrat de travail est fixée à la date d'envoi de la lettre de licenciement. Les griefs formés par [Y] [E] portent sur l'irrespect par l'employeur de ses engagements contractuels, notamment au regard de la modification de la répartition des heures de travail et du non paiement d'une partie de son salaire. Depuis le mois de janvier 2000 [Y] [E] travaillait à temps partiel à raison de 135,20 heures par mois, conformément à l'avenant signé le 1er décembre 1999. À compter du mois de mars 2007, ses bulletins de salaire ont tous été établis sur la base de 140,84 heures. La SAS ACTION soutient que bien qu'elle n'était pas tenue de procéder par voie d'avenant, dès lors que l'augmentation du volume horaire était inférieure à la limite autorisée de 10 % de l'horaire de base, elle a soumis à [Y] [E] un avenant de modification que celle-ci n'a pas accepté. Or il s'avère que l'avenant du 1er février 2007 ' dont l'objectif est 'd'actualiser le contrat à durée indéterminée initial conclu le 1er décembre 1999" ' ne prévoit pas d'augmentation du temps de travail : il rappelle le temps partiel convenu par avenant du 1er décembre 1999 et pérennisé à 135,20 heures par mois, tout en modifiant la répartition horaire sur les jours de la semaine. En revanche il modifie le secteur géographique et le lieu de travail de la salariée ' ce que celle-ci ne remet pas en cause ' et, contrairement à ce que soutient l'employeur, il instaure une clause de mobilité sur la région Rhône Alpes qui n'existait pas dans le contrat initial et il modifie la durée de l'obligation de non concurrence, qu'il porte de une à deux années, tout en prévoyant une contrepartie financière qui ne figurait pas dans le contrat initial. Dans un second avenant, qui porte la même date du 1er février 2007 mais que les parties reconnaissent être du 3 septembre 2007, le volume horaire est porté à 140,84 heures par mois avec une nouvelle répartition sur les jours de la semaine, du lundi au vendredi. Il n'est toutefois pas mentionné qu'un samedi sur trois sera travaillé, alors même que, dans un courrier adressé le 20 octobre 2008 à l'employeur, la salariée rappelle qu'elle a accepté de travailler un samedi sur trois depuis début 2007, ce que l'employeur reconnaît, dans sa réponse du 29 octobre 2009. Par conséquent non seulement la SAS ACTION a modifié les horaires de travail de la salariée sans respecter le délai contractuel de prévenance de sept jours, alors qu'il n'est pas démontré ni même invoqué de situation d'urgence, mais elle a tenté, tout au long de l'année 2007, de lui imposer des modifications substantielles à son contrat. Par ailleurs, alors que depuis le mois de janvier 2008, [Y] [E] avait bénéficié d'une augmentation de son salaire fixe, de 386,56 euros bruts, le 9 octobre 2008 la société a invoqué une erreur et a réclamé le remboursement du trop perçu. La salariée a répondu, par courrier du 20 octobre 2008, qu'elle ne pouvait accepter cette demande, ajoutant : 'J'avais eu le sentiment que mes compétences et mon investissement pour l'entreprise étaient enfin reconnus'. Elle rappelait : 'depuis plus de 22 ans, c'est la seule augmentation dont j'ai bénéficié. J'estimais aussi que c'était une manière de récompenser ma bonne volonté puisque j'ai accepté de venir travailler un samedi sur trois depuis début 2007". Au terme de l'article 4.05 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, la rémunération mensuelle doit être au moins égale, pour un mois complet de travail, au minimum mensuel garanti, tel que défini par l'article 1.16 a. Cet article, dans sa rédaction en vigueur en 2008 (avenant n° 49 du 13 février 2007 étendu), prévoit que 'pour les salariés à temps partiel, la rémunération mensuelle doit être au moins égale à la valeur horaire du salaire minimum multipliée par le nombre d'heures effectuées au cours du mois considéré'. Il précise que 'pour vérifier si le salarié perçoit bien un salaire au moins égal au minimum, il conviendra d'exclure seulement : - les majorations pour heures supplémentaires et travaux exceptionnels ; - les indemnités de déplacement professionnel visées à l'article 1.09 ter ; - les primes de formation-qualification visées à l'article 2.05 ; - les primes d'assiduité ; - les primes d'habillage visées à l'article 1.09 a ; - les primes de panier ; - les libéralités et autres gratifications bénévoles ; - les sommes versées au titre de l'intéressement et de la participation ; - les indemnités ayant un caractère de remboursement de frais. Lorsque le salaire varie en raison du versement d'éléments de rémunération autres que ceux énumérés ci-dessus, la vérification du minimum garanti s'effectue sur le mois à rémunérer et les 5 mois intégralement payés qui précèdent ; la rémunération moyenne de ces 6 mois doit être au moins égale au minimum garanti en vigueur du mois considéré'. Ainsi les commissions contractuelles prévues à l'avenant du 1er octobre 2001signé par [Y] [E] et qui figurent sur ses bulletins de salaire, sont des éléments de salaire qui doivent être pris en compte dans l'appréciation du salaire minimum conventionnel. Les bulletins de salaire font apparaître chaque mois un montant de commissions dont le montant varie entre 1.058 euros en février 2007 et 2.535 euros en août 2007, portant ainsi la rémunération brute de [Y] [E], pour 135,20 heures en février 2007, à 2.552,84 euros et pour 140,84 heures en août 2007, à 4.092,20 euros. Le minimum conventionnel applicable à compter du 1er mai 2007 pour la catégorie cadre niveau I, A, B ou C, est respectivement de 1.833 euros, 1.941 euros ou 2.049 euros pour un temps plein. La rémunération servie à [Y] [E] est donc supérieure au minimum conventionnel. L'augmentation de la partie fixe de son salaire, à compter du mois de janvier 2008, ne trouve pas de justification au regard des dispositions conventionnelles et il n'est pas justifié d'une volonté des parties de modifier la rémunération contractuellement définie. Cette augmentation relève donc bien d'une erreur du cabinet comptable dont l'employeur ne s'est aperçu que début octobre 2008. [Y] [E] soutient que, suite à l'annonce de devoir rembourser les augmentations de salaires, elle a présenté un état d'effondrement anxio-dépressif et a dû suivre un traitement psychotrope, comme cela est repris dans le compte rendu de consultation de pathologie professionnelle adressé le 26 janvier 2009 par le Dr [P] au Dr [R], médecin du travail. Les courriers échangés entre les parties à compter du mois d'octobre 2008 montrent que trois autres salariés se sont trouvés dans la même situation que [Y] [E] ([X] [V], [N] [B] et [U] [O]) ; que deux d'entre eux ont accepté le rétablissement de leur salaire à compter de novembre 2008 en contrepartie de l'abandon par l'employeur du remboursement du trop versé ; que M. [O] a quitté l'entreprise en cours d'année 2008 après avoir signé un solde de tout compte. En ce qui concerne [Y] [E], l'employeur l'a informée dans un premier temps qu'il rétablirait le salaire à son montant initial et régulariserait le trop versé selon un échéancier de 15 mois. Puis, la salariée n'ayant pas accepté cette décision, il lui a écrit le 29 octobre 2008 qu'il abandonnait le recouvrement du tiers de l'indu et qu'il lui proposait un étalement du solde sur 19 mois, ce que la salariée n'a pas accepté, préférant saisir la juridiction prud'homale de la question. Si l'erreur d'interprétation des dispositions conventionnelles n'est pas créatrice de droits et ne peut légitimer l'opposition de la salariée à la demande de répétition de l'indu, ni sa demande de rappel de salaire, en revanche le fait pour l'employeur, qui est responsable de l'établissement des bulletins de salaire, d'avoir laissé perdurer une telle erreur pendant neuf mois, puis d'avoir proposé aux trois salariés concernés des solutions différentes, la proposition faite à [Y] [E] étant la plus défavorable, constitue un manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail. Les manquements allégués sont établis et sont suffisamment graves pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, à la date du licenciement pour inaptitude, soit le 12 mars 2009. La résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. [Y] [E] a été au chômage jusqu'au 7 février 2011, date à laquelle elle a signé un contrat unique d'insertion de neuf mois. L'indemnisation allouée par le Conseil de Prud'hommes doit être confirmée au regard de ces éléments, de l'ancienneté de la salariée, du montant de sa rémunération et de l'incidence sur sa santé. L'équité commande d'allouer à [Y] [E] la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, - Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, y ajoutant, - Déboute [Y] [E] de sa demande de rappel de salaire, - Condamne la SAS ACTION à payer à [Y] [E] la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - Ordonne la transmission d'une copie certifiée conforme du présent arrêt à Pôle Emploi RHÔNE ALPES Service Contentieux [Adresse 5], - Condamne la SAS ACTION aux dépens d'appel. Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile. Signé par Madame JACOB, Conseiller faisant fonction de Président, et par Mademoiselle ROCHARD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIERLE PRESIDENT