Cour de cassation, 22 octobre 2013. 12-22.991

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier et le second moyens, réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 25 avril 2012), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 7 avril 2009, pourvoi n° H 08-12. 642), que l'administration fiscale a notifié à M. X... un redressement de son impôt de solidarité sur la fortune (ISF) au titre de l'année 1999, afin d'intégrer dans son assiette les droits sociaux qu'il détenait dans les sociétés X... et Z... ; qu'après mise en recouvrement du rappel d'imposition correspondant et rejet de sa réclamation amiable, M. X... a saisi le tribunal de grande instance en faisant valoir qu'il s'agissait de biens professionnels exonérés de cette imposition ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de décharge du rappel d'imposition, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge appelé à vérifier le caractère normal, ou anormal, de la rémunération perçue par le titulaire de parts sociales, au titre d'un mandat social, doit au préalable établir, pour l'année considérée, le montant de cette rémunération qu'il tient pour acquise ; qu'au cas présent, la cour d'appel a finalement retenu que « les fonctions sociales de Lionel X... n'ont pas donné lieu à une rémunération normale », sur la base d'un examen du chiffre de 294 083 francs pour l'année 1998, mais après avoir constaté que ce même chiffre devait être ventilé entre le mandat social mais aussi le contrat de travail du contribuable, et après avoir également paru douter de « l'effectivité de la rémunération au titre du mandat social » au regard du traitement de la rémunération globale de M. X... pour le paiement de l'assurance-chômage ; qu'en statuant ainsi, sans donc préciser le chiffre exact qui devait être retenu, selon elle, comme contrepartie de la fonction exercée au 1er janvier de l'année d'imposition, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant sa décision de toute base légale au regard de l'article 885 O bis du code général des impôts ; 2°/ que la rémunération dont le caractère « normal » doit être apprécié, pour les besoins de l'application de l'article 885 O bis du code général des impôts, vise nécessairement toutes les composantes de la rémunération du contribuable dirigeant d'entreprise ; qu'en particulier, doit être inclus l'avantage en nature que constitue la souscription par l'entreprise d'une assurance de groupe couvrant la retraite complémentaire du dirigeant, puisque la cause de l'assurance de groupe est bien le mandat social, peu important que l'assiette de la cotisation d'assurance fasse référence à la rémunération globale du contribuable, incluant le salaire contrepartie de ses fonctions techniques ; qu'au cas présent, en refusant de considérer la souscription d'une assurance groupe au bénéfice de M. X... comme un complément de rémunération, au motif que les cotisations d'assurance seraient calculées sur la base de la totalité des rémunérations versées à l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 885 O bis du code général des impôts ; 3°/ que le caractère normalement élevé de la rémunération des fonctions de mandataire social d'un contribuable s'apprécie par référence aux mandataires sociaux d'entreprises de taille similaire, ayant une expérience comparable, et non par référence à la rémunération des fonctions techniques salariées, par nature différentes, exercées par des préposés au sein de l'entreprise considérée ; que la référence intrinsèque n'est pas pertinente, puisque, dans une entreprise donnée, les fonctions de dirigeant sont par définition uniques ; qu'au cas présent, en s'appuyant néanmoins, pour déclarer anormalement basse la rémunération perçue par M. X... au titre de son mandat social, sur des éléments de comparaison internes à l'entreprise, à l'exclusion de tout élément externe, la cour d'appel a violé l'article 885 O bis du code général des impôts ; 4°/ qu'à supposer qu'un rapprochement intrinsèque soit admis, il doit alors être effectué avec des rémunérations comparables, versées à des salariés ou mandataires de même responsabilités, compétences et expérience que le dirigeant social ; qu'au cas présent, en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, si les rémunérations versées aux salariés de l'entreprise ainsi qu'à un dirigeant fondateur de la société X..., proposées comme éléments de référence par l'administration fiscale et retenues par la cour d'appel, étaient comparables à celles versées à M. X... eu égard au profil des autres personnes considérées (responsabilités, expérience, ancienneté et compétences), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 885 O bis du code général des impôts ; 5°/ que l'appréciation du caractère anormalement bas de la rémunération du dirigeant doit être effectuée en tenant compte uniquement des rémunérations fixes, à l'exclusion des rémunérations variables non prises en compte dans le cas du mandat social, pour l'application de l'article 885 O bis du code général des impôts ; qu'ainsi, la rémunération variable du dirigeant au titre de l'année n considérée, nécessairement perçue l'année n + 1, ne devant pas être prise en compte dans la recherche de l'existence d'une rémunération normale, les comparaisons internes, à les supposer admissibles, ne doivent pas non plus prendre en compte la part variable des rémunérations comparées ; qu'au cas présent, en comparant pourtant la rémunération de M. Lionel X..., hors variable, à celle d'un directeur adjoint salarié variable compris, la cour d'appel a violé l'article 885 O bis du code général des impôts ; 6°/ que doivent seules être considérées comme anormales des rémunérations notablement insuffisantes compte tenu des caractéristiques de l'entreprise, et non celles dont il serait estimé qu'elles pourraient simplement être plus élevées ; qu'au cas présent, en considérant que M. X... ne remplirait pas les conditions de l'article 885 O bis au motif que ses fonctions sociales « n'ont pas donné lieu à une rémunération normale », mais sans caractériser le caractère manifestement et anormalement bas de la rémunération en cause, la cour d'appel a violé l'article 885 O bis du code général des impôts, tel qu'interprété par la doctrine administrative 7 S-3322 ; Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt constate que, postérieurement à sa nomination comme directeur général de la société X..., les bulletins de salaire de M. X... ne mentionnaient que sa seule fonction technique de secrétaire général de celle-ci et qu'il figurait toujours en qualité de salarié dans les déclarations annuelles de salaires et les déclarations fiscales de l'entreprise ; qu'il relève que son salaire annuel était inférieur, en 1998, à celui qu'avaient perçu l'autre directeur général, l'ensemble des technico-commerciaux ainsi qu'un adjoint de direction ; qu'il relève encore que l'assiette de la cotisation d'assurance groupe portait sur la totalité du salaire en sorte qu'elle ne pouvait être considérée comme un complément de rémunération du mandat social ; que l'arrêt retient que la nomination de M. X... à la fonction de directeur général n'avait entraîné aucune évolution significative de sa rémunération et que l'effectivité de celle de son mandat social, par le biais d'une ventilation du salaire initial, n'était pas démontrée ; que, sans être tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, la cour d'appel a pu déduire de celles-ci que les fonctions sociales de M. X... n'avaient pas donné lieu à une rémunération normale au sens de l'article 885 O bis du code général des impôts ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 3 000 euros au directeur général des finances publiques ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les parts des sociétés X... et Z... appartenant à Monsieur Lionel X... ne pouvaient être considérées comme des biens professionnels exonérés de l'impôt de solidarité sur la fortune, et d'avoir en conséquence débouté ce dernier de l'intégralité de ses demandes ; Aux motifs que « selon l'article 885 O bis du code général des impôts, les parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés sont également considérées comme des biens professionnels exonérés de l'impôt de solidarité sur la fortune si leur propriétaire est gérant d'une SARL, associé en nom d'une société de personnes ou président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions, à condition qu'il exerce effectivement cette fonction statutaire, laquelle doit donner lieu à une rémunération normale, représentant plus de la moitié des revenus à raison desquels l'intéressé est soumis à l'impôt sur le revenu, dans les catégories des traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices non commerciaux, revenus des gérants et associés ; qu'il est constant que Monsieur Lionel X..., qui occupait depuis mai 1990 le poste de secrétaire général de la SA X..., a été nommé Président du Directoire de la SA Z... et Directeur Général de la SA X... tout en poursuivant son contrat de travail ; que si les bulletins de salaire de Monsieur Lionel X... ont continué à mentionner que sa seule fonction technique de secrétaire général, celui-ci expose que le conseil de surveillance de la SA X... s'était réuni en novembre 1994 et avait décidé que la rémunération des Directeurs généraux devait être ventilée à concurrence de 60 % au titre du mandat social et 40 % au titre du contrat de travail et que ces pourcentages avaient été portés respectivement à 75 % et 25 % par délibération du 26 novembre 1997 ; que l'existence même de la seconde délibération, qui fait référence à celle de 1994, est suffisamment établie par la production de la retranscription du procès verbal qui fait foi de sa date et de son contenu, alors que la société n'avait pas l'obligation de publier ces documents et que le registre des délibérations était tenu conformément aux dispositions de l'article 109 du décret du 23 juillet 1967, applicable en l'espèce ; mais qu'alors qu'il est établi par les pièces produites par la Direction Générale des Finances Publiques que les bulletins de salaire de Monsieur Lionel X... ont continué à mentionner pendant 1a période considérée qu'il était rémunéré au titre de ses fonctions de secrétaire général, qu'il figurait toujours en qualité de salarié dans les déclarations annuelles de salaires et dans les déclarations fiscales de l'entreprise, il apparaît que sa nomination à la fonction de Directeur Général de la SA X... n'a entraîné aucune évolution significative de sa rémunération puisqu'au vu du tableau produit par l'administration fiscale, celle-ci était de 228 283 francs en 1994, 244 224 francs en 1995, 266 343 francs en 1996, 381 1 353 francs en 1997, 294 083 francs en 1998 et 314 093 francs en 1999 ; que le fait que la SA X... ait cessé de verser des cotisations au régime d'assurance chômage est inopérant pour établir l'effectivité de la rémunération au titre du mandat social dés lors que le maintien du contrat de travail générait en toute hypothèse une obligation de versement des cotisations au titre de l'activité salariée ; que la souscription d'une assurance groupe au nom de l'intéressé ne peut être considérée comme un complément de rémunération du seul fait de l'existence du mandat social alors que l'assiette de la cotisation porte sur la totalité du salaire ; que c'est avec pertinence et de manière justifiée que l'administration fiscale propose de comparer la rémunération de Monsieur X... avec celle de personnes exerçant des fonctions dirigeantes ou salariées au sein de l'entreprise ; qu'il résulte des pièces et des tableaux produits qu'alors que Monsieur Louis X... percevait en qualité de Président du directoire de la SA X... une rémunération annuelle de 1 952 000 francs, Monsieur Lionel X... percevait en 1998 un salaire annuel de 294 083 francs qui était inférieur à celui que percevaient l'ensemble des technicocommerciaux ainsi que Monsieur Gérard Y..., adjoint de direction salarié pour la société, lequel avait perçu pour l'année de référence un salaire annuel de 389 285 francs, dont il est indifférent qu'il ait été composé d'une partie variable ; qu'il est suffisamment établi par ces éléments que les fonctions sociales de Lionel X... n'ont pas donné lieu à une rémunération normale de sorte que faute pour ce dernier de remplir les conditions de l'article 885 O bis du code général des impôts, les participations qu'il détient dans les sociétés SA Z... et SA X... ne peuvent être considérées comme étant des biens professionnels exonérés de l'impôt de solidarité sur la fortune » (arrêt attaqué, p. 3 et 4) ; 1° Alors que le juge appelé à vérifier le caractère normal, ou anormal, de la rémunération perçue par le titulaire de parts sociales, au titre d'un mandat social, doit au préalable établir, pour l'année considérée, le montant de cette rémunération qu'il tient pour acquise ; qu'au cas présent, la cour d'appel a finalement retenu que « les fonctions sociales de Lionel X... n'ont pas donné lieu à une rémunération normale », sur la base d'un examen du chiffre de 294. 083 francs pour l'année 1998, mais après avoir constaté que ce même chiffre devait être ventilé entre le mandat social mais aussi le contrat de travail du contribuable, et après avoir également paru douter de « l'effectivité de la rémunération au titre du mandat social » au regard du traitement de la rémunération globale de M. X... pour le paiement de l'assurance-chômage ; qu'en statuant ainsi, sans donc préciser le chiffre exact qui devait être retenu, selon elle, comme contrepartie de la fonction exercée au 1er janvier de l'année d'imposition, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant sa décision de toute base légale au regard de l'article 885 O bis du code général des impôts ; 2° Alors subsidiairement que la rémunération dont le caractère « normal » doit être apprécié, pour les besoins de l'application de l'article 885 O bis du code général des impôts, vise nécessairement toutes les composantes de la rémunération du contribuable dirigeant d'entreprise ; qu'en particulier, doit être inclus l'avantage en nature que constitue la souscription par l'entreprise d'une assurance de groupe couvrant la retraite complémentaire du dirigeant, puisque la cause de l'assurance de groupe est bien le mandat social, peu important que l'assiette de la cotisation d'assurance fasse référence à la rémunération globale du contribuable, incluant le salaire contrepartie de ses fonctions techniques ; qu'au cas présent, en refusant de considérer la souscription d'une assurance groupe au bénéfice de M. X... comme un complément de rémunération, au motif que les cotisations d'assurance seraient calculées sur la base de la totalité des rémunérations versées à l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 885 O bis du code général des impôts. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les parts des sociétés X... et Z... appartenant à Monsieur Lionel X... ne pouvaient être considérés comme des biens professionnels exonérés de l'impôt de solidarité sur la fortune, et d'avoir en conséquence débouté ce dernier de l'intégralité de ses demandes ; Aux motifs que « selon l'article 885 O bis du code général des impôts, les parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés sont également considérées comme des biens professionnels exonérés de l'impôt de solidarité sur la fortune si leur propriétaire est gérant d'une SARL, associé en nom d'une société de personnes ou président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions, à condition qu'il exerce effectivement cette fonction statutaire, laquelle doit donner lieu à une rémunération normale, représentant plus de la moitié des revenus à raison desquels l'intéressé est soumis à l'impôt sur le revenu, dans les catégories des traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices non commerciaux, revenus des gérants et associés ; qu'il est constant que Monsieur Lionel X..., qui occupait depuis mai 1990 le poste de secrétaire général de la SA X..., a été nommé Président du Directoire de la SA Z... et Directeur Général de la SA X... tout en poursuivant son contrat de travail ; que si les bulletins de salaire de Monsieur Lionel X... ont continué à mentionner que sa seule fonction technique de secrétaire général, celui-ci expose que le conseil de surveillance de la SA X... s'était réuni en novembre 1994 et avait décidé que la rémunération des Directeurs généraux devait être ventilée à concurrence de 60 % au titre du mandat social et 40 % au titre du contrat de travail et que ces pourcentages avaient été portés respectivement à 75 % et 25 % par délibération du 26 novembre 1997 ; que l'existence même de la seconde délibération, qui fait référence à celle de 1994, est suffisamment établie par la production de la retranscription du procès verbal qui fait foi de sa date et de son contenu, alors que la société n'avait pas l'obligation de publier ces documents et que le registre des délibérations était tenu conformément aux dispositions de l'article 109 du décret du 23 juillet 1967, applicable en l'espèce ; mais qu'alors qu'il est établi par les pièces produites par la Direction Générale des Finances Publiques que les bulletins de salaire de Monsieur Lionel X... ont continué à mentionner pendant 1a période considérée qu'il était rémunéré au titre de ses fonctions de secrétaire général, qu'il figurait toujours en qualité de salarié dans les déclarations annuelles de salaires et dans les déclarations fiscales de l'entreprise, il apparaît que sa nomination à la fonction de Directeur Général de la SA X... n'a entraîné aucune évolution significative de sa rémunération puisqu'au vu du tableau produit par l'administration fiscale, celle-ci était de 228 283 francs en 1994, 244 224 francs en 1995, 266 343 francs en 1996, 381 1 353 francs en 1997, 294 083 francs en 1998 et 314 093 francs en 1999 ; que le fait que la SA X... ait cessé de verser des cotisations au régime d'assurance chômage est inopérant pour établir l'effectivité de la rémunération au titre du mandat social dés lors que le maintien du contrat de travail générait en toute hypothèse une obligation de versement des cotisations au titre de l'activité salariée ; que la souscription d'une assurance groupe au nom de l'intéressé ne peut être considérée comme un complément de rémunération du seul fait de l'existence du mandat social alors que l'assiette de la cotisation porte sur la totalité du salaire ; que c'est avec pertinence et de manière justifiée que l'administration fiscale propose de comparer la rémunération de Monsieur X... avec celle de personnes exerçant des fonctions dirigeantes ou salariées au sein de l'entreprise ; qu'il résulte des pièces et des tableaux produits qu'alors que Monsieur Louis X... percevait en qualité de Président du directoire de la SA X... une rémunération annuelle de 1 952 000 francs, Monsieur Lionel X... percevait en 1998 un salaire annuel de 294 083 francs qui était inférieur à celui que percevaient l'ensemble des technicocommerciaux ainsi que Monsieur Gérard Y..., adjoint de direction salarié pour la société, lequel avait perçu pour l'année de référence un salaire annuel de 389 285 francs, dont il est indifférent qu'il ait été composé d'une partie variable ; qu'il est suffisamment établi par ces éléments que les fonctions sociales de Lionel X... n'ont pas donné lieu à une rémunération normale de sorte que faute pour ce dernier de remplir les conditions de l'article 885 O bis du code général des impôts, les participations qu'il détient dans les sociétés SA Z... et SA X... ne peuvent être considérées comme étant des biens professionnels exonérés de l'impôt de solidarité sur la fortune » (arrêt attaqué, p. 3 et 4) ; 1° Alors que le caractère normalement élevé de la rémunération des fonctions de mandataire social d'un contribuable s'apprécie par référence aux mandataires sociaux d'entreprises de taille similaire, ayant une expérience comparable, et non par référence à la rémunération des fonctions techniques salariées, par nature différentes, exercées par des préposés au sein de l'entreprise considérée ; que la référence intrinsèque n'est pas pertinente, puisque, dans une entreprise donnée, les fonctions de dirigeant sont par définition uniques ; qu'au cas présent, en s'appuyant néanmoins, pour déclarer anormalement basse la rémunération perçue par Monsieur X... au titre de son mandat social, sur des éléments de comparaison internes à l'entreprise, à l'exclusion de tout élément externe, la cour d'appel a violé l'article 885 O bis du code général des impôts ; 2° Alors subsidiairement que, à supposer qu'un rapprochement intrinsèque soit admis, il doit alors être effectué avec des rémunérations comparables, versées à des salariés ou mandataires de même responsabilités, compétences et expérience que le dirigeant social ; qu'au cas présent, en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée (conclusions X..., p. 11, n° 42 à 47), si les rémunérations versées aux salariés de l'entreprise ainsi qu'à un dirigeant fondateur de la société X..., proposées comme éléments de référence par l'administration fiscale et retenues par la cour d'appel, étaient comparables à celles versées à M. X... eu égard au profil des autres personnes considérées (responsabilités, expérience, ancienneté et compétences), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 885 O bis du code général des impôts ; 3° Alors également subsidiairement que l'appréciation du caractère anormalement bas de la rémunération du dirigeant doit être effectuée en tenant compte uniquement des rémunérations fixes, à l'exclusion des rémunérations variables non prises en compte dans le cas du mandat social, pour l'application de l'article 885 O bis du code général des impôts ; qu'ainsi, la rémunération variable du dirigeant au titre de l'année n considérée, nécessairement perçue l'année n + 1, ne devant pas être prise en compte dans la recherche de l'existence d'une rémunération normale, les comparaisons internes, à les supposer admissibles, ne doivent pas non plus prendre en compte la part variable des rémunérations comparées ; qu'au cas présent, en comparant pourtant la rémunération de Monsieur Lionel X..., hors variable, à celle d'un directeur adjoint salarié variable compris, la cour d'appel a violé l'article 885 O bis du code général des impôts ; 4° Alors en tout état de cause que doivent seules être considérées comme anormales des rémunérations notablement insuffisantes compte tenu des caractéristiques de l'entreprise, et non celles dont il serait estimé qu'elles pourraient simplement être plus élevées ; qu'au cas présent, en considérant que M. X... ne remplirait pas les conditions de l'article 885 O bis au motif que ses fonctions sociales « n'ont pas donné lieu à une rémunération normale », mais sans caractériser le caractère manifestement et anormalement bas de la rémunération en cause, la cour d'appel a violé l'article 885 O bis du code général des impôts, tel qu'interprété par la doctrine administrative 7 S-3322.