Cour de cassation, 27 janvier 2021. 19-26.037

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 janvier 2021 Rejet non spécialement motivé Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10055 F Pourvois n° U 19-26.037 X 19-26.040 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 27 JANVIER 2021 I. La société Batisolaire 5, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° U 19-26.037 contre l'arrêt n°RG : 16/17494 rendu le 12 décembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-1), dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Electricité réseau distribution France (ERDF), [...] , défenderesse à la cassation. II. La société Voltafrance, a formé le pourvoi n° X 19-26.040 contre l'arrêt n°RG : 16/17499 rendu le 12 décembre 2019 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, anciennement dénommée Electricité réseau distribution France (ERDF), défenderesse à la cassation. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites de la SCP Lesourd, avocat des sociétés Batisolaire 5 et Voltafrance, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, après débats en l'audience publique du 1er décembre 2020 où étaient présents Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Jonction 1. En raison de leur connexité, il y a lieu de joindre les pourvois n° U19-26.037 et X 19-26.040. 2. Les moyens de cassation uniques annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit au pourvoi n° U 19-26.037 par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour la société Batisolaire 5. Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté la société Batisolaire 5 de ses demandes indemnitaires ; AUX MOTIFS QU' « il appartient à la société Batisolaire 5 de démontrer que, du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance, qui ne soit pas hypothétique, de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation ; que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; que la société Enedis soutient que l'arrêté du 12 janvier 2010 était illégal et que son application doit en tout état de cause être écarté car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) ; qu'en effet, les règles en matière d'aides d'Etat sont posées aux articles 107 à 109 qui (article 107), d'une part, définit les aides d'Etat, d'autre part, pose un principe d'incompatibilité des aides avec le marché intérieur ; que l'absence de respect de l'article 108 § 3 du TFUE entraîne l'illégalité de l'aide ; que le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 15 mai 2012, rappelle qu'une aide d'Etat au sens de l'article 107 § 1 suppose la réunion de quatre conditions : - qu'il y ait une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources de l'Etat, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence ; que les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, à l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout procédé constitutionnel ; qu'il s'en déduit que les moyens de la société Batisolaire 5 selon lesquels l'arrêté du 12 janvier 2010 a été validé par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 sont inopérants ; que le dispositif résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut bénéficier du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que l'article 23 réserve l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché ; que l'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'une aide d'Etat, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que ni l'arrêté du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 prévoyant au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ; que la CJUE, dans son ordonnance du 15 mars 2017, a relevé que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant de l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat ; que cette aide s'adressait uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que ce traitement avantageux et sélectif faussait donc la concurrence du fait des échanges transfrontaliers et était susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; qu'il est donc établi que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2006 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que la Commission européenne, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prises à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; qu'elle a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que la CJUE n'a pas rejeté la qualification d'aide d'Etat, mais a jugé que la première condition pour qualifier un dispositif d'aide d'Etat était remplie, invitant les juridictions nationales à vérifier si les trois autres conditions l'étaient ; qu'en l'espèce, ce dispositif s'applique à des bénéficiaires qui opèrent dans un système d'économie de marché, caractérisé par ses échanges frontaliers, en leur procurant un avantage qui garantit la rentabilité de leur investissement et favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque ; que ce dispositif est donc susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, accorde à ses bénéficiaires un avantage sélectif et fausse ou risque de fausser la concurrence sur le marché intérieur ; qu'il ne peut être soutenu que les pouvoirs de la commission en matière de récupération d'aide d'Etat soit soumis à une prescription de dix ans puisque aucun remboursement n'est sollicité, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif ; que l'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne ; que le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait retrouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; que cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; que du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne, la société Batisolaire 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité à bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire ; qu'étant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'Etat, elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3 ; qu'il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte ; qu'il ne peut être soutenu que la Commission aurait pû avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée ; que le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brute au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aide accordé aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux ; qu'il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, serait une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'Etat, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010 ; que les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible ; que si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'Etat avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle ; que le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs ; qu'il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité ; que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée ; que le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale » ; 1) ALORS QU'il résulte de l'article 4 de la Déclaration de 1789 que la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ; que la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre cette exigence constitutionnelle ; qu'en faisant primer le droit de l'Union, pour refuser toute indemnisation sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tandis que la préservation substantielle du fonctionnement concurrentiel du marché intérieur, qui n'en a subi aucun préjudice, ne saurait constituer un motif d'intérêt général suffisant en présence d'une simple absence de notification préalable d'un arrêté tarifaire susceptible d'être qualifié d'aide d'Etat, la cour d'appel a violé l'article 4 de la Déclaration de 1789, ensemble le principe de primauté, dans l'ordre interne, de la Constitution ; 2) ALORS QUE l'obligation de notification d'une aide d'Etat à la Commission européenne est une condition de la légalité externe de la décision réglementaire instituant cette aide ; que l'exception d'illégalité d'une décision administrative, soulevée au-delà du délai de recours contentieux en excès de pouvoir, est irrecevable lorsqu'elle prétend se fonder sur un vice de procédure de la décision incriminée ; qu'en accueillant l'exception d'illégalité des arrêtés tarifaires fondée sur un prétendu vice de procédure tiré de l'absence de notification préalable desdits arrêtés, dans le cadre d'un contentieux privé horizontal, opposant deux personnes de droit privé sur le terrain de la responsabilité civile extracontractuelle, selon les règles du droit national, auquel s'applique le principe de l'autonomie procédurale des Etats membres de l'Union européenne, contentieux pourtant distinct de celui administratif vertical de la récupération de l'aide qui opposerait l'Etat à une personne privée et est tributaire de l'obligation de récupération des aides illicites au regard des articles 107 et 108 TFUE, nonobstant toute règle procédurale interne contraire, sans avoir constaté que cette exception d'illégalité avait été soulevée avant l'expiration du délai de recours contentieux contre ces arrêtés qui dataient de 2006 et 2010, la cour d'appel a violé les principes régissant le contentieux des décisions administratives ; 3) ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société ERDF, les producteurs auraient eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours, comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui du 10 juillet 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la Commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en considérant comme inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours, la cour d'appel a violé l'ancien article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4) ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle résulterait de la lésion d'un droit dont l'exécution n'aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ; qu'en se fondant sur l'illégalité résultant d'une carence de l'Etat français, qui n'avait pas préalablement notifié à la Commission européenne la tarification réclamée, pour refuser d'indemniser le préjudice certain subi par l'exposante du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat audit tarif, la cour d'appel a violé l'ancien article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5) ALORS QUE l'appréciation de sélectivité de l'avantage, condition nécessaire à la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, nécessite de déterminer si une mesure nationale est de nature à favoriser « certaines entreprises ou certaines productions » par rapport à d'autres, qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable ; qu'en l'espèce, eu égard à l'objet de la législation en vigueur au sein de laquelle s'insérait la tarification en débat, l'appréciation de cette condition imposait de déterminer si l'aide discutée était sélective, d'abord, par rapport à la situation des entreprises ayant pour objet la production d'électricité et, ensuite, par rapport à celles produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables ; qu'ainsi, en se bornant à affirmer que, les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à la valeur du marché, ils accordaient un avantage discriminatoire aux seuls producteurs d'énergie photovoltaïque, sans procéder à une double comparaison avec les deux séries d'entreprises susmentionnées, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 TFUE ; 6) ALORS QU' il y a lieu de distinguer entre l'irrégularité formelle d'une aide pour défaut de notification à la Commission européenne et son incompatibilité, constatée par cette même Commission ; que seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en s'estimant tenue de rejeter une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 108, paragraphe 3, TFUE ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; 7) ALORS QUE l'exposante soutenait, dans ses dernières écritures (p. 63, § 7 et s.), que, le 21 décembre 2009, la Commission européenne avait validé sans réserve un « régime cadre d'aides en faveur de la protection de l'environnement », qui comprenait précisément toute une section dédiée aux aides à la production d'énergie produite à partir d'installations photovoltaïques et dont l'arrêté du 12 janvier 2010 n'était qu'une mesure d'application ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre d'un régime d'aide déclaré compatible avec le marché intérieur par la Commission, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8) ALORS QUE seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en rejetant une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, en ne se saisissant pas d'office de cet arrêté dont elle ne pouvait ignorer l'existence depuis 2014, la Commission n'avait pas nécessairement estimé qu'il était compatible avec le droit de l'Union, la cour d'appel a violé l'article 10 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil. Moyen produit au pourvoi n° X 19-26.040 par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour la société Voltafrance. Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté la société Voltafrance de ses demandes indemnitaires ; AUX MOTIFS QU' « il appartient à la société Voltafrance de démontrer que, du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance, qui ne soit pas hypothétique, de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation ; que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; que la société Enedis soutient que l'arrêté du 12 janvier 2010 était illégal et que son application doit en tout état de cause être écarté car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'État qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) ; qu'en effet, les règles en matière d'aides d'État sont posées aux articles 107 à 109 qui (article 107), d'une part, définit les aides d'État, d'autre part, pose un principe d'incompatibilité des aides avec le marché intérieur ; que l'absence de respect de l'article 108 § 3 du TFUE entraîne l'illégalité de l'aide ; que le Conseil d'État, dans un arrêt du 15 mai 2012, rappelle qu'une aide d'État au sens de l'article 107 § 1 suppose la réunion de quatre conditions : - qu'il y ait une intervention de l'État ou au moyen de ressources de l'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les États membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence ; que les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, à l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout procédé constitutionnel ; qu'il s'en déduit que les moyens de la société Voltafrance selon lesquels l'arrêté du 12 janvier 2010 a été validé par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 sont inopérants ; que le dispositif résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut bénéficier du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'État, dès lors que l'article 23 réserve l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché ; que l'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'une aide d'État, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que ni l'arrêté du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 prévoyant au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ; que la CJUE, dans son ordonnance du 15 mars 2017, a relevé que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant de l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen des ressources d'État ; que cette aide s'adressait uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que ce traitement avantageux et sélectif faussait donc la concurrence du fait des échanges transfrontaliers et était susceptible d'affecter les échanges entre les États membres ; qu'il est donc établi que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2006 constituent des aides d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que la Commission européenne, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prises à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'État ; qu'elle a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que la CJUE n'a pas rejeté la qualification d'aide d'État, mais a jugé que la première condition pour qualifier un dispositif d'aide d'État était remplie, invitant les juridictions nationales à vérifier si les trois autres conditions l'étaient ; qu'en l'espèce, ce dispositif s'applique à des bénéficiaires qui opèrent dans un système d'économie de marché, caractérisé par ses échanges frontaliers, en leur procurant un avantage qui garantit la rentabilité de leur investissement et favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque ; que ce dispositif est donc susceptible d'affecter les échanges entre les États membres, accorde à ses bénéficiaires un avantage sélectif et fausse ou risque de fausser la concurrence sur le marché intérieur ; qu'il ne peut être soutenu que les pouvoirs de la commission en matière de récupération d'aide d'État soit soumis à une prescription de dix ans puisque aucun remboursement n'est sollicité, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif ; que l'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne ; que le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait retrouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; que cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; que du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité à bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire ; qu'étant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État, elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3 ; qu'il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte ; qu'il ne peut être soutenu que la Commission aurait pû avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée ; que le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brute au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aide accordé aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux ; qu'il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, serait une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010 ; que les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible ; que si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle ; que le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs ; qu'il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité ; que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée ; que le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale » ; 1) ALORS QU'il résulte de l'article 4 de la Déclaration de 1789 que la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ; que la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre cette exigence constitutionnelle ; qu'en faisant primer le droit de l'Union, pour refuser toute indemnisation sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tandis que la préservation substantielle du fonctionnement concurrentiel du marché intérieur, qui n'en a subi aucun préjudice, ne saurait constituer un motif d'intérêt général suffisant en présence d'une simple absence de notification préalable d'un arrêté tarifaire susceptible d'être qualifié d'aide d'État, la cour d'appel a violé l'article 4 de la Déclaration de 1789, ensemble le principe de primauté, dans l'ordre interne, de la Constitution ; 2) ALORS QUE l'obligation de notification d'une aide d'État à la Commission européenne est une condition de la légalité externe de la décision réglementaire instituant cette aide ; que l'exception d'illégalité d'une décision administrative, soulevée au-delà du délai de recours contentieux en excès de pouvoir, est irrecevable lorsqu'elle prétend se fonder sur un vice de procédure de la décision incriminée ; qu'en accueillant l'exception d'illégalité des arrêtés tarifaires fondée sur un prétendu vice de procédure tiré de l'absence de notification préalable desdits arrêtés, dans le cadre d'un contentieux privé horizontal, opposant deux personnes de droit privé sur le terrain de la responsabilité civile extracontractuelle, selon les règles du droit national, auquel s'applique le principe de l'autonomie procédurale des États membres de l'Union européenne, contentieux pourtant distinct de celui administratif vertical de la récupération de l'aide qui opposerait l'État à une personne privée et est tributaire de l'obligation de récupération des aides illicites au regard des articles 107 et 108 TFUE, nonobstant toute règle procédurale interne contraire, sans avoir constaté que cette exception d'illégalité avait été soulevée avant l'expiration du délai de recours contentieux contre ces arrêtés qui dataient de 2006 et 2010, la cour d'appel a violé les principes régissant le contentieux des décisions administratives ; 3) ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation ouÌ elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société ERDF, les producteurs auraient eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours, comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui du 10 juillet 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la Commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en considérant comme inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours, la cour d'appel a violé l'ancien article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4) ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle résulterait de la lésion d'un droit dont l'exécution n'aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ; qu'en se fondant sur l'illégalité résultant d'une carence de l'État français, qui n'avait pas préalablement notifié à la Commission européenne la tarification réclamée, pour refuser d'indemniser le préjudice certain subi par l'exposante du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat audit tarif, la cour d'appel a violé l'ancien article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5) ALORS QUE l'appréciation de sélectivité de l'avantage, condition nécessaire à la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, nécessite de déterminer si une mesure nationale est de nature à favoriser « certaines entreprises ou certaines productions » par rapport à d'autres, qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable ; qu'en l'espèce, eu égard à l'objet de la législation en vigueur au sein de laquelle s'insérait la tarification en débat, l'appréciation de cette condition imposait de déterminer si l'aide discutée était sélective, d'abord, par rapport à la situation des entreprises ayant pour objet la production d'électricité et, ensuite, par rapport à celles produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables ; qu'ainsi, en se bornant à affirmer que, les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à la valeur du marché, ils accordaient un avantage discriminatoire aux seuls producteurs d'énergie photovoltaïque, sans procéder à une double comparaison avec les deux séries d'entreprises susmentionnées, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 TFUE ; 6) ALORS QU' il y a lieu de distinguer entre l'irrégularité formelle d'une aide pour défaut de notification à la Commission européenne et son incompatibilité, constatée par cette même Commission ; que seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en s'estimant tenue de rejeter une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 108, paragraphe 3, TFUE ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; 7) ALORS QUE l'exposante soutenait, dans ses dernières écritures (p. 56, § 1 et s.), que, le 21 décembre 2009, la Commission européenne avait validé sans réserve un « régime cadre d'aides en faveur de la protection de l'environnement », qui comprenait précisément toute une section dédiée aux aides à la production d'énergie produite à partir d'installations photovoltaïques et dont l'arrêté du 12 janvier 2010 n'était qu'une mesure d'application ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre d'un régime d'aide déclaré compatible avec le marché intérieur par la Commission, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8) ALORS QUE seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en rejetant une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, en ne se saisissant pas d'office de cet arrêté dont elle ne pouvait ignorer l'existence depuis 2014, la Commission n'avait pas nécessairement estimé qu'il était compatible avec le droit de l'Union, la cour d'appel a violé l'article 10 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil.