Cour d'appel, 10 septembre 2015. 14/05155

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 10e Chambre ARRÊT AVANT DIRE DROIT DU 10 SEPTEMBRE 2015 N° 2015/370 Rôle N° 14/05155 [C] [E] C/ [P] [F] [Z] [I] EPIC ESPIC HOPITAUX PEDIATRIQUES CHU [Établissement 1] CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES [Localité 1] [D] épouse [E] Grosse délivrée le : à : Me Jourdan Me Latil Me Ermeneux Me Fiorentini-Gatti Me Pinatel Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 28 Janvier 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 05/06445. APPELANT Monsieur [C] [E] appelant et intervenant en tant que de besoin ès qualité de représentant légal de son fils mineur [A] [E] né le [Date naissance 1]/2002 à [Localité 2] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2014/4169 du 24/04/2015 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE) né le [Date naissance 2] 1969, demeurant [Adresse 7] représenté par Me Jean-François JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assisté de Me Marie-Claire FREUNDLICH-LE THANH, avocat au barreau de NICE, INTIMES Monsieur [P] [F], demeurant [Adresse 5] représenté par Me Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE Madame [Z] [I], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Philippe CHOULET, avocat au barreau de LYON EPIC ESPIC HOPITAUX PEDIATRIQUES CHU [Établissement 1] Etablissement de santé privé d'interêt collectif Hôpitaux pédiatriques CHU [Établissement 1] se substituant au groupement de coopération sanitaire HÔPITAUX pédiatriques CHU [Établissement 1] Pris en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège., [Adresse 4] représentée par Me Sandra FIORENTINI-GATTI, avocat au barreau de MARSEILLE assistée de Me Claude-André CHAS de la SELARL SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE, CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES [Localité 1], [Adresse 3] représentée par Me Vincent PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE PARTIE INTERVENANTE Madame [D] épouse [E] tant en son nom personnel qu'ès qualité de représentant légal de son fils [A] [E] né le [Date naissance 1]/2002 à [Localité 2] intervenant volontaire par conclusions du 12/06/2014 (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2014/4171 du 24/04/2015 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE) née le [Date naissance 3] 1963, demeurant [Adresse 6] représenté par Me Jean-François JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assisté de Me Marie-Claire FREUNDLICH-LE THANH, avocat au barreau de NICE, *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 03 Juin 2015 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Lise LEROY-GISSINGER, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Christiane BELIERES, Présidente Madame Lise LEROY-GISSINGER, Conseiller Madame Rachel ISABEY, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Septembre 2015 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Septembre 2015, Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Le 4 novembre 2002, à 14h17, Mme [E], âgée de 38 ans, a donné naissance à son premier enfant à la clinique [Établissement 2] (la Clinique), [A] [E], né après une grossesse normale, suivie par le Dr [F]. L'accouchement a été pratiqué par une sage femme en présence du Dr [I], gynécologue obstétricien. L'enfant, souffrant d'une détresse respiratoire importante, a été transféré à 21 heures à l'Hopital [Établissement 1]. Il présente depuis une encéphalopathie grave entraînant un handicap psychomoteur majeur, l'enfant ne parlant pas et ne marchant pas. Les parents de [A] [E] ont saisi la Commission régionale de conciliation et d'indemnisaiton [Localité 3] d'une demande d'indemnisation de leur préjudice moral pour ne pas avoir pu se préparer à la naissance de leur enfant handicapé. La commission a rejeté leur demande le 29 novembre 2007, après avoir ordonné une expertise confiée au Dr [N], chirurgien, chef de service de gynécologie obstétrique et au Dr [H], chef de service de réanimation néo-natale, qui ont déposé leur rapport le 25 juin 2007. Statuant sur les assignations délivrées les 27 octobre 2005 et 28 avril 2011 par le père de l'enfant, M. [C] [E] à l'Hôpital [Établissement 1], au Dr [F] et à la CPAM des [Localité 1], aux fins de réparation du préjudice corporel de l'enfant, au vu du rapport d'expertise médicale déposé par les Dr [N] et [H], le tribunal de grande instance de Nice, par jugement du 28 janvier 2014 a : - déclaré irrecevable l'exception de nullité de l'assignation soulevée par les Dr [I] et [F], - déclaré irrecevable, pour défaut de qualité à agir du demandeur, l'action en responsabilité de M. [E], à titre personnel, et non en qualité de représentant légal de son fils mineur, [A], en réparation du seul préjudice corporel de cet enfant, - déclaré irrecevable le recours subrogatoire de la CPAM de [Localité 1], - dit n'y a voir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le tribunal a déclaré l'action irrecevable en raison du défaut de qualité de M. [C] [E] à solliciter la réparation du préjudice de son fils, alors qu'il agissait en son nom propre et non en qualité de représentant légal de son enfant. Par déclaration du 13 mars 2014, M. [C] [E], a formé appel contre cette décision, en son nom personnel et a conclu, en son nom personnel et, en tant que de besoin, en qualité de présentant légal de son fils mineur. Mme [E], est intervenue volontairement à la procédure en son nom personnel et en qualité de représentante légale de son fils mineur. Prétentions et moyens des parties Par leurs conclusions du 12 mai 2015, M. et Mme [E] en leur nom personnel et en qualité de représentants de leur fils mineur ont sollicité que la cour : - infirme le jugement en toutes ses dispositions autres que celles ayant déclaré irrecevable la nullité soulevée par les Dr [F] et [I], - condamne solidairement M. [F], Mme [I] et la Fondation Lenval à verser la somme de 1 800 000 euros en réparation des préjudices corporels de l'enfant [A] [E] et les préjudices par ricochet de ses parents, - déboute les demandes des intimés à l'exclusion de la CPAM des [Localité 1], - condamne M. [F], Mme [I] et la Fondation Lenval à leur verser la somme de 6 000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Ils font valoir que les soins donnés ont été sub-optimaux et ont comporté deux erreurs : l'absence de dépistage du streptocoque B et l'absence de réalisation d'une ponction et d'adaptation thérapeutique. Ils invoquent la faute contractuelle du Dr [F], du Dr [I] et de l'Hôpital [Établissement 1] et soutiennent que le litige relève de l'article 1er de la loi du 4 mars 2002 et demandent le versement d'une indemnité de 1 800 000 euros à l'enfant [A] [E] précisant que le préjudice par ricochet des parents de l'enfant est compris dans cette demande. Par ses dernières écritures du 4 août 2014, le Dr [F] a conclu dans ces termes : - Confirmer le jugement, - Juger que l'intervention volontaire de Mme [E] est inopérante pour couvrir l'irrecevabilité intervenue en première instance, - Débouter les époux [E] de leur appel, - A titre infiniment subsidiaire, si la cour entendait évoquer le fond, les débouter de leur demande en l'absence de lien de causalité entre les manquements allégués et le dommage de l'enfant, - Débouter la CPAM de ses demandes. Il soutient que l'intervention volontaire de Mme [E] ne peut valoir régularisation de la procédure de 1ère instance. Au fond, il fait valoir que si les experts lui reprochent de ne pas avoir pratiqué un prélèvement vaginal pour le dépistage systématique du portage du streptocoque B entre la 34ème et la 38ème semaine d'aménorrhée, il ne s'agit que d'une recommandation et non d'une obligation pour le médecin et que les experts qui ont retenu cette absence de dépistage comme une faute ont omis de prendre en compte le fait que cet examen n'est que probabiliste, que Mme [E] a accouché avant l'expiration du délai pour le réaliser et que le dossier n'a pas établi avec certitude que l'enfant aurait contracté une méningite liée à un streptocoque B. Il estime donc que le manquement éventuel est sans lien de causalité démontré avec le dommage. Par conclusions du 1er août 2014, L'hôpital [Établissement 1] a conclu en demandant à la cour de: - dire que le défaut de qualité pour agir ne peut être régularisé par la formule 'en tant que de besoin' figurant dans les conclusions de M. [E], et qu'il s'en remet en ce qui concerne les effets de l'intervention volontaire de Mme [E], - dire que seule est dévolue à la cour l'appréciation du problème de recevabilité de l'action (Art. 562 du code de procédure civile), - dire que la cour n'a pas de faculté d'évocation (Art. 568 du code de procédure civile), - constater que les appelants ne rapportent pas la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité et que sa responsabilité n'est pas engagée, - rejeter l'ensemble des demandes. Par ses écritures du 22 janvier 2015, Mme [I] a demandé à la cour de - déclarer irrecevable l'intervention volontaire de Mme [E] sur le fondement de l'article 554 du code de procédure civile, - juger qu'elle n'a commis aucune faute, en lien de causalité avec le dommage ou n'a fait perdre à l'enfant aucune chance d'améliorer son état de santé à la naissance et rejeter l'ensemble des demandes indemnitaires présentées au titre du préjudice de l'enfant, - juger que le lien de causalité entre les prétendus manquements qui lui sont imputés et les séquelles n'est pas démontré de manière directe, certaine et exclusive et rejeter l'ensemble des demandes, - A titre subsidiaire, juger que le dommage spécifique de perte de chance d'amélioration de l'état de santé doit être imputé principalement au Dr [F] et à l'hôpital [Établissement 1] et la mettre hors de cause, - condamner les époux [E] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir que, selon le rapport d'expertise, la réalisation de la recherche des antigènes de streptocoque B par le diagnostic rapide n'est pas recommandée au début du travail mais lors de la surveillance de la grossesse et souligne qu'elle-même n'est intervenue qu'à 7h 40 au début du travail, en l'absence du Dr [F], alors que la parturiente ne présentait pas de rupture de membrane. Elle fait encore valoir qu'il était de la compétence de la sage femme de prescrire un prélèvement vaginal et un examen bactériologique de sécrétions vaginales, selon l'arrêté du 17 octobre 1983 (art. 1er, al12). Elle estime également qu'il n'existait pas en l'espèce d'indication pour la prescription d'une antibiothérapie. Elle souligne qu'ensuite, l'enfant a été transféré à l'hopital [Établissement 1] et que la réalisation d'une ponction lombaire relevait de cet établissement. A titre subsidiaire, elle fait valoir que, quand bien même il pourrait lui être reproché de ne pas avoir instauré une antibioprophylaxie à la naissance de l'enfant, cette faute, secondaire à la faute première du Dr [F], serait sans lien démontré avec le dommage, les experts n'ayant aucune certitude sur l'origine de l'encéphalopathie grave présentée par celui-ci, n'excluant pas une origine métabolique ou génétique et indiquant que la localisation méningée de l'infection n'avait pas été démontrée. Enfin, elle soutient que la demande indemnitaire doit être rejetée, en ce qu'elle contrevient au droit du dommage corporel pour être présentée de façon globale et en l'absence de faute des acteurs de santé, la personne naissant handicapée ayant droit à la solidarité nationale. Par leurs conclusions du 12 mai 2015, M. et Mme [E] en leur nom personnel et en qualité de représentants de leur fils mineur ont sollicité que la cour : - infirme le jugement en toutes ses dispositions autres que celles ayant déclaré irrecevable la nullité soulevée par les Dr [F] et [I], - condamne solidairement M. [F], Mme [I] et la Fondation Lenval à verser la somme de 1 800 000 euros en réparation des préjudices corporels de l'enfant [A] [E] et les préjudices par ricochet de ses parents, - déboute les demandes des intimés à l'exclusion de la CPAM des [Localité 1], - condamne M. [F], Mme [I] et la Fondation Lenval à leur verser la somme de 6 000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La CPAM, par des écritures du 6 mai 2015, s'en est rapportée sur la question de la responsabilité et a sollicité, au cas où celle-ci serait retenue que le responsable soit condamné à lui rembourser la somme provisoire de 36 215,85 euros avec intérêts légaux à compter du jour de la demande, ainsi qu'une indemnité forfaitaire de 1 028 euros. Motifs de la décision : Sur la procédure : Il n'est pas contesté que, [A] [E] étant mineur, l'indemnisation de son préjudice ne peut être sollicitée en justice que par son représentant légal, étant lui-même dépourvu de la capacité à agir en justice. En l'espèce, l'action a été introduite par M. [E] en indemnisation du préjudice de son fils, en son nom personnel et non au nom de son fils. Elle a donc été introduite par une personne dépourvue de la qualité à agir pour solliciter la réparation du préjudice en cause, ce qui constitue une fin de non recevoir (article 122 du code de procédure civile). Selon l'article 126 du code de procédure civile, les fins de non recevoir peuvent être régularisées si la cause de l'irrecevabilité a disparu au moment où le juge statue. Il en est de même si la personne ayant qualité pour agir devient partie à l'instance avant toute forclusion. La régularisation, lorsqu'elle est possible peut intervenir au stade de l'appel, l'article 126 ne faisant aucune distinction entre la procédure de première instance et celle d'appel. 1/ Sur la régularisation de la procédure par M. [E] En appel, M. [E] a conclu à titre personnel et 'en tant que de besoin' en qualité de représentant légal de son fils mineur. Cette mention, qui donne à [A] [E], représenté par son père, la qualité d'intervenant volontaire est de nature à régulariser la procédure dès lors que figure ainsi à l'instance le titulaire du droit invoqué, à savoir le droit à l'indemnisation du préjudice corporel de cet enfant. 2/ Sur la recevabilité de l'intervention volontaire de Mme [E], à titre personnel et ès qualité En application de l'article 554 du code de procédure civile, peuvent intervenir en cause d'appel, dès lors qu'elles y ont un intérêt, les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité. Mme [E], à titre personnel, n'était ni présente ni représentée en première instance et il ne peut être contesté qu'elle a intérêt à être partie à l'instance qui vise à indemniser les préjudices résultant du handicap de son fils, étant relevé que l'indemnisation des victimes par ricochet du même dommage présente un lien suffisant avec l'indemnisation de la victime directe initialement seule demandée. Elle est de même recevable à intervenir en qualité de représentant légal de son fils mineur, qui n'était pas représenté en première instance, et pour lequel une indemnisation est sollicitée. 3/ Sur l'étendue de la saisine de la cour Le tribunal ayant statué sur une fin de non recevoir et non sur une exception de procédure, la cour ne se trouve pas dans l'un des cas de l'article 568 du code de procédure civile. En revanche, l'appel ayant été général, la cour est saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif, conformément à l'article 562 du même code, et ne peut renvoyer celui-ci au premier juge, étant observé par ailleurs que toutes les parties ont conclu à titre subsidiaire sur le fond du litige. Sur le fond : Sur l'affection dont a été atteint [A] [E] Il résulte de l'expertise que l'enfant est né par voie basse après un accouchement sans incident (score AGPAR de 10 à 5mn), mais a présenté dès 19h des geignements et des difficultés respiratoires qui ont conduit à son transfert à 21 h à l'hôpital [Établissement 1] où divers examens ont mis en évidence une infection à streptocoque B qui a conduit à son placement sous antibiothérapie. La détresse respiratoire a régressé à J6. Le 5 novembre, un tracé cérébral évoque une souffrance cérébrale généralisée et le 7 novembre un autre examen témoigne d'une souffrance cérébrale diffuse. Les tracés électriques redeviennent normaux le 14 novembre et l'enfant sort de l'hôpital le 15 novembre 2002 avec un bon comportement neurologique. A 4 mois, son pédiatre mentionne qu'il est hypotonique et qu'il n'a pas acquis de nombreuses compétences généralement acquises à cet âge. Le 25 septembre 2005, un retard psycho moteur est noté, qui se confirmera au cours des années suivantes. L'enfant, qui avait 3 ans et demi au jour de l'expertise, présentait un retard de croissance et de développement majeur (langage non développé, contrôles sphinctériens non acquis, hypotonie généralisée, l'alimentation se faisant par une tierce personne, incapacité à se tenir assis, à marcher et à se tenir debout). Le travail des experts, qui se sont entouré de l'avis d'autres spécialistes (neuropédiatre, généticien et spécialiste des maladies neuro-métaboliques), a permis de mettre en évidence l'absence de cause génétique (caryotype normal en 2004) ou métabolique (examens pratiqués en septembre 2006) des troubles. Les échographies transfontanelles réalisées en période néonatale, examinées par les experts et les autres médecins ayant pris part à l'expertise, n'ont pas révélé d'atteinte anténatale. Par ailleurs, les experts ont conclu que l'enfant n'avait pas présenté de microcéphalie, la taille de son périmètre crânien, certes inférieure à la moyenne, restant dans les limites de la normale et étant en rapport avec sa taille et son poids et celle de ses parents. Ils ont enfin estimé que l'origine périnatale des troubles pouvait également être déduite des altérations diffuses de l'électro-encéphalogramme et de la dilatation ventriculaire précoce. Les experts concluent que [A] [E] présente une encéphalopathie fixée sévère grave, de début néonatale et non anténatale, qui peut résulter de l'infection à streptocoque de groupe B diagnotiquée, celle-ci ayant été traitée par une antibiothérapie qui, par sa nature et sa durée, ne permettait pas de traiter une éventuelle localisation méningée de l'infection, celle-ci n'ayant pu être mise en évidence faute de réalisation d'une ponction lombaire. Même si les experts indiquent que l'origine des encéphalopathies de l'enfant reste inconnue dans 30% des cas et que l'on ne peut exclure totalement que tel soit le cas en ce qui concerne [A] [E] (le tableau qu'il présente étant atypique), il existe en l'espèce un faisceau d'indices permettant de retenir comme hautement probable que l'encéphalopathie trouve sa cause dans le fait, prouvé, que le nouveau né a été victime d'une contamination materno-foetale, qualifiée de sévère, au moment de l'accouchement par le streptocoque B, et que cette infection n'a pas été correctement traitée, faute d'examen complémentaire ayant permis d'adapter le traitement. Si le Dr [F] conteste que l'enfant ait présenté une méningite et si l'expert indique qu'il ne peut être certain que tel ait été le cas, faute pour l'examen qui aurait permis de le déterminer d'avoir été pratiqué, les experts retiennent cette hypothèse comme probable (rapport page 10). Ils précisent que cette maladie est une complication classique de l'infection néonatale à streptocoque B et est connue pour être responsable de séquelles à long terme comparables à celles présentées par l'enfant actuellement. Les autres documents médicaux au dossier ne permettent pas de retenir une autre étiologie à l'encéphalopathie présentée par l'enfant suppression. Sur le droit applicable Il résulte de ce qui précède que les dispositions de l'article 1er de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, codifiées à l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles depuis 2005, applicable aux enfants nés après le 7 mars 2002, invoqués par les consorts [E], sont sans pertinence pour l'examen des préjudices subis par [A] [E] et ses parents. En effet, ce texte vise les cas où la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée. Or, l'expertise met en évidence que l'enfant n'a pas été atteint d'une affection anténatale non diagnostiquée durant la grossesse (les différentes causes anténatales ont été recherchées par l'expert et les spécialistes dont il a demandé l'avis, et sont toutes revenues négatives), mais d'une infection materno-foetale à streptocoque B survenue durant l'accouchement. La responsabilité des différents professionnels ou de l'établissement de santé ne peut donc qu'être recherchée sur le fondement des dispositions de l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique, au regard desquels les autres parties ont conclu à titre subsidiaire et invoqué également par les consorts [E] dans le corps de leurs conclusions, qui prévoit que, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute, cette faute pouvant être une faute simple. Par ailleurs, tous les praticiens dont le comportement fautif lors de la grossesse, de l'accouchement ou de la prise en charge du nouveau-né a contribué au dommage subi par l'enfant engagent leur responsabilité. Sur la faute du Dr [F] Les experts ont conclu que les soins apportés à Mme [E] et à l'enfant ont été sub-optimaux et ils estiment que ce médecin aurait dû pratiquer un test de dépistage du streptocoque B par prélèvement vaginal en fin de grossesse, en se référant aux recommandations de l'ANAES (Agence nationale d'accréditation et d'évaluation en santé) et à celle des sociétés savantes. Le Dr [F] soutient qu'aucune faute ne peut être retenue contre lui à ce titre car Mme [E] aurait accouché prématurément à 37 semaines d'aménorrhée (SA) alors que les recommandations, qui ne sont pas obligatoires, conseillent de réaliser le prélèvement idéalement entre 34 et 38 SA. Cependant, bien que l'expert indique deux durées de grossesse différentes (38 SA en page 3 et 37 SA en page 9), il apparaît que Mme [E] a accouché à terme. Divers documents indiquent qu'elle a accouché 38 SA : compte rendu d'accouchement figurant en pièce 26 du dossier de [A] [E], l'édition des consultations effectuées durant la grossesse (pièce 1 produite par le Dr [F] mentionnant le 28 octobre 2002, 37ème SA) et le dossier d'hospitalisation (pièce 3 produite par le Dr [F]). Par ailleurs, d'autres spécialistes conseillent de pratiquer un dépistage systématique en cours de grossesse entre 35 et 37 SA (pièce 18 produite par le Dr [F]). Il doit donc être retenu que les bonnes pratiques médicales, sans qu'elles aient besoin de revêtir pour le médecin un caractère obligatoire, devaient conduire le Dr [F] à pratiquer sur Mme [E] un prélèvement vaginal destiné à détecter la présence de cet agent infectieux en fin de grossesse ce qu'il n'a pas fait. La circonstance que ce test ne permet pas de détecter le germe dans 100% des cas et qu'une antibioprophylaxie n'est pas conseillée en cours de grossesse est sans incidence sur la faute du praticien. En revanche, elle conduit à considérer que le manquement du Dr [F] n'est à l'origine que d'une perte de chance. Il a fait perdre à [A] [E] la chance, réelle et sérieuse, de l'éventualité favorable que constituait pour lui la possibilité d'éviter sa contamination par le germe infectieux, par la mise en place d'une antibiothérapie au moment de l'accouchement. En effet, si le germe avait été mis en évidence au cours de la grossesse, une antibioprophylaxie aurait pu et dû être mise en place 'le plus précocement possible au cours du travail' (recommandations de l'ANAES, p. 7, pièce 19 du Dr [F]). S'il n'est pas certain que ce traitement aurait permis d'éviter le développement d'une pathologie chez l'enfant, les experts ont noté qu'il était démontré que la simple antibio-prophylaxie per-partum permettait de réduire les infections néo-natales précoces dans 75 à 88% des cas (rapport p. 12). Il est donc démontré que la faute du Dr [F] a fait perdre une chance à [A] [E] d'éviter la contamination par le Streptocoque de groupe B au moment de sa naissance et de courir le risque d'apparition d'une pathologie liée à cette infection. Sur la faute du Dr [I] Les experts ont indiqué, concernant la gynécologue qui était présente au moment de l'accouchement et qui a vu Mme [E] une heure après son arrivée à la clinique, qu'il est 'regrettable que le Dr [I] ou la sage femme de garde n'aient pas vérifié l'absence de prélèvement vaginal et n'aient pas, dans le doute, réalisé d'antibio-prophylaxie de façon systématique comme cela est préconisé dans les recommandations'. Cependant, l'expert note que le test de diagnostic rapide est 'réservé aux femmes enceintes non dépistées en fin de grossesse qui sont hospitalisées pour rupture prématurée des membranes ce qui n'est pas le cas de Mme [E]'. Par ailleurs, les recommandations de l'ANAES ne préconisent l'antibioprophylaxie systématique au cours du travail qu'en présence d'un des facteurs de risques suivants : accouchement avant 37 SA, durée de rupture de membrane supérieure à 12 heures ou température maternelle dépassant 38°C au cours du travail. Or, aucune de ces circonstances n'était mise en évidence concernant Mme [E]. En effet, contrairement à ce que soutient le Dr [F], les experts, en possession de l'ensemble du dossier médical et qui ont travaillé en présence des médecins conseils de toutes les parties et ont pris l'attache d'autres spécialistes, n'ont pas considéré que Mme [E] avait présenté une rupture prématurée de membrane (la sage femme a mentionné que la membrane était intacte à 9h et à 10h et avait été rompue à 11h) et la seule mention d'un DAO positif, en l'absence d'autre indication dans le dossier médical, ne permet pas à la cour de considérer que tel aurait été le cas. De même, les experts n'ont pas mentionné que Mme [E] avait présenté de la fièvre lors de l'accouchement. Par ailleurs, pour considérer que le Dr [I] aurait dû effectuer un prélèvement en cours de travail, le Dr [F] s'appuie sur les recommandations d'un groupe de travail dont les travaux se sont déroulés en 1997(pièce 18), qui indique qu'un prélèvement vaginal au cours du travail doit être réalisé notamment en cas de durée de rupture de membrane de plus de 12 heures, de touchers vaginaux supérieurs à 6 ou de fièvre pendant le travail. Cependant, la lecture du rapport d'expertise et la lecture du dire adressé aux experts par le Dr [F] (pièce 14) permet de constater qu'il n'a pas évoqué ces recommandations ou ces circonstances en cours d'expertise. Par ailleurs, à supposer que les conclusions de ce groupe de travail ait représenté l'état de la science au moment de l'accouchement, elles ne permettent pas de conclure que le Dr [I] a commis une faute en ne réalisant pas de prélèvement au moment de l'accouchement. En effet, comme il a été indiqué, la preuve d'une rupture précoce de membrane n'est pas rapportée non plus que la présence de fièvre. Par ailleurs, les experts n'ont pas considéré que la réalisation de plus de 6 touchers vaginaux constituait une indication impérative à la réalisation d'un prélèvement vaginal, cette question spécifique n'étant pas abordée dans leur rapport. En conséquence, il ne peut être retenu que le Dr [I] aurait commis une faute en lien avec le préjudice présenté par [A] [E]. Sur la faute de l'hopital [Établissement 1] : L'Hôpital [Établissement 1] a diagnostiqué la présence d'une infection à streptocoque B chez le nouveau-né et a mis en place une antibiothérapie mais n'a pas pratiqué de ponction lombaire pour s'assurer de l'absence de localisation méningée de l'infection, alors que la méningite est une complication classique de l'infection néonatale par ce germe et que l'enfant présentait les symptômes qui auraient dû conduire à suspecter l'existence d'une méningite (rapport p. 8). Si les experts admettent qu'il pouvait ne pas être recouru à une ponction lombaire au début de la prise en charge de l'enfant en raison de son état, ils considèrent qu'il convenait alors de mettre en place un traitement permettant de couvrir l'hypothèse d'une méningite (généralement doublement de la posologie antibiotique), ce qui n'a pas été fait. Selon les experts, en cas de méningite néonatale, on peut considérer que la perte de chance d'éviter le dommage entraînée par les lacunes dans la prise en charge par rapport à une prise en charge conforme, est de 25%. L'hôpital a donc commis une faute dans la prise en charge de ce nouveau-né, qui lui a fait perdre une chance d'éviter le dommage. Sur le préjudice subi par [A] [E] Le préjudice de [A] [E] n'est pas constitué par le fait d'avoir contracté le streptocoque B dont était affecté sa mère et de développer l'encéphalopathie qu'il présente, mais s'analyse en une perte de chance d'éviter ces conséquences. En effet, il n'est pas certain que si le Dr [F] avait pratiqué le test sur Mme [E] et avait identifié le germe, le traitement qui aurait été prescrit au moment de l'accouchement aurait permis dans tous les cas à l'enfant de ne pas être contaminé. De même, il n'est pas certain que le test aurait permis d'éviter une contamination, puisque Mme [E] aurait pu contracter le streptocoque entre le test et l'accouchement. Cependant, la perte de chance d'éviter le dommage présente un caractère direct et certain puisque l'enfant a été privé d'une éventualité favorable. Par ailleurs, la faute de l'hôpital [Établissement 1] est elle-même à l'origine d'une simple perte de chance pour l'enfant contaminé d'éviter de garder des séquelles importantes de cette contamination, faute pour l'hôpital d'avoir pratiquer une ponction lombaire qui aurait permis de confirmer ou d'infirmer l'existence d'un méningite et de lui administrer un traitement adapté, et faute pour cet établissement d'avoir, en l'absence de ponction, donné à l'enfant un traitement permettant de couvrir ce risque. Au regard des éléments statistiques énoncés par les experts, concernant la chance pour le nouveau-né d'éviter le dommage si les personnes responsables lui avaient donné des soins consciencieux et conformes aux données acquises de la science, il y a lieu de considérer que les fautes commises, tant par le Dr [F] que par l'établissement hospitalier [Établissement 1], ont fait perdre à l'enfant une chance évaluée à 50% d'échapper à la pathologie qu'il a développée, à l'origine du handicap dont il souffre. Il y a donc lieu de condamner in solidum le Dr [F] et l'hôpital [Établissement 1], qui ont chacun contribué à son dommage sans qu'il soit possible d'en délimiter spécifiquement les effets , à réparer le préjudice subi par [A] [E] et ses parents. Dans leurs rapports entre eux, le Dr [F] et l'hôpital [Établissement 1], qui n'ont pas conclu sur ce point, la charge définitive de la réparation sera supportée à 75% par le Dr [F], qui est à l'origine de la carence initiale dans le diagnostic, et à 25% par l'hôpital [Établissement 1], partage proportionnel à l'importance des fautes commises et à leur rôle causal respectif dans la survenance des dommages subis. Sur l'évaluation des préjudices: M. et Mme [E] sollicitent l'octroi d'une somme totale et non détaillée, en réparation de leur propre préjudice et de celui de leur enfant, de 1 800 000 euros. Ces deux préjudices étant distincts, il convient que la demande indemnitaire soit chiffrer pour chacun des préjudices invoqués. Par ailleurs, si M. et Mme [E] ont qualifié leur préjudice, qui s'analyse en un préjudice d'affection, il leur appartiendra de détailler leurs demandes poste par poste en ce qui concerne le préjudice de leur enfant, la cour ne pouvant procéder à l'allocation d'une somme forfaitaire. L'état de [A] [E], qui était âgé de 3 ans et demi au moment de l'expertise et qui a aujourd'hui près de 13 ans, n'a pas été jugé consolidé par les experts qui ont néanmoins indiqué que son déficit fonctionnel permanent ne pourrait être inférieur à 80% et qu'une nouvelle évaluation pourrait être faite à 12 ans. Ils ont estimé les souffrances endurées à 2/7, le préjudice esthétique à 2/7 et indiqué que le préjudice d'agrément était majeur. Le préjudice de cet enfant ne peut donc être liquidé et il y a lieu d'ordonner une expertise médicale pour voir déterminer son préjudice dans toutes ses composantes, dans les termes du dispositif ci-après. Compte tenu des éléments déjà établis de son préjudice à ce jour, une provision lui sera allouée d'un montant de 150 000 euros. S'il ne peut être contesté que l'état de santé de leur enfant cause à M. et Mme [E] un préjudice d'affection, l'étendue de celui-ci est conditionnée par l'étendue du préjudice de leur enfant. Il y a donc lieu de surseoir à statuer sur cette demande. Seule une provision peut être allouée à chacun d'eux au vu du préjudice déjà constitué, qui sera évaluée à 5 000 euros Sur la demande de la CPAM La CPAM est en droit de solliciter des responsables, à hauteur de la part de responsabilité mise à leur charge, le remboursement des dépenses qu'elle a supportées pour la prise en charge de l'enfant. Les sommes qu'elle sollicite à titre provisionnel ne sont pas discutées dans leur montant de 36 215,85 euros. Compte tenu de la part de responsabilité retenue, le Dr [F] et l'hôpital [Établissement 1] seront condamnés in solidum à lui verser une provision de 18 107,92 euros. La procédure se poursuivant, il y a lieu de réserver la demande formulée au titre de l'indemnité forfaitaire qui lui est due, sur le fondement de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, au titre des frais de gestion engagés pour recouvrer ses débours. Sur les demandes annexes Une expertise étant ordonnée, il est sursis à statuer sur les dépens et les demandes formées au titre des frais irrépétibles de toutes les parties. PAR CES MOTIFS : La cour, - Infirme le jugement, Statuant à nouveau et y ajoutant, - Déclare recevable l'intervention volontaire de M. [E] en qualité de représentant légal de son fils mineur, [A] ; - Déclare recevable l'intervention volontaire de Mme [E] en son nom personnel et en qualité de représentante légale de son fils mineur, [A] ; - Déclare les actions de M. et Mme [E] en leur nom personnel et au nom de leur fils [A] recevables, - Dit que le Dr [F] et l'hôpital [Établissement 1] ont engagé leur responsabilité envers [A] [E]. - Dit qu'ils ont fait perdre à l'enfant [A] [E] une chance de 50%, d'éviter le préjudice qu'il a subi, - Sursoit à statuer sur les demandes d'indemnisation du préjudice de [A] [E] et de celui de ses parents, - Avant dire droit, ordonne une expertise médicale, confiée à Mme [K] [Q] [Adresse 2] [Adresse 2] Avec mission de * convoquer et entendre les parties, recueillir leurs observations et se faire remettre toutes pièces utiles à l'accomplissement de sa mission, * examiner [A] [E] et prendre connaissance de l'ensemble de son dossier médical et de l'expertise réalisée par les Dr [N] et [H], * décrire la pathologie qu'il présente, les conséquences qu'elle entraîne au plan physique et psychique chez l'enfant, en décrivant son état de santé actuel et en retraçant son évolution depuis sa naissance, * décrire le mode et les conditions de vie de [A] [E], * décrire les aides techniques (matériel médical) dont [A] [E] a eu, a et aura besoin et préciser la périodicité de leur renouvellement, * décrire les principaux soins médicaux et pharmaceutiques dont il a eu, a et aura besoin à l'avenir, * estimer la durée du déficit fonctionnel temporaire total et/ou partiel, * déterminer la ou les périodes pendant lesquelles cette victime a été dans l'incapacité d'exercer totalement ou partiellement les activités liées à son âge et préciser le taux d'incapacité et son éventuelle évolution au fil des années, * indiquer la date de consolidation, c'est à dire la date à laquelle l'état de l'enfant peut être estimé fixé sans évolution prévisible et tel qu'un traitement ou des soins ne sont plus nécessaires sauf pour prévenir une aggravation, * apprécier le degré des souffrances physiques et/ou psychiques endurées par [A] [E], * évaluer le taux de déficit fonctionnel permanent dont il restera atteint après consolidation et décrire ses différentes composantes et incidences au regard de la vie professionnelle, * indiquer si l'état de la victime nécessite ou a nécessité l'assistance d'une tierce personne, en décrivant précisément les compétences de l'enfant et celles pour lesquelles il doit être aidé totalement ou partiellement, et préciser la nature et la durée de l'aide humaine nécessaire, * donner son avis sur le préjudice esthétique, * donner son avis sur le préjudice sexuel, * donner son avis sur les répercussions de son état sur sa scolarité et son avenir professionnel, * donner son avis sur le préjudice d'agrément spécifique, * donner son avis sur les répercussions du handicap sur la possibilité pour [A] [E] de fonder une famille, * indiquer l'évolution prévisible dans le temps de l'état de la victime, - répondre explicitement et précisément, dans le cadre de ces chefs de mission, aux dires des parties, après leur avoir fait part de ses premières conclusions et leur avoir imparti un délai pour présenter ces dires, délai qui ne pourra être inférieur à un mois, - Dit que l'expert pourra, s'il le juge nécessaire et après avoir sollicité l'avis des parties sur ce point, recueillir l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne, - Dit que l'expert devra adresser aux parties un pré-rapport contenant son avis, et les invitant à formuler les observations qu'elles souhaitent dans un délai qui ne pourra être inférieur à 1 mois, - Dit que l'expert devra déposer son rapport final au greffe de la Cour d'appel d'Aix-en- Provence (10° chambre) dans les six mois de sa saisine, sauf prorogation du délai dûment sollicitée auprès du juge du contrôle en temps utile. - Dit que conformément à l'article 173 du code de procédure civile, en le mentionnant dans l'original, l'expert devra remettre aux parties et aux avocats copie de son rapport. - Dit que M. et Mme [E], bénéficiaires de l'aide juridictionnelle totale, n'auront pas à verser une consignation à valoir sur la rémunération de l'expert, conformément à l'article 119 du décret n° 91-1266 du 19/12/1991, - Désigne le magistrat de la mise en état de la 10e chambre de la Cour pour contrôler l'expertise ordonnée, - Condamne M. [F] et l'hôpital [Établissement 1], in solidum, à verser à M. et Mme [E], en qualité de représentants légaux de leurs fils [A], une provision de 150 000 euros, - Condamne M. [F] et l'hôpital [Établissement 1], in solidum, à verser à M. et Mme [E] une provision de 5 000 euros chacun, - Condamne M. [F] et l'hôpital [Établissement 1] in solidum à verser à la CPAM des [Localité 1] une provision de 18 107,92 euros, - Dit que dans leurs rapports entre eux, la charge finale de la dette sera supportée à hauteur de 75% par le Dr [F] et de 25% par l'hôpital [Établissement 1] ; - Renvoie la cause à la mise en état, - Réserve la demande d'indemnité forfaitaire formée par le CPAM des [Localité 1] les dépens et la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure. Le greffier,Le président,