Cour d'appel, 06 juin 2011. 10/04954

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE R.G : 10/04954 SAS FOLIA C/ [G] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 24 Juin 2010 RG : F 08/03641 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 06 JUIN 2011 APPELANTE : SAS FOLIA [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Philippe GAUTIER, avocat au barreau de LYON substitué par Me Jean-Bernard MICHEL, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : [F] [G] née le [Date naissance 2] 1963 à [Localité 6] (75) [Adresse 3] [Localité 4] comparant en personne, assistée de Me Patricia MORTIER, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 18 Avril 2011 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Didier JOLY, Président Hervé GUILBERT, Conseiller Mireille SEMERIVA, Conseiller Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 06 Juin 2011, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* [F] [G] a été engagée par la S.A.R.L. ATTICA en qualité de paysagiste (statut cadre, coefficient 430) suivant contrat écrit à durée indéterminée du 8 novembre 1999, soumis à la convention collective nationale des cabinets d'architectes, remplacée par la convention collective nationale des entreprises d'architecture du 27 février 2003, étendue par arrêté du 6 janvier 2004. Son salaire mensuel brut a été fixé à 17 900 F pour 39 heures hebdomadaires de travail. En juillet 2008, [F] [G] bénéficiait du coefficient 510 et d'un salaire mensuel brut de base de 3 955,78 €. Le 20 décembre 2006, [F] [G] a été élue déléguée du personnel suppléant. Le 19 juin 2008, le gérant de la S.A.R.L. ATTICA et la déléguée du personnel titulaire ont consacré une réunion à la question des heures supplémentaires. Par lettre recommandée du 24 juillet 2008, la S.A.R.L. ATTICA a notifié un avertissement à la salariée qui l'a contesté par courrier de son conseil en date du 26 août 2008. Le 11 septembre 2008, la S.A.R.L. ATTICA a saisi l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de procéder au transfert du contrat de travail de [F] [G] à la S.A.S. FOLIA, créée par l'un de ses salariés, [L] [R], et à laquelle elle entendait céder son établissement de [N]. L'inspecteur du travail a donné son autorisation le 13 octobre 2008. Par lettre du 17 octobre, la S.A.R.L. ATTICA a informé la salariée du transfert de son contrat de travail à compter du 24 octobre 2008. Le 9 octobre 2008, [F] [G] avait saisi le Conseil de prud'hommes de [N] de demandes de rappel de salaire de 31 125,81 € pour des heures supplémentaires effectuées de 2003 à 2008, de dommages-intérêts pour défaut de prise de repos compensateurs et d'annulation de l'avertissement. Par courriel du 24 octobre 2008, [W] [S] a informé [F] [G] que [L] [R] ne souhaitait pas qu'elle réalisât la visite de pépinières programmée du 27 au 29 octobre 2008 en raison de l'impossibilité de respecter le code du travail. En effet, selon ce que la salariée avait précisé le matin même, le marquage des végétaux était prévu le mardi 28 de 7 heures 30 à 23 heures (y compris le déplacement). Par lettre du 27 octobre 2008, faisant suite à un entretien du 24 octobre, [L] [R] a informé [F] [G] de ce que : la S.A.S. FOLIA était composée d'un pôle de direction ([L] [R], assisté pour les parties administratives et comptables de son épouse [W] [S]) en charge de la recherche et de l'administration des commandes, d'un pôle de stratégie ([L] [R] assisté d'[V] [J], gérant de la S.A.R.L. ATTICA et consultant chez FOLIA, et d'[E] [R]), d'un pôle ressources humaines ([E] [R]) et d'un pôle de production ([L] [R], [F] [G] et [W] [S]), [L] [R], [V] [J] et [E] [R] étaient associés de la S.A.S. FOLIA, ses horaires de travail seraient du lundi au jeudi de 9 heures à 12 heures 30 et de 14 heures à 18 heures, le vendredi de 9 heures à 12 heures 30 et de 14 heures à 17 heures 30, [L] [R] lui transmettrait deux outils indispensables à l'organisation du temps de travail et au suivi des activités : la feuille d'heures organisée à la semaine, à remplir et signer à la fin de chaque semaine et à transmettre pour la réunion de coordination du lundi matin, la fiche de suivi d'affaire à compléter et à remettre à la fin de chaque mois, toute heure supplémentaire mentionnée devrait avoir obtenu une autorisation préalable écrite de la part de la direction. Le 28 octobre 2008, [F] [G] a obtenu un avis d'arrêt de travail qui a fait l'objet de plusieurs prolongations. Par lettre recommandée du 14 novembre 2008, la S.A.S. FOLIA a notifié un avertissement à [F] [G] pour avoir envoyé copie du mail du 24 octobre 2008, concernant la visite des pépinières, aux chef de chantier et aux gérants de l'entreprise d'espaces verts PRETRE, aux chef de projet et directeurs d'études de l'entreprise INGEROP, assorti d'un commentaire peu obligeant pour la S.A.S. FOLIA. Par lettre recommandée du 18 novembre 2008, le conseil de [F] [G] a demandé au greffe du Conseil de prud'hommes de faire citer la S.A.S. FOLIA devant le bureau de conciliation du 11 décembre 2008, les demandes de la salariée étant désormais les suivantes : - à titre principal, obtenir la condamnation de la S.A.R.L. ATTICA et de la S.A.S. FOLIA au paiement des heures supplémentaires, repos compensateurs, dommages-intérêts, - à titre subsidiaire, obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la S.A.S. FOLIA entraînant les mêmes conséquences qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le 2 juin 2009, la S.A.S. FOLIA a convoqué [F] [G] le 12 juin en vue d'un entretien préalable à un licenciement disciplinaire. Cette procédure n'a pas eu de suite. Lors de la visite de reprise du 11 juin 2009, le médecin du travail a émis l'avis suivant : Inapte temporaire à la reprise ; on envisage une inaptitude définitive à son poste et à tout poste ; à revoir dans 15 jours pour 2ème avis. Puis, lors du second examen, le 29 juin 2009, le médecin du travail a conclu en ces termes : Inapte à tout poste ; inapte à la reprise au poste actuel et à tout poste dans l'entreprise et le groupe ; étude de poste le 24/06/2009. Par lettre recommandée du 3 juillet 2009, la S.A.S. FOLIA a informé [F] [G] de ce qu'elle étudiait les possibilités d'aménagement de son poste et de reclassement à un autre poste. Elle a proposé un rendez-vous à la salariée et a demandé à celle-ci de lui communiquer les éventuelles compétences dont son employeur n'aurait pas connaissance. La salariée n'a pas donné suite à ce courrier. Par lettre recommandée du même jour, la S.A.S. FOLIA a demandé à la S.A.R.L. ATTICA si elle aurait dans sa structure un poste disponible et compatible avec les compétences de [F] [G], ou si elle envisageait très prochainement la création d'un tel poste. Par lettre recommandée du 15 juillet 2009, la S.A.S. FOLIA a convoqué [F] [G] le 23 juillet en vue d'un entretien préalable à son licenciement. Par lettre recommandée du 23 juillet 2009, la S.A.R.L. ATTICA a fait savoir à la S.A.S. FOLIA qu'elle avait un poste disponible de chef de projet pour la réalisation du tramway de [Localité 8], [Localité 5], [Localité 9], dont elle venait d'achever la phase projet, et qui était compatible avec les compétences de [F] [G]. Par lettre recommandée du 27 juillet 2009, la S.A.S. FOLIA a notifié à [F] [G] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par lettre recommandée du 28 août 2009, [F] [G] a dénoncé la mauvaise foi et l'absence de mise en oeuvre de toute recherche réelle et concrète de reclassement. Elle a souligné la communauté d'intérêt de la S.A.R.L. ATTICA et de la S.A.S. FOLIA, et leur défense par le même avocat devant le Conseil de prud'hommes. Dans ce contexte, elle ne pouvait envisager d'aller travailler à l'agence de [Localité 6] ou de [Localité 7] de la S.A.R.L. ATTICA pour une simple mission ponctuelle. En mars 2010, [F] [G] s'est désistée de ses demandes dirigées contre la S.A.R.L. ATTICA. En effet, un protocole d'accord transactionnel avait été conclu le 23 décembre 2009 entre [F] [G] et la S.A.R.L. ATTICA, aux termes duquel celle-ci acceptait de verser à la salariée une indemnité transactionnelle, globale, forfaitaire et définitive d'un montant net de 55 000 €. En contrepartie, [F] [G] reconnaissait être intégralement désintéressée de tous droits, salaires, primes, repos compensateurs, heures supplémentaires, congés payés, indemnités passés, présents ou futurs de toute nature et origine découlant de l'exécution et/ou de la cessation de la collaboration au sein de ATTICA. Le 24 juin 2010, le Conseil de prud'hommes a statué sur le dernier état des demandes. * * * LA COUR, Statuant sur l'appel interjeté le 30 juin 2010 par la S.A.S. FOLIA du jugement rendu le 24 juin 2010 par le Conseil de prud'hommes de [N] (section encadrement) qui a : - constaté le désistement d'instance et d'action de [F] [G] à l'égard de la S.A.R.L. ATTICA, une transaction étant intervenue entre elles, - prononcé l'annulation de l'avertissement prononcé à l'encontre de [F] [G] par la S.A.S. FOLIA, - prononcé la résiliation judiciaire pour exécution déloyale du contrat de travail de [F] [G] aux torts de la S.A.S. FOLIA, - condamné la S.A.S. FOLIA à verser à [F] [G] les sommes suivantes : indemnité compensatrice de préavis11 867,34 € congés payés afférents1 186,73 € indemnité de licenciement 6 408,36 € outre intérêts légaux à compter de la réception par la S.A.S. FOLIA de la première convocation devant le bureau de conciliation, soit le 8 décembre 2008, dommages-intérêts pour licenciement sans cause15 000,00 € dommages-intérêts pour sanction injustifiée1 000,00 € outre intérêts légaux à compter du prononcé de la décision, article 700 du code de procédure civile 1 400,00 € - donné acte à la S.A.S. FOLIA de son versement à [F] [G] de la somme de 750,06 € au titre de rappel de salaire, - dit n'y avoir lieu qu'à exécution provisoire de droit conformément aux dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne des salaires de [F] [G] à la somme de 3 955,78 €, - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 18 avril 2011 par la S.A.S. FOLIA qui demande à la Cour de : - dire et juger que la demande de [F] [G] de résiliation judiciaire du contrat de travail n'est pas justifiée, - dire et juger qu'elle ne bénéficiait pas de la protection accordée aux représentants du personnel, - dire et juger que son licenciement est bien fondé, - infirmer le jugement, - ordonner le remboursement des sommes perçues au titre de l'exécution provisoire, - constater que [F] [G] a bénéficié de l'intégralité de la rémunération qui lui était due, - la débouter, en conséquence, de toutes ses demandes, - condamner [F] [G] à verser à la S.A.S. FOLIA la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales par [F] [G] qui demande à la Cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé l'annulation de l'avertissement prononcé à l'encontre de [F] [G] du fait de son caractère injustifié, - porter à 3 000,00 €le montant des dommages-intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de [F] [G] aux torts de la S.A.S. FOLIA, entraînant les mêmes conséquences qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - en conséquence, porter à 70 000 € les dommages-intérêts alloués de ce chef, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la S.A.S. FOLIA à verser à [F] [G] les sommes suivantes : indemnité compensatrice de préavis11 867,34 € congés payés afférents1 186,73 € indemnité de licenciement 6 408,36 € Subsidiairement, - prononcer la nullité du licenciement de [F] [G] prononcé en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, - en conséquence, condamner la S.A.S. FOLIA à verser à [F] [G] les sommes suivantes : dommages-intérêts du fait de la méconnaissance du statut protecteur90 982,94 € indemnité de préavis11 867,34 € congés payés afférents1 186,73 € Très subsidiairement, - condamner la S.A.S. FOLIA à verser à [F] [G] les sommes suivantes : indemnité de préavis11 867,34 € congés payés afférents1 186,73 € indemnité spéciale de licenciement (complément de l'indemnité payée)1 503,20 € dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 70 000,00 € dommages-intérêts distincts, le licenciement trouvant sa source dans les agissements fautifs de l'employeur20 000,00 € - condamner la S.A.S. FOLIA à payer à [F] [G] la somme de 3 000,00 € en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Sur le statut protecteur des délégués du personnel : Attendu qu'en application de l'article L 421-1 du code du travail, devenu L 2312-1, le personnel élit des délégués dans tous les établissements industriels, commerciaux ou agricoles, les offices publics et ministériels, les professions libérales, les sociétés civiles, les syndicats professionnels, les sociétés mutualistes, les organismes de sécurité sociale, à l'exception de ceux qui ont le caractère d'établissement public administratif, et les associations ou tout organisme de droit privé, quels que soient leur forme et leur objet, où sont occupés au moins onze salariés ; que l'établissement distinct permettant l'élection de délégués du personnel se caractérise par le regroupement d'au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur, peu important que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations ; Qu'en l'espèce, le site lyonnais de la S.A.R.L. ATTICA, sur lequel étaient employés deux salariés dont [F] [G], n'a pas été reconnu comme un établissement distinct au sens des dispositions légales susvisées ; que les élections des délégués du personnel du 20 décembre 2006 ont été organisées au niveau de l'entreprise ; qu'ont été élus par les seize salariés du collègue unique un délégué titulaire, [X] [T] ([Localité 7]) et deux délégués suppléants, [F] [G] ([N]) et [H] [K] ([Localité 6]) ; Attendu qu'il résulte de l'article L. 2314-28 du code du travail que le transfert partiel d'activités qui ne constituent pas un établissement distinct de l'entreprise doté d'institutions propres, emporte cessation des mandats des représentants du personnel dont le contrat s'est poursuivi avec le nouvel employeur à la date du transfert ; Attendu, cependant, qu'aux termes de l'article L 2411-5 du code du travail, le licenciement d'un ancien délégué du personnel, titulaire ou suppléant, ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail durant les six premiers mois suivant l'expiration du mandat de délégué du personnel ou de la disparition de l'institution ; Qu'il en résulte que [F] [G] bénéficiait encore du statut protecteur des délégués du personnel jusqu'au 24 avril 2009 ; qu'en revanche, elle n'en bénéficiait plus le 27 juillet 2009, date de son licenciement et que l'autorisation de l'inspecteur du travail n'avait pas à être sollicitée ; Sur la demande d'annulation de l'avertissement : Attendu qu'aux termes des articles L 1333-1 et L 1333-2 du code du travail, qui demeurent applicables lorsqu'un licenciement a été ultérieurement prononcé, le juge du contrat de travail peut, au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié, annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; Qu'en l'espèce, [F] [G] a transféré aux chef de chantier et aux gérants de l'entreprise d'espaces verts PRETRE, aux chef de projet et directeurs d'études de l'entreprise INGEROP le courriel de [L] [R] annulant sa visite de pépinières prévue du 27 au 29 octobre 2008, avec le commentaire suivant : Je vous transmets ci-dessous un mail reçu de mon nouvel employeur, qui annule la visite de pépinières programmée pour marquer les arbres tiges comme prévu. Pour de plus amples informations, je vous propose de le contacter directement au 06.74.09.56.13 ; Que s'il était excessif de voir dans l'initiative de [F] [G] une manifestation caractérisée d'insubordination, celle-ci a néanmoins commis une faute en diffusant à l'extérieur de l'entreprise le courriel que lui avait adressé son employeur et en informant ainsi les partenaires et clients de la S.A.S. FOLIA de la raison pour laquelle elle n'était pas autorisée à se déplacer ; que l'avertissement est proportionné à la faute commise ; qu'il n'y a donc pas lieu de l'annuler ; Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : Attendu qu'aux termes de l'article L 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n'est pas dérogé par des dispositions légales particulières ; que l'action en résiliation d'un contrat de travail est donc recevable, conformément à l'article 1184 du code civil, dès lors qu'elle est fondée sur l'inexécution par l'employeur de ses obligations ; Attendu ensuite que le salarié protégé n'est pas en droit d'exiger du cessionnaire le maintien des conditions de travail en vigueur dans la société cédante ; qu'un changement des conditions de travail antérieures au transfert autorisé par l'inspecteur du travail et au changement d'employeur, peut être imposé à un salarié protégé ; qu'au demeurant, un tel changement est inhérent à tout transfert du contrat de travail intervenu sur le fondement de l'article L 1224-1 du code du travail ; que [F] [G] ne caractérise aucune exécution déloyale de son contrat de travail par la S.A.S. FOLIA, les instructions contenues dans la lettre du 27 octobre 2008 entrant dans le cadre de l'exercice normal par l'employeur de son pouvoir de direction ; Attendu, enfin, que la résiliation judiciaire du contrat de travail ne saurait être poursuivie dans l'unique dessein de se soustraire aux dispositions d'ordre public de l'article L 1224-1 du code du travail qui s'imposent au salarié ; Qu'en conséquence, [F] [G] sera déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, le jugement entrepris étant infirmé ; Sur le licenciement : Attendu, d'une part, que le licenciement n'est pas nul, [F] [G] ne bénéficiant plus du statut protecteur des délégués ou anciens délégués du personnel le 27 juillet 2009, date de son licenciement ; Attendu, d'autre part, que [F] [G] a exécuté une prestation de travail pour la S.A.S. FOLIA du 24 au 28 octobre 2008 seulement ; que le lien suggéré par la salariée entre l'inaptitude et le comportement du nouvel employeur ne repose sur aucune donnée objective ; Attendu, enfin, que la S.A.S. FOLIA ne disposait d'aucun poste permettant un reclassement interne de [F] [G] ; que les postes occupés par [W] [S] et [A] [B] avaient été créés respectivement les 8 septembre 2008 et 1er décembre 2008 ; que la procédure de recrutement d'un chef de projet expérimenté a été ouverte en juin 2010, près d'un an après le licenciement ; qu'aucun de ces postes ne pouvait être proposé à [F] [G] ; que celle-ci ne saurait faire grief à la S.A.S. FOLIA de lui avoir proposé un poste de chef de projet au sein de la S.A.R.L. ATTICA ; que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement ; Sur les indemnités de rupture : Attendu que [F] [G] a déjà perçu une indemnité de licenciement de 6 923 € et ne peut prétendre à l'indemnité spéciale prévue par l'article L 1226-14 du code du travail à défaut d'origine professionnelle de l'inaptitude ; qu'elle ne peut davantage prétendre à une indemnité compensatrice de préavis, étant médicalement inapte à exécuter celui-ci dans son poste initial au sein de la S.A.S. FOLIA, et le seul poste de reclassement disponible ayant été refusé ; Sur la demande de restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire : Attendu que la S.A.S. FOLIA demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu'elle a versées en vertu du jugement assorti de l'exécution provisoire ; Attendu, cependant, que le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, et que les sommes devant être restituées portent intérêts au taux légal à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ; Qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de la S.A.S. FOLIA ; Sur les frais irrépétibles : Attendu qu'il est équitable de laisser chacune des parties supporter les frais qu'elle a exposés, tant en première instance que devant la Cour, et qui ne sont pas compris dans les dépens ; PAR CES MOTIFS, Reçoit l'appel régulier en la forme, Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a donné acte à la S.A.S. FOLIA de son versement à [F] [G] de la somme de 750,06 € au titre de rappel de salaire, Statuant à nouveau : Déboute [F] [G] de ses demandes d'annulation de l'avertissement du 14 novembre 2008 et de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, Y ajoutant : Dit que le licenciement notifié à [F] [G] le 27 juillet 2009 par la S.A.S. FOLIA n'est ni nul ni dépourvu de cause réelle et sérieuse, En conséquence, déboute [F] [G] de l'intégralité de ses demandes, Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la Cour, Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en cause d'appel, Condamne [F] [G] aux dépens de première instance et d'appel. Le greffierLe Président S. MASCRIERD. JOLY