Cour de cassation, 28 janvier 2021. 19-11.129

CIV. 2 LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 janvier 2021 Rejet non spécialement motivé M. PRÉTOT, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10075 F Pourvoi n° Q 19-11.129 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 28 JANVIER 2021 La société Est Métal concept industriel (EMCI), société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-11.129 contre l'arrêt rendu le 15 novembre 2018 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 3 - sécurité sociale), dans le litige l'opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) de Lorraine, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de la société Est Métal concept industriel, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF de Lorraine, et l'avis de M. de Monteynard, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 décembre 2020 où étaient présents M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, Mme Taillandier-Thomas, conseiller, et Mme Tinchon, greffier de chambre, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Est Métal concept industriel aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Est Métal concept industriel et la condamne à payer à l'URSSAF de Lorraine la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour la société Est Métal concept industriel (EMCI) PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR déclaré les opérations de contrôle et de redressement régulières, confirmé le redressement relatif aux indemnités de grand déplacement et, en conséquence, condamné la société EMCI à payer à l'URSSAF Lorraine la somme de 58 420 euros, soit 43 581 euros au titre du rappel de cotisations des chefs de redressement contestés, 7 227 euros au titre du rappel de cotisations des chefs de redressement non contestés après déduction du crédit dégagé et 7 612 euros au titre des majorations de retard correspondantes, décomptées provisoirement et ce, sans préjudice des majorations de retard complémentaires à décompter au jour du règlement du principal ; AUX MOTIFS QUE l'article R 243-59-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur du 1er septembre 2007 au 11 juillet 2016, applicable au présent litige, dispose : « Les inspecteurs du recouvrement peuvent proposer à l'employeur d'utiliser les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Au moins quinze jours avant le début de cette vérification, l'inspecteur du recouvrement remet à l'employeur un document lui indiquant les différentes phases de la mise en oeuvre des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation et les formules statistiques utilisées pour leur application. Il lui remet également l'arrêté mentionné au présent article. Dès lors que l'employeur entend s'opposer à l'utilisation de ces méthodes, il en informe l'inspecteur du recouvrement, par écrit et dans les quinze jours suivant la remise des documents mentionnée à l'alinéa précédent. Dans ce cas, l'inspecteur du recouvrement lui fait connaître le lieu dans lequel les éléments nécessaires au contrôle doivent être réunis ainsi que les critères, conformes aux nécessités du contrôle, selon lesquels ces éléments doivent être présentés et classés. L'employeur dispose de quinze jours après notification de cette information pour faire valoir, le cas échéant, ses observations en réponse. A l'issue de ce délai, l'inspecteur notifie à l'employeur le lieu et les critères qu'il a définitivement retenus. La mise à disposition des éléments ainsi définis doit se faire dans un délai déterminé d'un commun accord entre l'inspecteur et l'employeur, mais qui ne peut être supérieur à soixante jours. Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, l'opposition de l'employeur à l'utilisation des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation ne peut être prise en compte. Lorsque ces méthodes sont mises en oeuvre, l'inspecteur du recouvrement informe l'employeur des critères utilisés pour définir les populations examinées, le mode de tirage des échantillons, leur contenu et la méthode d'extrapolation envisagée pour chacun d'eux. L'employeur peut présenter à l'inspecteur du recouvrement ses observations tout au long de la mise en oeuvre des méthodes de vérification par échantillonnage. En cas de désaccord de l'employeur exprimé par écrit, l'inspecteur du recouvrement répond par écrit aux observations de l'intéressé. Le document notifié par l'inspecteur du recouvrement à l'issue du contrôle, en application du cinquième alinéa de l'article R 243-59, précise les populations faisant l'objet des vérifications, les critères retenus pour procéder au tirage des échantillons, leur contenu, les cas atypiques qui en ont été exclus, les résultats obtenus pour chacun des échantillons, la méthode d'extrapolation appliquée et les résultats obtenus par application de cette méthode aux populations ayant servi de base au tirage de chacun des échantillons. Il mentionne la faculté reconnue au cotisant en vertu du sixième alinéa du présent article. Dans le délai de trente jours fixé par le cinquième alinéa de l'article R 243-59, l'employeur peut informer, par lettre recommandée avec avis de réception, l'organisme de recouvrement de sa décision de procéder au calcul des sommes dont il est redevable ou qu'il a indûment versées pour la totalité des salariés concernés par chacune des anomalies constatées sur chacun des échantillons utilisés. Lorsque, au terme du délai fixé par l'alinéa précédent, l'employeur n'a pas fait connaître à l'organisme de recouvrement sa décision de procéder au calcul des sommes dont il est redevable, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant la réponse de l'inspecteur du recouvrement aux éventuelles observations de l'employeur. Lorsque l'employeur a fait connaître dans le délai imparti sa décision de procéder au calcul des sommes dont il est redevable, l'engagement de la procédure de recouvrement ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de trente jours courant à compter de la réception par l'organisme de recouvrement de la décision de l'employeur. Avant l'expiration de ce délai, ce dernier adresse à l'inspecteur du recouvrement les résultats de ses calculs accompagnés des éléments permettant de s'assurer de leur réalité et de leur exactitude. L'inspecteur du recouvrement peut s'assurer de l'exactitude de ces calculs, notamment en procédant à l'examen d'un nouvel échantillon. La mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai de trente jours et avant la réponse de l'inspecteur du recouvrement aux éventuelles observations de l'employeur. L'inspecteur du recouvrement transmet à l'organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de l'ensemble des courriers et documents transmis par l'employeur et de la réponse de l'inspecteur du recouvrement. » ; que la procédure de contrôle par échantillonnage et extrapolation prévue par les dispositions ci-dessus rappelées s'applique pour chiffrer un redressement lorsque le chiffrage au réel s'avère impossible mais pas opérations d'investigation et détection des risques par sondage ; qu'en l'espèce, il ressort de la liste des documents consultés telle qu'elle ressort de la lettre d'observations du 26 juin 2013 que des sondages ont été réalisés s'agissant des justificatifs des frais de repas et d'hôtel pour contrôler les frais professionnels liés aux grands déplacements ; que l'inspecteur chargé du contrôle relève ainsi : « J'ai examiné les notes de frais des salariés, en rapprochant les lieux figurant sur les justificatifs de frais réels (péage, plein de carburant, achat divers), avec les lieux indiqués sur les plannings justifiant les grands déplacements. Des incohérences sont relevées ( ) » ; que l'inspecteur reprend, pour illustrer ces incohérences, l'exemple des situations de MM. K..., T..., V..., R..., X... et O... ; qu'au regard des irrégularités ainsi relevées à la suite des sondages effectués, l'inspecteur a opéré un relevé exhaustif des indemnités de grands déplacements versées aux salariés, tel qu'il ressort de l'annexe « frais forfaitaires de grands déplacements », pour les exercices 2010 et 2011, de sorte que les noms de Messieurs D..., Y..., M..., Q... et W... sont apparus alors même qu'ils n'avaient pas été cités en exemples ; que l'URSSAF n'ayant donc pas calculé le redressement pas échantillonnage et extrapolation mais au réel, les dispositions de l'article R 243-59-2 du code de sécurité sociale n'ont pas lieu à trouver application ; qu'en conséquence, le grief tiré de l'irrégularité de la procédure de contrôle est inopérant et le jugement querellé sera infirmé sur ce point ; ALORS QUE 1°), aux termes de l'article R 243-59-2 du code de la sécurité sociale, la méthode de vérification par échantillonnage et extrapolation comporte la constitution d'une base de sondage, le tirage d'un échantillon, la vérification exhaustive de l'échantillon et l'extrapolation à la population ayant servi de base à l'échantillon ; qu'en affirmant que l'URSSAF n'avait pas calculé le redressement par échantillonnage et extrapolation mais au réel et que les dispositions de l'article R 243-59-2 du code de sécurité sociale n'étaient pas applicables, après avoir toutefois constaté que l'URSSAF avait procédé à la vérification par sondage des justificatifs des frais de repas et d'hôtel de certains salariés avant de procéder au redressement sur l'intégralité des indemnités de grands déplacement versées à tous les salariés de la société EMCI sur la période considérée, ce dont il résultait que l'URSSAF avait effectué son redressement non pas au réel mais par échantillonnage et extrapolation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a ainsi violé l'article R 243-59-2 du code de la sécurité sociale, ALORS, subsidiairement, QUE 2°), ce n'est que lorsque la comptabilité de l'employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, en raison d'irrégularités ou d'anomalies comptables constatées, que l'URSSAF peut opérer un redressement en ayant recours à une méthode d'évaluation par sondage ; qu'en retenant, pour déclarer les opérations de contrôle et de redressement régulières, que l'URSSAF avait procédé au redressement sur la totalité des indemnités de grands déplacements versées aux salariés de la société EMCI sur la période 2010-2011, après avoir effectué des sondages des justificatifs des frais de repas et d'hôtel liés aux grands déplacements de certains salariés ayant perçu l'indemnité litigieuse, sans toutefois vérifier, comme elle y était pourtant invitée (conclusions, p. 9), si la comptabilité de la société EMCI mise à la disposition de l'URSSAF permettait à l'inspectrice d'effectuer un contrôle exhaustif des justificatifs des frais professionnels exposés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R 243-59-2 et R 242-5 du code de la sécurité sociale. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le redressement relatif aux indemnités de grand déplacement et, en conséquence, condamné la société EMCI à payer à l'URSSAF Lorraine la somme de 58 420 euros, soit 43 581 euros au titre du rappel de cotisations des chefs de redressement contestés, 7 227 euros au titre du rappel de cotisations des chefs de redressement non contestés après déduction du crédit dégagé et 7 612 euros au titre des majorations de retard correspondantes, décomptées provisoirement et ce, sans préjudice des majorations de retard complémentaires à décompter au jour du règlement du principal ; AUX MOTIFS QUE sont considérés comme en grand déplacement les salariés qui, en raison de leurs conditions de travail, sont empêchés de regagner chaque jour le lieu de leur résidence et qui engagent, en conséquence, des frais supplémentaires de nourriture et de logement ; que le grand déplacement fait intervenir deux critères : - la nécessité d'une double résidence – une durée maximale de déplacement ; que la nécessité de double résidence s'apprécie en considération de la distance qui sépare le lieu de résidence habituelle du lieu de travail ; que la salarié est présumé empêché de regagner chaque jour sa résidence habituelle : - lorsque la distance séparant le lieu de résidence du lieu de déplacement est au moins égale à 50 kilomètres (trajet aller) – et que les transports en commun ne permettent pas de parcourir cette distance dans un temps inférieur à 1 heure 30 (trajet aller) ; que ces deux critères sont cumulatifs ; que, même si ces critères sont remplis, l'URSSAF peut démontrer que les salariés regagnent en fait chaque soir le lieu de leur domicile et ne sont donc pas en situation de grand déplacement ; qu'il en est de même lorsque les documents fournis par l'employeur ne permettent pas de connaître le lieu et la période d'affectation de chacun des salariés concernés ; qu'à défaut de grand déplacement, les indemnités versées doivent être soumises à cotisations ; que l'ouvrier étranger n'est pas exclu de la situation de grand déplacement sous réserve qu'il dispose en France d'une résidence déclarée à l'embauche qui ne lui est pas fourni gratuitement par l'entreprise ; que cependant, s'il est logé gratuitement par l'entreprise au lieu de résidence déclaré à l'embauche ou à proximité de l'entreprise, ou bien encore ne dispose d'aucune résidence métropolitaine déclarée à l'embauche, il n'est pas considéré comme étant en grand déplacement car il n'engage aucun frais supplémentaire de double résidence même s'il est en situation de déplacement sur un chantier au-delà de 50 kilomètres ; qu'en l'espèce, la SAS EMCI a produit à l'inspecteur chargé du contrôle des plannings mensuels ; que l'inspecteur en charge du contrôle a relevé des incohérences entre les plannings ainsi produits et les notes de frais, péage et carburant notamment, présentées par les salariés aux fins de justification des déplacements ; que contrairement à ce qui est soutenu par la SAS EMCI, l'inspecteur en charge du contrôle n'a pas contesté la distance qui sépare le lieu de résidence habituelle du lieu de travail mais a établi que les salariés concernés étaient en mesure de regagner leur lieu de résidence habituelle alors même qu'ils percevaient des indemnités de grand déplacement ; que l'inspecteur chargé du contrôle a ainsi listé, dans la lettre d'observations du 26 juin 2013, les incohérences relevées pour certains salariés, ces derniers ayant des dépenses de péage et de carburant à proximité de leur résidence alors même qu'ils sont considérés comme ne pouvant la regagner ; que l'employeur n'apporte aucune explication à ces incohérences ; que l'inspecteur a opéré un relevé exhaustif des indemnités de grands déplacements versées aux salariés, tel qu'il ressort de l'annexe « frais forfaitaires de grands déplacements », pour les exercices 2010 et 2011 ; que n'ayant pas obtenu les justificatifs s'y rapportant, c'est à juste titre qu'il a rejeté l'ensemble des indemnités forfaitaires pour MM. K..., O..., B..., D..., Y..., R..., C..., M..., V..., Q..., X..., T... et W... ; qu'au surplus, l'employeur se contentant de préciser que l'hébergement des salariés des sous-traitants polonais est à sa charge, il n'est pas possible d'apprécier si ces derniers disposent d'une résidence déclarée à l'embauche qui ne leur est pas fournie gratuitement par l'employeur qui leur permettrait de bénéficier d'indemnités de grands déplacements ; qu'il résulte de tout ce qui précède que l'employeur se trouvant défaillant à rapporter la preuve de la situation de grand déplacement de l'ensemble des salariés, le redressement dont s'agit pour les exercices 2010 et 2011 doit être confirmé ; ALORS QUE 1°), le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que si, dans les procédures orales, les moyens relevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, la preuve contraire peut résulter de ce que la décision attaquée constate que les parties ont soutenu oralement leurs écritures et que celles-ci ne comportaient pas lesdits moyens ; qu'il ressort des conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, que ni l'URSSAF, ni la société EMCI n'évoquaient la question de l'éventuelle résidence déclarée à l'embauche des salariés des sous-traitants polonais de la société EMCI ; que dès lors, en relevant d'office le moyen tiré de l'éventuelle résidence déclarée à l'embauche des salariés des sous-traitants polonais, sans avoir préalablement sollicité les observations des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ALORS QUE 2°), le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en affirmant que « l'employeur se contentant de préciser que l'hébergement des salariés des sous-traitants polonais est à sa charge, il n'est pas possible d'apprécier si ces derniers disposent d'une résidence déclarée à l'embauche qui ne leur est pas fournie gratuitement par l'employeur qui leur permettrait de bénéficier d'indemnités de grands déplacements » (arrêt, p. 11, antépénultième §), cependant, qu'il ressort des conclusions des parties (conclusions de la société EMCI, p. 16-17 ; conclusions de l'URSSAF Lorraine, p. 17) qu'il était constant que les salariés des sous-traitants polonais de la société EMCI ne percevaient pas d'indemnités de grands déplacements, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile, ALORS QUE 3°), le juge ne doit pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; qu'en affirmant que l'inspecteur chargé du contrôle a « listé dans la lettre d'observations du 26 juin 2013, les incohérences relevées pour certains salariés, ces derniers ayant des dépenses de péage et de carburant à proximité de leur résidence alors même qu'ils sont considérés comme ne pouvant la regagner » (arrêt, p. 11), cependant qu'il ressort de la lettre d'observations du 26 juin 2013 qu'à l'exception de quelques déplacements de M. K..., l'inspecteur chargé du contrôle ne précise ni la possibilité pour les salariés de regagner son domicile chaque soir, ni la distance entre le lieu de résidence des salariés et le lieu de déplacement des salariés, ni même la localisation dudit lieu de résidence des salariés, la cour d'appel a dénaturé la lettre d'observation du 26 juin 2013 et violé le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturé les écrits qui lui sont soumis.