Cour de cassation, 21 novembre 2018. 17-11.653

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 novembre 2018 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1674 F-D Pourvoi n° T 17-11.653 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Stem propreté, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 30 novembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Yahya Y..., domicilié [...] , 2°/ à la société Entreprise B... A... , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; M. Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 17 octobre 2018, où étaient présents : M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Stem propreté, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé par la société A..., devenue société Entreprise B... A... , par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 1er octobre au 31 décembre 2008 en tant qu'agent de service affecté au nettoyage de locaux puis dans le cadre d'une relation à durée indéterminée ayant fait l'objet d'un avenant le 1er juillet 2009 portant son temps de travail à 78 heures mensuelles avec une nouvelle affectation sur le site RATP Championnet ; que cette société a perdu à compter du 1er février 2010 le marché de nettoyage de ce site, attribué à la société Stem propreté (la société), cette perte emportant, en application de l'accord collectif du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté, la reprise par cette dernière du contrat de travail du salarié en tant qu'entreprise entrante ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement du salarié était nul (motifs), de dire que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse (dispositif) et en conséquence de la condamner à verser au salarié diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages-intérêts pour non remise de l'avenant de l'annexe VII, rappel de salaires jusqu'à l'expiration de la protection légale et congés payés afférents alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque les conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d'un salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le 2 janvier 2010, M. Y... s'était opposé au transfert conventionnel de son contrat de travail par application des dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté en écrivant à la société Stem propreté qui reprenait le marché de nettoyage des locaux du site RATP Championnet dont était précédemment titulaire la société B... A... , qu'il refusait ce transfert faute pour cette dernière d'avoir requis une autorisation de l'inspection du travail rendue nécessaire par sa qualité de salarié protégé ; qu'en jugeant que dans la mesure où M. Y... remplissait les conditions requises pour le transfert par l'article 7-2, I B de la convention collective nationale de la propreté, son contrat de travail avait été transféré de plein droit, la cour d'appel a violé les articles L. 1121 du code du travail, 1134 devenu 1103 du code civil et 1271 devenu 1329 du code civil ; 2°/ que les conventions collectives qui peuvent comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur, ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public ; que le changement d'employeur qui constitue une novation du contrat de travail ne peut, sauf dispositions législatives contraires, résulter que d'une acceptation expresse du salarié ; qu'en se fondant sur les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté qui prévoit en son article 7-2, II B que « le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit par l'effet du présent dispositif et s'impose donc au salarié », pour juger que le contrat de travail du salarié avait été transféré de plein droit auprès de la société nonobstant son refus d'être transféré, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1, L. 1224-1 et L. 2251-1 du code du travail ; 3°/ que le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui tend à sanctionner tout comportement procédural constitutif d'un changement de position, en droit, de nature à induire la partie adverse en erreur sur ses intentions ; qu'en l'espèce, si la cour d'appel a relevé que la société avait licencié le salarié le 4 mai 2010 pour abandon de poste, elle n'a nullement caractérisé qu'elle avait revendiqué dans la présente instance sa qualité d'employeur nonobstant le refus du salarié d'être transféré auprès d'elle ; qu'en refusant à la société le droit de contester que le transfert du contrat de travail de ce dernier s'était opéré au seul motif qu'elle l'avait licencié après l'avoir considéré comme son salarié, la cour d'appel a violé par fausse application le principe susvisé ; 4°/ qu'en l'absence de transfert du contrat de travail d'un salarié d'une entreprise à une autre dans le cadre d'une reprise de marché, le licenciement prononcé par le repreneur est dépourvu d'effet ; qu'en déduisant du fait que la société avait licencié le salarié l'existence même du transfert de son contrat de travail de la société SA A... auprès de cette dernière, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1, L. 1224-1 du code du travail, 1134 devenu 1103 du code civil et 1271 devenu 1329 du code civil ; 5°/ que nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'en jugeant que le salarié était fondé à soutenir tout à la fois dans la présente instance que son contrat de travail n'avait pas été transféré au sein de la société et que cette dernière devait être condamnée à lui verser des indemnités de rupture et des dommages-intérêts au titre du licenciement qu'elle lui avait notifié le 4 mai 2010 sans autorisation administrative, la cour d'appel a violé par refus d'application le principe susvisé ; Mais attendu d'abord que, si un changement d'employeur, constituant une novation du contrat de travail, ne s'impose au salarié que si les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail sont remplies, la cour d'appel, ayant constaté que l'employeur entrant, après avoir mis en demeure le salarié à deux reprises de se présenter au travail, avait procédé au licenciement pour abandon de poste, en a déduit à bon droit que le contrat de travail du salarié avait été transféré et que le licenciement que l'employeur entrant avait prononcé, intervenu en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, alors que l'employeur avait été informé par le salarié de l'existence d'un mandat de conseiller du salarié, était nul ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel n'a pas opposé à l'employeur entrant le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; Attendu, enfin, qu'il résulte des conclusions du salarié devant la cour d‘appel que celui-ci soutenait que son contrat de travail avait été transféré à la société entrante ; D'où il suit que le moyen, inopérant en ses deux premières branches en ce qu'il vise des motifs surabondants et qui manque en fait en ses troisième et cinquième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la condamnation de la société Entreprise B... A... au paiement de dommages-intérêts pour transfert frauduleux de son contrat de travail alors, selon le moyen, que le salarié se prévalait du transfert frauduleux de son contrat de travail intervenu sans son accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société Entreprise B... A... n'avait pas causé au salarié un préjudice qu'il lui appartenait d'indemniser en procédant d'office et contre son accord au transfert de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 alors en vigueur du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté qu'il n'était pas démontré par le salarié qu'il avait informé son employeur sortant de son refus d'être transféré ni de l'existence du mandat extérieur à l'entreprise dont il bénéficiait, le moyen est inopérant ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la société : Vu l'article L. 2411-21 du code du travail et les articles L. 2411-1 et L. 3141-22 du même code, dans leur rédaction applicable en la cause ; Attendu que pour condamner la société à payer au salarié des sommes à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur et congés payés afférents, l'arrêt retient qu'il y a lieu de confirmer les sommes de 24 951,29 euros et 2 495,12 euros d'incidence congés payés à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période triennale de révision de la liste en cours des conseillers du salarié au jour de son éviction, soit précisément du 5 mai 2010 - prise d'effet du licenciement pour faute grave sans préavis - au 12 octobre 2012 - arrêté préfectoral du 12 octobre 2009 dressant la liste des conseillers du salarié dans le département de l'Essonne plus trois ans ; Qu'en statuant ainsi, en allouant au salarié une indemnité correspondant à trente-cinq mois de salaire ainsi qu'une somme au titre des congés payés afférents alors, d'une part qu'elle avait constaté que le salarié percevait une rémunération mensuelle de 708 euros et que le conseiller du salarié dont le licenciement est nul a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois, et alors d'autre part que l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur est une indemnité forfaitaire de sorte que le salarié ne peut prétendre au paiement des congés payés afférents, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le troisième moyen du même pourvoi : Vu les articles 1153 et 1153-1 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 applicable en la cause ; Attendu que l'arrêt a dit que la somme allouée au salarié au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur était assortie des intérêts au taux légal partant de la réception par la société de sa convocation en bureau de conciliation : Qu'en statuant ainsi, alors que les intérêts au taux légal de la somme due par l'employeur à titre de sanction de la méconnaissance du statut protecteur courent à compter de la décision qui prononce cette sanction, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen du pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Stem propreté à payer à M. Y... les sommes de 24 951,29 euros à titre de salaires jusqu'à l'expiration de la protection légale et de 2 495,12 euros au titre des congés payés afférents et, y ajoutant, rappelle que les sommes allouées à M. Y... au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur sont assorties des intérêts au taux légal partant de la réception par la société Stem propreté de sa convocation en bureau de conciliation, l'arrêt rendu le 30 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Stem propreté PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. Y... était nul (motifs), d'AVOIR dit que le licenciement de M. Y... était dépourvu de cause réelle et sérieuse (dispositif), et d'AVOIR en conséquence condamné la société Stem Propreté à verser à M. Y... diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages et intérêts pour non remise de l'avenant de l'annexe VII, rappel de salaires jusqu'à l'expiration de la protection légale et congés payés afférents, outre une indemnité au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « La SA A... , devenue la SAS ENTREPRISE B... A... , a initialement engagé M. Yahya Y... en contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (18 heures hebdomadaires) sur la période du 1er octobre au 31 décembre 2008 en tant qu'agent de service affecté au nettoyage de locaux avec une rémunération de 679,38 € bruts mensuels, contrat s'étant poursuivi au-delà du terme dans le cadre d'une relation à durée indéterminée ayant fait l'objet d'un avenant le 1er juillet 2009 ayant porté son temps de travail à 78 heures mensuelles (3,60 heures journalières sur 5 jours du lundi au vendredi) avec une nouvelle affectation sur le site RATP CHAMPIONNET et une rémunération fixée à 699,66 € bruts mensuels. La SAS ENTREPRISE B... A... a perdu à compter du 1er février 2010 le marché de nettoyage du site RATP CHAMPIONNET désormais attribué à la SA STEM PROPRETE qui l'en avertissait dès le 24 décembre 2009, cette perte emportant, en application de l'accord collectif du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté, la reprise par cette dernière du contrat de travail de M. Yahya Y... en tant qu'entreprise entrante. C'est ainsi que la SAS ENTREPRISE B... A... adressait à la SA STEM PROPRETE un courrier daté du 12 janvier 2010 contenant en pièces jointes la liste des personnels transférables avec leurs dossiers individuels «conformément aux dispositions de l'accord du 29 mars 1990 (annexe 7) », liste qui comprenait M. Yahya Y.... La SAS ENTREPRISE B... A... lui établissait un dernier bulletin de paie sur le mois de janvier 2010 avec un solde de congés payés à hauteur de la somme de 1 159,11 € nets. M. Yahya Y..., inscrit par arrêté préfectoral du 12 octobre 2009 sur la liste des personnes habilitées dans le département de l'Essonne pour une durée initiale de trois ans à assister les salariés lors d'entretiens préalables à d'éventuels licenciements, a adressé à la SA STEM PROPRETE un courrier daté du 2 janvier 2010 en recommandé avec accusé de réception - le 6 janvier 2010 - lui rappelant sa qualité de conseiller extérieur du salarié avec cette précision que «la société SA A... ne pourra pas (lui) transférer (son) contrat de travail sans l'autorisation préalable de l'inspection du travail ... selon les règles des articles L.2414-1 et L.2421-9 du code du travail», et «qu'en l'absence de procédure légale, (il) s'oppose au changement d'employeur » - sa pièce 8. Si M. Yahya Y..., à l'égard de la SAS ENTREPRISE B... A... , entend se prévaloir d'un courrier daté du 5 février 2010 - sa pièce 10 -, contemporain de la perte par celle-ci du marché de nettoyage RATP CHAMPIONNET, et dans lequel il l'aurait informée de son refus de voir transférer son contrat de travail à la SA STEM PROPRETE à défaut d'une autorisation administrative préalable liée à son statut de conseiller du salarié, force est de constater qu'il ne démontre pas la réalité de l'envoi de cette même correspondance qui, bien que comportant la mention « LRAR», ne précise pas le numéro d'expédition comme pour le courrier précité du 2 janvier 2010 et n'est accompagnée d'aucun avis de dépôt auprès des services postaux avec en retour un accusé de réception. Dès lors en définitive que M. Yahya Y... ne prouve pas avoir informé la SAS ENTREPRISE B... A... , qui le conteste, qu'il entendait se prévaloir de la protection légale attachée à son mandat extérieur à l'entreprise de conseiller du salarié, au plus tard lors de la perte par celle-ci du marché de nettoyage RATP CHAMPIONNET emportant transfert de son contrat de travail, soit précisément fin janvier-début février 2011, il ne peut pas valablement le lui opposer et solliciter à son encontre des dommages-intérêts pour «transfert frauduleux» de son contrat de travail à la SA STEM PROPRETE faute d'une autorisation administrative préalable. Le jugement déféré sera ainsi confirmé en ce qu'il a débouté M. Yahya Y... de sa demande visant à voir condamner la SAS ENTREPRISE B... A... à lui des dommages-intérêts pour violation du statut légal protecteur attaché à sa qualité de conseiller du salarié. La SA STEM PROPRETE, pour s'opposer aux demandes présentées contre elle par M.Yahya Y..., se prévaut de son refus d'intégrer ses effectifs à compter du l er février 2010, avec cette indication que le changement d'employeur résultant d'un transfert conventionnel, à la différence d'un transfert légal par application de l'article L.1224-1 du code du travail, constitue une novation du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié. Elle considère ainsi plus généralement que «Monsieur Y... n'est pas fondé à soutenir tout à la fois que son contrat de travail n 'a pas été transféré au sein de la société STEM PROPRETE mais que pour autant cette dernière doit être condamnée à lui verser des indemnités de rupture et des dommages et intérêts au titre du licenciement qu'elle lui a notifié par lettre recommandée du 4 mai 2010 sans autorisation administrative». L'article 7.2, I, B de la convention collective nationale des entreprises de propreté applicable au présent litige, et que produit aux débats la SA STEM PROPRETE, précise que: «Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions» liées notamment à l'existence d'un contrat de travail à durée indéterminée en justifiant «d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public» et de «ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat». L'article 7.2, II - «Modalités du maintien de l'emploi - Poursuite du contrat de travail» rappelle par ailleurs que: «I:« transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit par l'effet du présent dispositif et s'impose donc au salarié ... Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante ... ». Si le salarié, qui ne remplit pas au jour du changement de prestataire l'ensemble des conditions exigées par l'article 7.2 de la convention collective précitée - disposition spéciale - pour le transfert, reste au service de l'entreprise sortante qui demeure son employeur, a contrario, s'il y satisfait, son contrat de travail est de plein droit transféré à l'entreprise entrante qui devient son nouvel employeur. C'est donc à tort que la SA STEM PROPRETE, qui n'a jamais soutenu que M.Yahya Y... ne remplissait pas les conditions exigées par l'article 7.2 précité pour le transfert, entend se retrancher derrière le seul refus de celui-ci d'intégrer ses effectifs, cela en se fondant sur la règle générale selon laquelle en cas de changement d'employeur résultant d'un transfert conventionnel il y a une novation du contrat de travail supposant l'accord exprès du salarié, position d'autant plus contradictoire qu'elle a engagé à son encontre une procédure disciplinaire ayant conduit à son licenciement pour faute grave courant mai 2010, point sur lequel il convient précisément de revenir. Suite à deux courriers de mise en demeure adressés à M. Yahya Y... les 5 et 23 mars 2010, la SA STEM PROPRETE l'a convoqué par une lettre du 1er avril à un entretien préalable prévu le 13 avril, et à l'issue duquel elle lui a notifié le 4 mai 2010 son licenciement pour faute grave pour «absence prolongée, injustifiée et non autorisée» et «abandon de poste» à compter du «1er février 2010». Régulièrement informée par M. Yahya Y... de la protection légale dont il bénéficiait en raison de son admission comme conseiller extérieur du salarié, cela dans un courrier en recommandé du 2 janvier 2010 dont elle a accusé réception le 6 janvier, le licenciement auquel a procédé la SA STEM PROPRETE le 4 mai 2010 est nul faute d'avoir sollicité et obtenu une autorisation administrative préalable comme exigé par l'article L.2421-1 du code du travail. Le conseiller du salarié, bénéficiaire d'un régime de protection, qui dans ces circonstances ne demande pas la poursuite de son contrat de travail illégalement rompu - sa réintégration -, a le droit d'obtenir, d'une part, une indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période triennale de révision de la liste en cours au jour de son éviction et, d'autre part, outre les indemnités de rupture, une indemnité réparant l'intégralité du préjudice né du caractère illicite de son licenciement pour un montant au moins équivalent à six mois de salaires. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ses dispositions sur : - les indemnités conventionnelles de rupture non discutées s'agissant de leur mode de calcul, soit l'indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaires à concurrence de la somme de 1 416 € (2 x 708 € de salaire moyen de référence) outre 141,60 € de congés payés afférents, et l'indemnité de licenciement à hauteur de la somme de 242,50 € ; - 4 249 € à titre de dommages-intérêts réparant la totalité du préjudice subi par M. Yahya Y... en raison du caractère illicite de son licenciement, et représentant l'équivalent de six mois de salaires par renvoi aux dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail; - 24 951,29 € et 2 495,12 € d'incidence congés payés à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires - sur une base de 708 € mensuels - que M.Yahya Y... aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période triennale de révision de la liste en cours des conseillers du salarié au jour de son éviction, soit précisément du 5 mai 2010 - prise d'effet du licenciement pour faute grave sans préavis - au 12 octobre 2012 - arrêté préfectoral du 12 octobre 2009 dressant la liste des conseillers du salarié dans le département de l'Essonne + 3 ans. La cour l'infirmera en ce qu'il a alloué à M. Yahya Y... une indemnité complémentaire de 708 € pour «non-respect de la procédure», la violation constatée ayant déjà été sanctionnée par application des règles propres en cas de licenciement d'un salarié protégé sans une autorisation administrative préalable, de sorte que la cour le déboutera de cette demande contre la SA STEM PROPRETE. Dès lors que M. Yahya Y... ne s'est pas présenté dans les locaux de la SA STEM PROPRETE pour débuter un travail en dépit de deux lettres de mise en demeure courant mars 2010 - pièces Il et 12 de l'employeur -, ce qui correspond à une absence de service fait, le jugement critiqué sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappel de salaires (2283,62 € + 228,36 €) sur la période du 1er février au 5 mai 2010, et de dommages-intérêts complémentaires (2 000 €) sur le fondement du dernier alinéa de l'article 1153 du code civil dans sa version alors applicable. Dans la mesure où le transfert conventionnel du contrat de travail de M. Yahya Y... s'est opéré de plein droit pour les raisons précédemment exposées de la SAS ENTREPRISE B... A... vers la SA STEM PROPRETE le 1er février 2010 en vertu de l'article 7.2 précité, le défaut de remise d'un avenant conforme lui a causé un préjudice que les premiers juges ont évalué à la juste somme indemnitaire de 50 € ainsi mise à la charge de cette dernière, de sorte que la décision entreprise sera confirmée de ce chef » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « En cas de transfert conventionnel, même si l'autorisation administrative de transfert a été obtenue, le salarié doit donner son accord express au transfert. De plus, aux termes des articles L 2421-1 à L 2421-4 et R 2421-1 à R 2421-10 du Code du travail, le licenciement d'un salarié protégé ne peut intervenir qu'après autorisation préalable de l'Inspecteur du Travail dont dépend l'établissement. Monsieur Y... est titulaire d'un mandat du conseiller du salarié à compter du 12 octobre 2009. Dès qu'il a eu connaissance de la perte du contrat commercial de son site d'affectation en faveur de la société STEM PROPRETE, il a immédiatement informé cette dernière, par courrier du 2 janvier 2010, de son statut protecteur et de son refus clair et express de faire partie de son effectif. La SA STEM PROPRETE n'a pas jugé nécessaire de donner suite à ce courrier ni de refuser son transfert sans l'autorisation préalable de l'Inspecteur du Travail, par le fait d'accepter sans contestation son dossier qui lui a été transmis par la société sortante - la SA A... - et, en le considérant comme son salarié sans la remise préalable d'un avenant au contrat comme l'imposaient les règles de l'article 7 de la convention collective » ET QUE « La SA STEM PROPRETE a convoqué le salarié, par courrier daté du 1 er avril 2010, pour un entretien préalable du 13 avril 2010. Lors de cet entretien, Monsieur Y... a réitéré à son interlocuteur les motifs qui l'ont conduit à refuser le transfert de son contrat à savoir l'absence de l'autorisation préalable de l'inspection du travail, du fait de son statut de salarié protégé par le droit commun. En absence de l'autorisation préalable de transfert et de l'autorisation préalable de licenciement, le licenciement de Monsieur Y... par la SA STEM PROPRETE est nul de plein droit. Attendu que Monsieur Y... ne demande pas sa réintégration à la société STEM PROPRETE qui l'a licencié, le Conseil dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamne cette société au paiement de 4 249 € à titre d'indemnité pour licenciement-sans cause réelle et sérieuse » ET QUE « Sur l'indemnité de préavis et les congés payés afférents: Le préavis est une obligation réciproque : son respect s'impose tant à l'employeur qu'au salarié, peu important l'auteur de la rupture du contrat. Aux termes de l'article L 1234-5 du Code du Travail, l'indemnité compensatrice de préavis est égale aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant la durée du préavis. Attendu que le Conseil de Prud'hommes reconnaît que le licenciement de M. Y... ne repose sur aucune faute grave et est dénué de cause réelle et sérieuse, compte tenu de l'attitude de la société ayant sciemment violé les règles conventionnelles et protectrices des salariés protégés; Le Conseil condamne la société STEM PROPRETE au paiement de 1416 € à titre de préavis et de 141,60 € au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité de licenciement: Attendu qu'aux termes de l'article L 1234-9 du Code du Travail, le salarié lié par un contrat de travail à durée indéterminée et qui est licencié alors qu'il compte deux ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité minimum de licenciement en fonction de la rémunération brute dont il bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Attendu que M. Y... ne demande pas sa réintégration à la société STEM PROPRETE et que le Conseil de Prud'hommes considère son licenciement sans cause réelle est sérieuse, cette société sera condamnée au paiement de la somme de 242,50 € au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle. Sur les dommages et intérêts pour non-paiement des salaires: Les salariés payés avec retard peuvent demander des intérêts de retard au taux en vigueur ou obtenir des dommages et intérêts en cas de préjudice distinct de celui résultant du retard dans le versement des salaires et compte tenu de la mauvaise foi de l'employeur. Attendu que le Conseil juge qu'il y a bien eu un refus du salarié de reprendre son poste justifiant le non-paiement des salaires, il déboute Monsieur Y... de cette demande. Sur les dommages et intérêts pour non remise de l'avenant au contrat annexe VII : L'article 7.2 de la convention collective des entreprises de propreté précise: « L'entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel elle reprendra l'ensemble des clauses attachées au marché faisant l'objet de reprise. L'avenant au contrat de travail doit être remis au salarié au plus tard le jour du début effectif des travaux dès lors que l'entreprise sortante aura communiqué à l'entreprise entrante les renseignements mentionnés à l'article 7.3. Dans le cas où les délais ci-dessus n'auraient pu être respectés du fait de l'annonce tardive de la décision de l'entreprise utilisatrice, l'entreprise entrante devra remettre au salarié son avenant au contrat de travail au plus tard 8 jours ouvrables après le début effectif des travaux. » La SA STEM PROPRETE a gravement manqué à ses obligations légales et conventionnelles en connaissant parfaitement le statut protecteur de Monsieur Y.... Elle ne pouvait pas considérer Monsieur Y... comme son salarié avant la remise d'un avenant au contrat dûment signé pas les deux parties, comme l'indique l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté. Après étude des pièces du dossier, le Conseil condamne la SA STEM PROPRETE au paiement de la somme de 50 € à titre de dommages et intérêts pour l'absence de la remise de l'avenant au contrat conformément aux règles conventionnelles. Sur les dommages et intérêts sur le fondement des articles L 1132-1, L 2141-5 et L 2146-2 du Code du Travail : Selon l'article L 1132-1 du Code du Travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération et de promotion professionnelle en raison de son appartenance syndicale. Le salarié qui estime être victime d'une discrimination syndicale doit présenter au juge des éléments de fait, des indices laissant supposer son existence, Il revient ensuite à l'employeur de se dédouaner en prouvant que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'un mandat syndical. Après étude des pièces, le Conseil déboute Monsieur Y... de sa demande de dommages et intérêts pour des violations intentionnelles des règles des articles L 1132-1, L 2141-5 et L 2146-2 du Code du Travail. Sur le paiement de la rémunération depuis la date de son licenciement jusqu'à l'expiration de la période légale de protection et les congés payés afférents: Selon l'article L 2411-21 du Code du Travail, "le licenciement du conseiller du salarié chargé d'assister un salarié dans les conditions prévues à l'article L. 1232-4 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail". La résiliation du contrat de travail d'un salarié protégé, prononcée aux torts de l'employeur, produit les effets d'un licenciement nul. Attendu que suite à la violation de son statut protecteur, le salarié a droit à une indemnité égale au montant des salaires qu'il aurait perçus entre la date de la rupture de son contrat et l'expiration de la période de protection en cours. C'est la date de la rupture du contrat, et non l'expiration de la période de préavis, qui fixe le point de départ du calcul de l'indemnité. Attendu que la période de référence s'étire du 5 mai 2010 au 10 octobre 2012 soit 29 mois plus 6 mois complémentaires pour la fin de protection du salarié protégé; Après étude des pièces, le Conseil condamne la SA STEM PROPRETE au paiement de la somme de 24951,29 € au titre de la rémunération depuis la date de son licenciement jusqu'à l'expiration de la période légale de protection et de la somme de 2 495,12 € au titre des congés payés afférents » 1/ ALORS QUE lorsque les conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d'un salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le 2 janvier 2010, M. Y... s'était opposé au transfert conventionnel de son contrat de travail par application des dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté en écrivant à la société Stem Propreté qui reprenait le marché de nettoyage des locaux du site RATP Championnet dont était précédemment titulaire la société B... A... , qu'il refusait ce transfert faute pour cette dernière d'avoir requis une autorisation de l'inspection du travail rendue nécessaire par sa qualité de salarié protégé; qu'en jugeant que dans la mesure où M. Y... remplissait les conditions requises pour le transfert par l'article 7-2, I B de la convention collective nationale de la propreté, son contrat de travail avait été transféré de plein droit, la Cour d'appel a violé les articles L 1121 du Code du travail, 1134 devenu 1103 du code civil et 1271 devenu 1329 du Code civil; 2/ ALORS QUE les conventions collectives qui peuvent comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur, ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public ; que le changement d'employeur qui constitue une novation du contrat de travail ne peut, sauf dispositions législatives contraires, résulter que d'une acceptation expresse du salarié ; qu'en se fondant sur les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté qui prévoit en son article 7-2, II B que « le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit par l'effet du présent dispositif et s'impose donc au salarié », pour juger que le contrat de travail de M. Y... avait été transféré de plein droit auprès de la société Stem Propreté nonobstant son refus d'être transféré, la Cour d'appel a violé les articles L 1121-1, L 1224-1 et L 2251-1 du code du travail ; 3/ ALORS QUE le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui tend à sanctionner tout comportement procédural constitutif d'un changement de position, en droit, de nature à induire la partie adverse en erreur sur ses intentions ; qu'en l'espèce, si la Cour d'appel a relevé que la société Stem Propreté avait licencié M. Y... le 4 mai 2010 pour abandon de poste, elle n'a nullement caractérisé qu'elle avait revendiqué dans la présente instance sa qualité d'employeur nonobstant le refus du salarié d'être transféré auprès d'elle ; qu'en refusant à la société Stem Propreté le droit de contester que le transfert du contrat de travail de ce dernier s'était opéré au seul motif qu'elle l'avait licencié après l'avoir considéré comme son salarié, la Cour d'appel a violé par fausse application le principe susvisé ; 4/ ALORS QU'en l'absence de transfert du contrat de travail d'un salarié d'une entreprise à une autre dans le cadre d'une reprise de marché, le licenciement prononcé par le repreneur est dépourvu d'effet ; qu'en déduisant du fait que la société Stem Propreté avait licencié M. Y... l'existence même du transfert de son contrat de travail de la société SA A... auprès de cette dernière, la Cour d'appel a violé les articles L 1121-1, L 1224-1 du Code du travail, 1134 devenu 1103 du code civil et 1271 devenu 1329 du Code civil ; 5/ ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'en jugeant que M. Y... était fondé à soutenir tout à la fois dans la présente instance que son contrat de travail n'avait pas été transféré au sein de la société Stem Propreté, et que cette dernière devait être condamnée à lui verser des indemnités de rupture et des dommages et intérêts au titre du licenciement qu'elle lui avait notifié le 4 mai 2010 sans autorisation administrative, la Cour d'appel a violé par refus d'application le principe susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société STEM Propreté à verser à M. Y... les sommes de 24 951,29 € et de 2 495,12 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur et congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Le conseiller du salarié, bénéficiaire d'un régime de protection, qui dans ces circonstances ne demande pas la poursuite de son contrat de travail illégalement rompu - sa réintégration -, a le droit d'obtenir, d'une part, une indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période triennale de révision de la liste en cours au jour de son éviction et, d'autre part, outre les indemnités de rupture, une indemnité réparant l'intégralité du préjudice né du caractère illicite de son licenciement pour un montant au moins équivalent à six mois de salaires. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ses dispositions sur ( ) 24 951,29 € et 2 495,12 € d'incidence congés payés à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires - sur une base de 708 € mensuels - que M.Yahya Y... aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période triennale de révision de la liste en cours des conseillers du salarié au jour de son éviction, soit précisément du 5 mai 2010 - prise d'effet du licenciement pour faute grave sans préavis - au 12 octobre 2012 - arrêté préfectoral du 12 octobre 2009 dressant la liste des conseillers du salarié dans le département de l'Essonne + 3 ans » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur le paiement de la rémunération depuis la date de son licenciement jusqu'à l'expiration de la période légale de protection et les congés payés afférents : Selon l'article L 2411-21 du Code du Travail, "le licenciement du conseiller du salarié chargé d'assister un-salarié dans les conditions prévues à l'article L. 1232-4 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail". La résiliation du contrat de travail d'un salarié protégé, prononcée aux torts de l'employeur, produit les effets d'un licenciement nul. Attendu que suite à la violation de son statut protecteur, le salarié a droit à une indemnité égale au montant des salaires qu'il aurait perçus entre la date de la rupture de son contrat et l'expiration de la période de protection en cours. C'est la date de la rupture du contrat, et non l'expiration de la période de préavis, qui fixe le point de départ du calcul de l'indemnité. Attendu que la période de référence s'étire du 5 mai 2010 au 10 octobre 2012 soit 29 mois plus 6 mois complémentaires pour la fin de protection du salarié protégé; Après étude des pièces, le Conseil condamne la SA STEM PROPRETE au paiement de la somme de 24951,29 € au titre de la rémunération depuis la date de son licenciement jusqu'à l'expiration de la période légale de protection et de la somme de 2 495,12 € au titre des congés payés afférents » 1/ ALORS QUE le conseiller du salarié dont le licenciement est prononcé sans autorisation administrative et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir depuis la rupture du contrat de travail jusqu'à l'expiration de la période de protection résultant du mandat en cours à la date de la demande, dans la limite de deux ans, durée minimale légale du mandat des représentants élus du personnel, augmentée de six mois ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a accordé à M. Y... une indemnité pour violation du statut protecteur égale à 35 mois de salaires correspondant aux 29 mois courant depuis son licenciement jusqu'à l'expiration de son mandat, augmentés de six mois ; qu'en statuant ainsi lorsqu'il ne pouvait au plus prétendre qu'à une indemnité égale à 30 mois de salaires, la Cour d'appel a violé les articles L. 2411-1 et L. 2411-21 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE l'indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération que le salarié aurait dû percevoir depuis la rupture de son contrat de travail jusqu'à l'expiration de la période de protection résultant de son mandat en cours à la date de la demande, dans la limite de deux ans, durée minimale légale du mandat des représentants élus du personnel, augmentée de six mois, a un caractère indemnitaire ; qu'elle n'ouvre donc pas droit à congés payés ; qu'en assortissant cette indemnité d'une indemnité de congés payés, la Cour d'appel a violé l'article L 3141-22 du Code du travail dans sa version antérieure au 10 aout 2016. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la somme allouée à M. Yahya Y... au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur est assortie des intérêts au taux légal partant de la réception par la SA STEM PROPRETE de sa convocation en bureau de conciliation ALORS QUE les intérêts au taux légal de la somme due par l'employeur à titre de sanction de la méconnaissance du statut protecteur courent à compter de la décision qui prononce cette sanction ; qu'en jugeant que la somme allouée à M. Yahya Y... au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur est assortie des intérêts au taux légal partant de la réception par la société STEM PROPRETE de sa convocation en bureau de conciliation, la Cour d'appel a violé les article 1153 du Code civil devenu 1231-6 et 1153-1 devenu 1231-7 du Code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir calculer les sommes dues sur la base d'un salaire à temps complet et d'avoir limité à 24 951,29 € et 2 495,12 euros les sommes dues à titre de salaires jusqu'à l'expiration de la protection légale ; ALORS QUE le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois ; qu'en l'absence d'écrit, ou en l'état d'un écrit ne comportant pas l'ensemble de ces mentions, il appartient à l'employeur qui se prévaut néanmoins d'un travail à temps partiel de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et de la répartition du travail convenue, d'autre part, que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que le salarié soutenait devoir bénéficier d'un salaire calculé sur la base d'un temps complet ; qu'en le déboutant sans motifs, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à la condamnation de la société Entreprise B... A... au paiement de dommages-intérêts pour transfert frauduleux de son contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE M. Yahya Y..., inscrit par arrêté préfectoral du 12 octobre 2009 sur la liste des personnes habilitées dans le département de l'Essonne pour une durée initiale de trois ans à assister les salariés lors d'entretiens préalables à d'éventuels licenciements, a adressé à la SA Stem Propreté un courrier daté du 2 janvier 2010 en recommandé avec accusé de réception - le 6 janvier 2010 - lui rappelant sa qualité de conseiller extérieur du salarié avec cette précision que «la société SA A... ne pourra pas (lui) transférer (son) contrat de travail sans l'autorisation préalable de l'inspection du travail... selon les règles des articles L.2414-1 et L.2421-9 du code du travail», et «qu'en l'absence de procédure légale, (il) s'oppose au changement d'employeur» - sa pièce 8 ; que si M. Yahya Y..., à l'égard de la SAS ENTREPRISE B... A... , entend se prévaloir d'un courrier daté du 5 février 2010 - sa pièce 10 -, contemporain de la perte par celle-ci du marché de nettoyage RATP Championnet, et dans lequel il l'aurait informée de son refus de voir transférer son contrat de travail à la SA Stem Propreté à défaut d'une autorisation administrative préalable liée à son statut de conseiller du salarié, force est de constater qu'il ne démontre pas la réalité de l'envoi de cette même correspondance qui, bien que comportant la mention «LRAR», ne précise pas le numéro e d'expédition comme pour le courrier précité du 2 janvier 2010 et n'est accompagnée d'aucun avis de dépôt auprès des services postaux avec en retour un accusé de réception ; que dès lors en définitive que M. Yahya Y... ne prouve pas avoir informé la SAS ENTREPRISE B... A... , qui le conteste, qu'il entendait se prévaloir de la protection légale attachée à son mandat extérieur à l'entreprise de conseiller du salarié, au plus tard lors de la perte par celle-ci du marché de nettoyage RATP Championnet emportant transfert de son contrat de travail, soit précisément fin janvier-début février 2011, il ne peut pas valablement le lui opposer et solliciter à son encontre des dommages-intérêts pour «transfert frauduleux» de son contrat de travail à la SA Stem Propreté faute d'une autorisation administrative préalable ; que le jugement déféré sera ainsi confirmé en ce qu'il a débouté M. Yahya Y... de sa demande visant à voir condamner la SAS ENTREPRISE B... A... à lui payer des dommages-intérêts pour violation du statut légal protecteur attaché à sa qualité de conseiller du salarié ; ALORS QUE le salarié se prévalait du transfert frauduleux de son contrat de travail intervenu sans son accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société Entreprise B... A... n'avait pas causé au salarié un préjudice qu'il lui appartenait d'indemniser en procédant d'office et contre son accord au transfert de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 alors en vigueur du code civil.