Cour d'appel, 16 octobre 2012. 12/00081

COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 16 Octobre 2012 Chambre Commerciale Numéro R.G. : 12/00081 Décision déférée à la cour : rendue le : 21 Septembre 2012 par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA Saisine de la cour : 26 Septembre 2012 PARTIES DEVANT LA COUR APPELANT LA SOCIETE GORO MINES, SAS prise en la personne de son représentant légal Village de Yaté - BP. 88 - 98834 YATE représentée par la SELARL BRIANT INTIMÉ LA SOCIETE CIVILE PARTICULIERE MWA TITII, prise en la personne de son représentant légal en exercice BP. 88 - 98834 YATE représentée par la SELARL CALEXIS, la SELARL MILLIARD-MILLION AUTRE INTERVENANT LA BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT - BCI, prise en la personne de son représentant légal en exercice 54, avenue de la Victoire - BP. K5 - 98849 NOUMEA CEDEX représentée par la SELARL ETUDE BOISSERY-DI LUCCIO COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 11 Octobre 2012, en audience publique, devant la cour composée de : Bertrand DAROLLE, Président de Chambre, président, François BILLON, Conseiller, Régis LAFARGUE, Conseiller, qui en ont délibéré, Bertrand DAROLLE, Président de Chambre, ayant présenté son rapport. Greffier lors des débats: Cécile KNOCKAERT ARRÊT : - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, - signé par Bertrand DAROLLE, président, et par Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. *************************************** PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE Le 27 mai 2002 était constitué une société civile de participation dénommée XEE NUU ayant pour associés, aux termes d'une assemblée générale du 29 mars 2012, le GDPL UNIA, le GDPL TOUAOUROU et la SCP MWA TITII et pour cogérants Raphaël A..., Robert B... et Abraham C.... Le 22 avril 2003 a été constituée la SAS GORO Mines ayant pour président et membre du conseil de surveillance la SCP MWA TITII détenteur de 100 % de ses parts. Depuis 2010 une grave mésentente s'est installée entre les cogérants de la société XEE NUU et plusieurs procédures ont été engagées devant le tribunal de première instance et devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa. Le 2 avril 2012 l'assemblée générale de la société XEE NUU, convoquée par Abraham C... révoquait Raphaël A... et Robert B... en qualité de cogérants et nommait Jérôme D... et Marc E... pour les remplacer, ce dernier étant en outre nommé représentant permanent de la société XEE NUU au sein de la société Goro Mines en remplacement de Robert B.... Par ordonnance de référé du 26 avril 2012 le président du tribunal de première instance de Nouméa ordonnait la suspension des effets de la délibération du 2 avril 2012. Par une autre décision du 26 avril 2012 il ordonnait la suspension des effets d'une délibération de l'assemblée générale extraordinaire de la société MWA TITII du 24 mars 2012 qui avait révoqué ses gérants et nommé en remplacement notamment Marc E.... S'agissant du GDPL d'UNIA le 13 mai 2012 Julien D... était désigné comme son mandataire unique et comme son représentant au sein de la SCP XEE NUU, alors qu'une assemblée générale du 30 octobre 2011 avait désigné Jérôme D... comme mandataire du GDPL en remplacement de Raphaël A.... Par ordonnance du 15 juin 2012 le juge des référés du tribunal de première instance de Nouméa a ordonné la suspension des décisions prises lors de cette assemblée générale du 13 mai 2012. Le 16 juin 2012 Julien D... était à nouveau désigné « ou en tant que de besoin confirmé comme mandataire unique » du GDPL d'UNIA. Par ordonnance du 24 août 2012 le président du tribunal de première instance de Nouméa ordonnait la suspension des effets de la délibération du GDPL d'UNIA du 16 juin 2012. Par arrêt en date du 27 août 2012, cette cour confirmait l'ordonnance du 15 juin 2012 en ce qu'elle avait ordonné la suspension des effets des décisions prises lors de l'assemblée générale du 13 mai 2012 et, y ajoutant, désignait un mandataire ad hoc avec mission de convoquer une assemblée générale avec pour ordre du jour la désignation du mandataire du GDPL. Cette assemblée générale se tenait le 10 septembre 2012 et désignait Julien D... comme mandataire. Par assignation en référé d'heure à heure délivrée le 12 septembre 2012 à la Banque Calédonienne d'Investissement (BCI) et à la SAS GORO Mines, la SCP MWA TITII, ayant pour avocat de la Selarl Milliard-Million, demandait à la présidente du tribunal mixte de commerce de Nouméa d'enjoindre à la BCI de suspendre, sous astreinte, toutes opérations réalisées sur le compte bancaire de la société Goro Mines pendant une durée d'un mois à compter de l'ordonnance intervenir, en faisant valoir, pour l'essentiel : - que Marc E..., Abraham C... et Jérôme D... avaient fait rédiger de manière illicite un procès-verbal d'assemblée générale de la société XEE NUU du 21 juin 2012, dont ils refusaient de produire l'original et aux termes duquel ils auraient été désignés en qualité de gérants de cette société, et Marc E... comme représentant de celle-ci dans la société Goro Mines ; - qu'en raison de cette irrégularité elle a fait procéder à une consultation écrite, conformément à ses statuts, le 10 août 2012, qui a confirmé la désignation de Robert B..., Julien D... et François F... en qualité de gérants de la société XEE NUU, et la nomination de Robert B... comme représentant permanent de cette société dans la société Goro Mines; - que cependant Messieurs E... et consorts ont obtenu de la part de la BCI, qui tient les comptes de la société Goro Mines, l'autorisation de signer toutes opérations de débit et du crédit sur le compte de cette société; - qu'elle a contesté, par assignation en référé du 30 juillet 2012, la régularité de l'assemblée générale du 21 juin 2012, cette procédure étant toujours en cours. Par ordonnance de référé d'heure à heure du 21 septembre 2012, à laquelle il est renvoyé, la présidente du tribunal mixte de commerce de Nouméa a : - rejeté les moyens soulevés par les parties tirées de la nullité de l'assignation délivrée à l'encontre de la société Goro Mines, et de l'irrecevabilité des conclusions déposées ; - constaté la recevabilité de l'action de la société MWA TITII; - à défaut de meilleur accord des parties, enjoint à la Banque Calédonienne d'Investissement de suspendre toutes opérations réalisées sur le compte bancaire de la société Goro Mines et ce pendant un mois à compter de la signification de la présente précision ; - dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte ; - débouté la société Goro Mines de ses prétentions fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ; - condamné la société Goro Mines aux dépens. PROCEDURE D'APPEL Par requête enregistrée le 26 septembre 2012 au greffe de la cour, la société Goro Mines a interjeté appel de cette ordonnance, dont elle demande l'infirmation, et a présenté requête afin d'être autorisée à assigner à jour fixe, autorisation donnée par ordonnance du premier président du 1er octobre 2012 pour l'audience du 11 octobre 2012. Les assignations ont été délivrées les 2 et 5 octobre 2012 BCI et à la SCP MWA TITII.. Par écritures déposées le 10 octobre 2012, Me Fabien G... s'est constitué pour Sileva A... déclarant agir en sa qualité de cogérant de la société MWA TITII et de représentant permanent de cette société au conseil de surveillance de la société Goro Mines ; il demande à la cour de juger qu'il aurait seul qualité pour exercer l'action sociale au nom de la société MWA TITII contre la SAS GORO Mines, et de lui donner acte, en ces qualités, de ce qu'il s'en rapporte à justice. Par écritures déposées le 11 octobre 2012, la SCP MWA TITII, représentée par la Selarl Milliard- Million, conclut à la confirmation de l'ordonnance déférée, faisant valoir, pour l'essentiel, que le premier juge a rendu une décision fondée sur l'existence d'un différend incontestable, qu'elle a qualité et intérêt à agir en sa qualité d'associée de la société XEE NUU, qui détient 100 % des parts de Goro Mines, et que la décision contestée est conforme à l'intérêt social. La SAS GORO Mines demande à ce que les conclusions déposées par la SCP MWA TITII soient déclarées irrecevables compte tenu de la double constitution d'avocats, contraire aux dispositions de l'article 414 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie. Elle réclame le bénéfice de son mémoire ampliatif d'appel (qui n'a pas été déposé). Elle souligne : - que par ordonnance de référé du 10 septembre 2012 le président du tribunal de première instance de Nouméa a ordonné la suspension des effets de la consultation écrite organisée le 10 août 2012 au sein de la société XEE NUU ainsi que de toutes transcriptions au registre du commerce et des sociétés de modifications consécutives à cette consultation; - que Robert B..., qui n'accepte pas d'avoir perdu le pouvoir au sein de la société XEE NUU multiplie les manoeuvres pour tenter d'empêcher la société Goro Mines de continuer à fonctionner, et pour faire passer des ordres de virement dans son intérêt propre ; - que la société MWA TITII n'a aucun lien avec elle et ne justifie d'aucun intérêt personnel ni d'un intérêt direct à défendre l'intérêt social de la société Goro Mines, et ne peut pallier cette carence, par la présente action, dans la gestion de Goro Mines, alors qu'elle ne participe pas à son comité de surveillance dont la dernière réunion a eu lieu le 19 septembre 2012; - que la société MWA TITII n'a pas davantage qualité pour agir sur le fondement d'une prétendue action sociale ut singuli qui ne vise qu'à permettre à un associé de demander réparation de préjudices subis par la société du fait de mandataires sociaux; - que la mesure du blocage du compte bancaire est particulièrement grave, alors que les mesures prises par les dirigeants actuels sont conformes à son intérêt social , comme la désignation d'un commissaire aux comptes intervenue le 17 juillet 2012, et qu'il y a urgence à y mettre fin. La Banque Calédonienne d'Investissement s'en rapporte à justice sur le bien-fondé des réclamations de la société Goro Mines et réclame paiement de la somme de 200 000 fr. Cfp au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle insiste sur le fait qu'elle n'est nullement responsable de la multiplicité des procédures engagées et de l'insécurité juridique qui en découle. SUR QUOI, LA COUR: Sur la fin de non recevoir: Le premier juge a considéré que l'action de la SCP MWA TITII était recevable par de justes motifs, que la cour adopte, de sorte que la fin de non-recevoir tiré du défaut de qualité à agir sera écartée. La société MWA TITII justifie d'un intérêt à agir au sens de l'article 31 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie. Sur l'application de l'article 414 du code de procédure civile: Ce texte dispose qu'une partie n'est admise à se faire représenter que par une seule des personnes, physiques ou morales, habilitées par la loi. La société MWA TITII ne peut donc être représentée par deux avocats qui interviennent chacun pour l'un des gérants, lesquels sont en opposition. Seule la première représentation peut être déclarée recevable. L'article 554 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie dispose que peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité. Ce texte s'oppose à ce que Sileva A... intervienne comme représentant de la société MWA TITII qui est déjà partie à l'instance. Sur le bien fondé de la demande de blocage du compte BCI: L'urgence à statuer n'est pas contestée, et le différend existant entre les parties qui prétendent diriger la SCP XEE NUU est persistant, voire entretenu abusivement. Cependant la mesure de blocage du compte bancaire de la société Goro Mines , qui est particulièrement grave et qui lui préjudicie, n'est pas justifiée par les éléments contradictoirement débattus, alors notamment que la juridiction des référés doit constater qu'au moment où elle statue les dispositions de l'assemblée générale de XEE NUU du 21 juin 2012 sont en vigueur, alors que la « consultation écrite » du 10 août 2012 prétendant révoquer les dirigeants nommés le 21 juin a fait l'objet d'une ordonnance de référé du 10 septembre 2012 qui en a suspendu les effets jusqu'à décision du juge du fond saisi par la partie la plus diligente. Dans ces conditions il convient de réformer l'ordonnance déférée selon les modalités précisées au dispositif. Il est équitable d'allouer à la BCI la somme de 200 000 fr. Cfp en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant en matière de référé, contradictoirement déposé au greffe, Vu l'article 414 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, Déclare irrecevable l'intervention en cause d'appel de Sileva A... en sa qualité de cogérant de la société MWA TITII, Vu l'article 808 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, Vu l'urgence, Confirme l'ordonnance rendue le 21 septembre 2012 par le juge des référés du tribunal mixte de commerce de Nouméa en ce qu'elle a: - rejeté les moyens soulevés par les parties tirés de la nullité de l'assignation délivrée à l'encontre de la société Goro Mines et de l'irrecevabilité des conclusions déposées ; - constaté la recevabilité de l'action de la société MWA TITII ; - débouté la société Goro Mines de ses prétentions fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie; Réforme cette ordonnance en ce qu'elle a, à défaut de meilleur accord des parties, enjoint à la Banque Calédonienne d'Investissement de suspendre toutes opérations réalisées sur le compte bancaire de la société Goro Mines pendant un mois à compter de sa signification, et condamné la société Goro Mines aux dépens, Statuant à nouveau, Ordonne qu'il soit mis fin au blocage de ce compte dès la signification de la présente décision, Y ajoutant, Condamne la société MWA TITII à payer à la Banque Calédonienne d'Investissement la somme de deux cent mille (200 000) fr. Cfp en application de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, Condamne la société MWA TITII aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT