Cour de cassation, 17 février 2021. 19-18.717

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 février 2021 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10104 F Pourvoi n° N 19-18.717 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 FÉVRIER 2021 1°/ Mme I... T..., épouse G..., 2°/ M. C... F... G... , domiciliés tous deux [...], ont formé le pourvoi n° N 19-18.717 contre l'arrêt rendu le 30 avril 2019 par la cour d'appel de Poitiers (2e chambre civile), dans le litige les opposant : 1°/ à la société [...] (MJO) -, société d'exercice libérale à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. N... W..., pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société MCC, 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Poitiers, domicilié [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de M. et Mme G..., de la SARL Corlay, avocat de la société [...] , et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 5 janvier 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. et Mme G... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. et Mme G... et les condamne in solidum à payer à la société [...], la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour M. et Mme G.... Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR constaté que l'insuffisance d'actif définitif de la société MCC s'élevait à la somme de 67.179,14€, d'AVOIR dit que Madame I... T... et Monsieur D... F... G... , respectivement gérants de droit et de fait de la société MCC, avaient commis des fautes de gestion en lien causal certain avec l'insuffisance d'actif constatée après liquidation judiciaire de cette société, d'AVOIR condamné solidairement entre eux Madame I... T... et Monsieur D... F... G... à payer à la SELARL [...] , en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société MCC, la somme de 67.179,14 € à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de la société MCC, et d'AVOIR débouté Madame I... T... et Monsieur D... F... G... de toutes leurs demandes ; AUX MOTIFS QUE : « En application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Il est précisé toutefois, depuis la loi du 9 décembre 2016, applicable en l'espèce, qu'en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Outre la condition d'être gérant de droit ou de fait de la société liquidée, ce qui en l'espèce n'est contesté ni par Mme T..., gérante de droit, ni par M. G..., assigné en qualité de gérant de fait de la société MCC, la responsabilité du dirigeant suppose de réunir trois conditions, qui sont l'existence d'une insuffisance d'actif, une ou plusieurs fautes de gestion, exclusives de simples négligences, et la contribution de la faute à l'insuffisance d'actif constatée. Sur l'insuffisance d 'actif : Si les époux G... contestent l'insuffisance d'actif, il apparaît toutefois qu'ils n'ont pas adapté leurs conclusions aux prétentions formulées sur ce point en cause d'appel par le mandataire judiciaire. En effet, la SELARL [...] verse aux débats un état des créances définitivement arrêté par une ordonnance du juge-commissaire en date du 12 septembre 2017 qui démontre que le passif définitif, après règlement à l'AGS de sa créance super privilégiée, s'élève à 82.808,59 € et que l'actif net recouvré l'a été pour 15.629,45 €, ce qui permet d'établir l'insuffisance d'actif de manière certaine à hauteur de la différence, soit 67.179,14 €, étant précisé que les frais de justice que le mandataire prétend ajouter sont des dettes postérieures à l'ouverture de la liquidation judiciaire et ne doivent pas être pris en compte dans la détermination de l'insuffisance d'actif. Les époux G... soutenaient que l'insuffisance aurait dû être minorée si le mandataire avait fait diligence pour céder le fonds de commerce, cependant la SELARL [...] démontre avoir fait procéder à des publicités et avoir mandaté une agence aux fins de cession du fonds et les époux G... ne sauraient lui faire ce reproche alors qu'ils prétendent avoir eux même tenté de céder le dit fonds de commerce durant prés d'une année avant la liquidation judiciaire et sans résultat. L'insuffisance d'actif définitive peut donc être constatée à hauteur de 67.179,14 €. Sur les fautes de gestion et le lien causal : Plusieurs fautes de gestion sont alléguées à l'encontre des gérants qui les contestent, il convient de les reprendre. Le défaut de déclaration dans les 45 jours de la cessation des paiements de la société MCC : La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée par le tribunal de la procédure collective au 1" octobre 2016 et est devenue définitive faute d'action aux fins de report, elle excède de plus de 4 mois la date de la déclaration de cessation des paiements effectuée par la gérante. Cette carence était volontaire puisqu'il résulte de l'état des créances de la société MCC que la poursuite d'activité jusqu'à l'ouverture du redressement judiciaire n'a pu être réalisée qu'en raison de l'absence de paiement des dettes sociales et de loyers dont il est établi qu'elles étaient échues bien antérieurement puisque évaluées, par la gérante elle même, à hauteur respectivement d'environ 15.000 € et 45.000 € dans la déclaration de cessation des paiements. Les gérants ne pouvaient ignorer les conséquences de ce fonctionnement et la nécessité de procéder à une déclaration de cessation des paiements plus rapidement et ne peuvent prétendre exonérer ce comportement, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal de commerce, en faisant valoir une tentative de cession du fonds de commerce initiée depuis 2015 et dont l'issue n'était toujours pas dénouée un an et demi plus tard alors que les dettes s'accumulaient. Ils ne peuvent non plus soutenir avoir poursuivi l'activité pendant les fêtes de fin d'année 2016 dans le seul but de profiter de l'effet commercialement bénéfique de cette période alors qu'il sera ci-après démontré que les bénéfices ainsi dégagés ont servi pour effectuer des paiements préférentiels prohibés. Cette faute est donc bien caractérisée et a contribué à accroître le passif de la société ce qui démontre le lien causal avec l'insuffisance d'actif constatée. Le défaut de comptabilité de l'année 2016 : Il est prétendu par les intimés que la comptabilité existait bien et que le comptable la tenait à disposition du mandataire qui ne l'aurait pas réclamée. Toutefois, le courrier adressé aux gérants par le mandataire dés l'ouverture de la procédure leur rappelait l'obligation de produire les éléments comptables de l'exercice en cours et si le comptable tenait prétendument à disposition la comptabilité 2016, il ne l'a cependant pas fourni au mandataire qui lui a dressé un courrier en ce sens resté toutefois sans réponse, et, en tout état de cause, il incombait aux époux G..., qui se devaient de collaborer loyalement avec le liquidateur, de lui présenter la comptabilité ce qu'ils n'ont jamais fait, cette carence étant toujours constatée au jour où la cour statue. Cette irrégularité, qui ne peut résulter d'une simple négligence exonératoire, constitue bien une faute dont cependant il convient d'atténuer la portée dés lors qu'il n'est pas soutenu qu'elle aurait eu pour effet d'aggraver le passif par des taxations d'office ou des redressements fiscaux non allégués en l'espèce puisqu'au contraire, il est établi que les déclarations de TVA ont été régularisées en 2016 et 2017. Les prélèvements d'une rémunération non conforme aux capacités financières de I'entreprise : Contrairement à ce que soutiennent les intimés, le fait pour Mme T..., gérante, et pour M. G..., salarié de la société MCC, de s'être attribués sur la période de trois mois précédant la liquidation judiciaire, et alors que la cessation des paiements était avérée, une somme totale de prés de 19.000 € constitue bien une faute de gestion dés lors que la société n'était pas en capacité de verser ces sommes sans impacter sa trésorerie tandis que d'autres créanciers sociaux et le bailleur demeuraient impayés de leurs dettes échues depuis plusieurs mois. L'argument de Mme T... tendant à soutenir que partie de ces sommes venaient en remboursement de son compte courant d'associée largement créditeur est sans portée puisque là encore un tel remboursement, et pour les mêmes raisons, était inopportun et constituait également un paiement préférentiel prohibé. La faute de gestion est ainsi parfaitement constituée et participe à l'appauvrissement de la société MCC caractérisant ainsi un lien avec l'insuffisance d'actif constatée. L'utilisation des biens de la société pour favoriser une autre entreprise dans laquelle le gérant est intéressé : Il n'est pas contesté que Mme T... a effectué un versement le 5 janvier 2017, soit 5 jours avant la saisine de la juridiction commerciale aux fins d'ouverture du redressement judiciaire, d'un montant de 6.000 € depuis le compte de la société MCC et au bénéfice d'une société SCI Xinmin, dont elle est associée, alors qu'aucune cause ne justifiait un tel paiement. Si Mme T... invoque une opération " maladroite " en prétendant qu'elle aurait dû faire transiter la dite somme par son propre compte, pour opérer un remboursement partiel de son compte d'associée, avant de reverser les fonds, il ne peut s'agir d'une simple négligence, compte tenu de l'état de cessation des paiements avéré et de la proximité de l'audience devant le tribunal de commerce, mais bien d'un acte délibéré qui, même à accorder crédit à la version de Mme T..., constituait un paiement préférentiel ainsi qu'une opération inopportune au regard de la situation de la société. La faute de gestion est constituée et se trouve bien en lien avec l'insuffisance d'actif dés lors qu'elle a appauvri la société à un moment critique alors que Mme T... allait soutenir quelques jours plus tard devant le tribunal la possibilité pour la société MCC de se redresser. Sur le transfert de l'activité de la SARL MCC vers la société Wok 86 : Les intimés prétendent que la société Wok 86, qu'ils ont créée à la fin de l'année 2015, ne pouvait affecter l'activité de la société MCC dont le principal concurrent était une société de création plus ancienne, appelée Gambas Royale, que la société Wok 86, qui offrait des prestations identiques et était également située le long de la route nationale en bénéficiant d'un parking, avait justement vocation à concurrencer. Pourtant, il est admis que les difficultés de la société MCC existaient depuis 2012 et que la dite société, qui d'après sa gérante ne pouvait s'adapter, subissait la concurrence de la société Gambas Royale sans pouvoir y remédier. Dés lors comment expliquer autrement que par une volonté de transfert d'activité, le fait d'avoir, tout en cherchant à céder le fonds de la société MCC, ouvert à quelques centaines de mètres un autre restaurant, avec bien des similitudes, et qui embauchera du personnel salarié de la société MCC, vidant ainsi cette société de sa substance et la conduisant à la déconfiture. Cette faute de gestion apparaît certaine et à l'évidence contribue à l'insuffisance d'actif en ayant constitué une concurrence commerciale supplémentaire totalement inopportune. Sur la distribution de dividendes malgré un exercice déficitaire : Les procès-verbaux des assemblées générales de la société MCC démontrent qu'il n'a pas été décidé de distribution de dividendes pour les exercices 2014 et 2015. Pour autant il n'est pas contesté que trois prélèvements ont été opérés depuis le compte de la société MCC les 10 décembre 2015, 12 janvier 2016 et 11 mars 2016 pour un total de 25.000 € au profit de Mme T... et de 10.000 € au profit de son mari. Si les intimés prétendent que ces sommes ont été reçues au titre de rémunérations de gérance, force est de constater d'une part que la somme prélevée par Mme T... est supérieure aux rémunérations de gérance telles qu'elles avaient été fixées pour les exercices 2014 et 2015 et, d'autre part, que M. G..., qui n'était pas gérant de droit de la société MCC, ne pouvait donc prétendre à aucune rémunération en cette qualité. Il y a ainsi lieu de considérer que le prélèvement non justifié de ces sommes constitue une faute de gestion ayant contribué à l'appauvrissement de la société MCC, au détriment de ses créanciers et se trouve ainsi en relation causale avec l'insuffisance d'actif. Sur les paiements préférentiels au profit de membres de la famille : Le 5 janvier 2016, à une date identique à celle à laquelle le virement au bénéfice de la SCI tierce avait été opéré, soit 5 jours avant la déclaration de cessation des paiements, un chèque de 4.008,50 € a été émis depuis le compte de la société MCC, au bénéfice du père de M. G.... Il en résulte que ce paiement au bénéfice de membres de la famille du gérant alors même que la cessation des paiements était avérée et que le redressement judiciaire allait être sollicité constitue un paiement préférentiel au détriment des autres créanciers de la société MCC peu important de savoir si la gérante avait sollicité un redressement ou une liquidation judiciaire étant précisé que comme elle l'indique dans ses conclusions elle n'avait pas grand espoir en un redressement et pensait que la procédure s'orienterait vers une cession. Cet acte caractérise une faute de gestion sans réelle incidence sur l'insuffisance d'actif cependant dès lors qu'en tout état de cause l'AGS aurait payé ces salaires et aurait fait valoir une créance du même montant au passif de la procédure par subrogation. Sur le montant de la contribution : Au regard des diverses fautes commises dont la gravité est certaine tout comme l'est, ainsi qu'il l'a été démontré, leur lien de causalité avec l'insuffisance d'actif constatée dans la mesure où elles ont conduit à un appauvrissement de la société MCC et ce dans l'intérêt personnel des dirigeants, il y aura lieu de fixer la contribution des époux G... à l'insuffisance d'actif de la société MCC à la somme de 67.179,14 €, soit l'intégralité de l'insuffisance définitivement constatée. Compte tenu des intérêts communs des deux gérants, mari et femme, les fautes de gestion commises par l'un ou par l'autre leur ont bénéficié de manière équivalente et les engagent solidairement en leurs conséquences, ils seront donc condamnés à payer à la SELARL [...], ès qualités, la somme mise à leur charge sous le bénéfice de la solidarité. La décision entreprise sera en conséquence infirmée en toutes ses dispositions » ; 1°) ALORS QUE ne constitue pas une faute de gestion le fait, pour le gérant d'une société, de procéder au paiement d'arriérés de salaires par préférence au paiement d'autres dettes sociales ; qu'en reprochant à Madame T... et à Monsieur G... d'avoir procédé au versement de certaines sommes à Monsieur G... sur une période de trois mois précédant la liquidation judiciaire au motif que certaines dettes sociales (notamment de loyers) demeuraient impayées et que le versement de cette rémunération constituait, dans de telles conditions, un traitement « préférentiel » et « inopportun », sans rechercher si ces versements ne venaient pas compenser l'absence de versement de tout salaire ou subsides au profit de Monsieur G... depuis de nombreux mois et si, dans ces conditions, les versements effectués au profit de Monsieur G... n'étaient pas dépourvus de caractère fautif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du code de commerce ; 2°) ALORS de même QU'en jugeant que les versements effectués au profit de Madame T... à la fin de l'année 2016 constituaient également un traitement « préférentiel » et « inopportun » sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces versements, qui représentaient trois paiements mensuels de 1.500 euros seulement, n'étaient pas dépourvus de caractère fautif dès lors que Madame T... avait procédé à des apports en compte courant particulièrement importants pour un montant ayant atteint 61.404,57 euros à la fin de l'année 2016 et qu'elle s'était en outre privée, au cours de cette même année, du versement de ses indemnités de gérance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 3°) ALORS en outre QUE le juge ne peut sanctionner sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce que les fautes de gestion qui ont effectivement contribué à l'insuffisance d'actif constatée (Com. 16 juin 2015, n° 13-24.804) ; que pour cette raison, la Cour d'appel a précisément refusé de tenir compte, dans l'évaluation de la condamnation infligée aux gérants de la société MCC, des salaires versés au père de Monsieur G... peu de temps avant l'ouverture de la liquidation judiciaire au motif que ce versement avait éteint une dette due par la société et que l'AGS aurait en tout état de cause payé ces salaires en faisant valoir une créance du même montant au passif de la société MCC ; qu'en tenant cependant compte, dans la fixation de l'indemnité mise à la charge de Madame T... et de Monsieur G..., des versements intervenus à leur profit sans préciser en quoi ces paiements seraient à l'origine de l'insuffisance d'actif constatée, alors qu'ils avaient également éteint des dettes, notamment salariales, que la société aurait en tout état de cause dû payer, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS en outre QUE la faute de gestion s'apprécie à la date à laquelle elle a été commise ; qu'en se bornant, pour juger que les rémunérations versées à Madame T... à la fin de l'année 2015 et au début de l'année 2016 étaient fautives, à relever que ces sommes étaient supérieures aux rémunérations fixées pour les exercices précédents, sans préciser en quoi ces versements présentaient un caractère fautif au regard des données connues par la gérance à l'époque des faits, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du code de commerce ; 5°) ALORS de même QUE la rémunération d'un gérant de fait ne constitue pas par principe une faute de gestion ; qu'en jugeant fautif le fait d'avoir, au début de l'année 2016, accordé à Monsieur G... une rémunération au titre de sa gérance de fait, la Cour d'appel a violé l'article L.651-2 du code de commerce ; 6°) ALORS QUE ne constitue pas une faute de gestion au sens de l'article L.651-2 du code de commerce, le seul fait, pour un gérant, de constituer une société ayant une activité similaire ou concurrente à celle qu'il dirige ; qu'en l'espèce, Madame T... et Monsieur G... rappelaient que la SARL MCC subissaient les effets de la concurrence d'une société « Gambas Royal » qui bénéficiait d'une meilleure visibilité et proposait un service de restauration à volonté que la SARL MCC n'était pas en mesure d'offrir ; que Monsieur T... et Madame G... rappelaient que la création d'un nouveau point de restauration, géré par une société nouvellement constituée et proposant un service identique à celui de la société Gambas Royal, était apparue comme la seule solution permettant de concurrencer cette société et à terme, de sauver éventuellement les emplois de la SARL MCC ; qu'ils rappelaient encore que dans l'intervalle, ils ne s'étaient pas désintéressés de la société MCC, qu'ils avaient procédé à de nombreux apports en compte courant, et avaient activement cherché un éventuel repreneur pour le fonds de commerce de cette société, afin de rembourser le passif social ; qu'en jugeant que la création d'une société concurrente constituait une faute de gestion de la part de Monsieur G..., sans rechercher si la création de cette société ne correspondait pas, pour les raisons précitées, à une stratégie commerciale pertinente, ni rechercher si la création de cette société s'était traduite par un désintérêt pour le sort de la SARL MCC, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du code de commerce ; 7°) ALORS en outre QU'en l'espèce, Madame G... et Monsieur T... faisaient valoir, preuve à l'appui, que des négociations avancées avaient eu lieu jusqu'en janvier 2017 en vue de la reprise du fonds de commerce de la SARL MCC, ce qui les avaient conduits à ne pas déclarer immédiatement l'état de cessation des paiements dont la date avait été rétrospectivement fixée par le jugement d'ouverture au 1er octobre 2016 ; qu'ils rappelaient avoir été contraints de procéder à cette déclaration le 15 janvier 2017, après avoir malheureusement constaté l'échec de ces négociations ; qu'en jugeant que Madame G... et Monsieur T... avaient commis une faute en attendant le 15 janvier 2017 pour déclarer l'état de cessation des paiements de la SARL MCC, et qu'ils ne pouvaient prétendre échapper à la responsabilité qu'ils encouraient à ce titre en se prévalant d'une tentative de cession du fonds de commerce initiée depuis 2015, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le caractère avancé des négociations à la fin de l'année 2016 et l'espoir que cette ultime négociation pouvait légitimement susciter, notamment du point de vue de l'apurement du passif, n'était pas de nature à écarter l'existence d'une faute de gestion, la Cour d'appel a violé l'article L.651-2 du code de commerce ; 8°) ALORS enfin QUE la mise en oeuvre de la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d'actif ne peut aboutir au prononcé d'une sanction excédant le montant de l'insuffisance d'actif constatée, qui représente le préjudice subi collectivement par les créanciers de la société en liquidation (Com., 27 juin 2006, n° 05-11.690) ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a fixé le montant de l'insuffisance d'actif et de la condamnation infligée à Madame T... et Monsieur G... à la somme de 67.179,14 euros en tenant compte, d'une part, de l'état des créances définitivement arrêté et, d'autre part, de l'état de l'actif net recouvré à la date à laquelle elle statuait ; qu'en procédant de la sorte, quand il résultait de ses propres constatations que le fonds de commerce de la SARL MCC, qui constituait le principal actif de cette société, n'avait pas été réalisé à la date à laquelle elle se prononçait, et qu'il lui appartenait par conséquent de surseoir à statuer dans l'attente de la réalisation de cet actif, ou, le cas échéant, de la clôture de la liquidation judiciaire, la Cour d'appel a violé l'article L.652-1 du code de commerce.