Cour d'appel, 03 janvier 2013. 10/19198

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 18e Chambre ARRÊT AU FOND DU 03 JANVIER 2013 N°2012/3 Rôle N° 10/19198 [O] [U] C/ SA SO.SA.CA Grosse délivrée le : à : Me Sophie ROBERT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Marie ALEXANDRE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DRAGUIGNAN en date du 30 Septembre 2010, enregistré au répertoire général sous le n° F09/355. APPELANTE Madame [O] [U], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Sophie ROBERT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMÉE SA SO.SA.CA, demeurant [Adresse 6] représentée par Me Marie ALEXANDRE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 03 Juillet 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Fabienne ADAM, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Gisèle BAETSLE, Président Monsieur Alain BLANC, Conseiller Madame Fabienne ADAM, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Lydie BERENGUIER. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Octobre 2012 prorogé au 03 janvier 2013. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 janvier 2013 Signé par Madame Fabienne ADAM, Conseiller pour le Président empêché, et Madame Julia DELABORDE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 3 FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : Mdame [O] [U] a été embauchée en qualité de « Responsable salle carrelage et sanitaires » avec la classification suivante, position non cadre, niveau V, échelon A, coefficient 310, selon contrat à durée indéterminée en date du 12 décembre 2001 par la société SO.SA.CA., entreprise spécialisée dans le commerce de gros de bois et de matériaux de construction. Son salaire mensuel brut était fixé à 2.000€. Une clause de mobilité est prévue au contrat qui dispose : « le lieu de travail n'est pas un élément essentiel du contrat, Madame [O] [U] s'engage à accepter tout transfert vers un autre établissement de la SO.SA.CA.(dans un périmètre de 100kms), partout où les nécessités du travail l'exigeront. Il est précisé que ces déplacements pourront avoir un caractère permanent (création d'établissement, modification de l'organisation, etc...)ou ponctuel (remplacement de salariés d'autres dépôts absents ou en congés) ». De même le contrat de travail contient une clause de non concurrence. La convention collective applicable est la convention collective de négoce des matériaux de construction. Selon avenant au contrat de travail du 1er juin 2008, il a été décidé : « de faire évoluer les fonctions de Mlle [O] [U] au sein de l'entreprise. En effet, il est convenu d'un nouveau poste avec de nouvelles fonctions, une rémunération réactualisée et un transfert du dépôt de [Localité 2] au dépôt de [Localité 5] » ; à savoir que Mme [U] a occupé, à compter de cette date, un emploi de responsable de dépôt, sa classification demeurant inchangée. Son salaire mensuel a été fixé à 2.300€. Pour la suite des faits, il convient de se référer au résumé fait dans le jugement déféré dans le cadre de l'exposé des faits et moyens des parties. Mme [U] a été licenciée pour faute lourde le 14 septembre 2009. Saisi le 16 octobre 2009 par la salariée d'une contestation de son licenciement et de demandes en paiement de diverses sommes, le conseil de prud'hommes de Draguignan a, par jugement du 30 septembre 2010, dit que le licenciement de Mme [U] reposait sur une cause réelle et sérieuse, a dit nulle et de nul effet la clause de non concurrence, et a condamné la SA SO.SA.CA.à payer à Mme [U] les sommes suivantes au titre : -de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et des congés payés y afférents, 1.729,83€ et 172,98€, -de l'indemnité de préavis et des congés payés correspondants, 6.246,72€ et 624,67€, -de l' indemnité légale de licenciement 4.997,34€, -de l' indemnité compensatrice de congés payés, 5.284,40€, -de dommages et intérêts pour préjudice subi suite à la nullité de la clause de non concurrence, 6.000€, a débouté Mme [U] du surplus de ses demandes, a débouté la société défenderesse de ses demandes reconventionnelles et a condamnée cette dernière aux entiers dépens. Le 25 octobre 2010, Mme [U] a relevé appel de ce jugement. ' Dans ses écritures développées à la barre, l'appelante, considérant son licenciement sans cause réelle et sérieuse demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SA SO.SA.CA. au paiement des sommes suivantes au titre : -du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et des congés payés y afférents, 1.729,83€ et 172,98€, -de l'indemnité de préavis et des congés payés correspondants, 6.246,72€ et 624,67€, -de l' indemnité légale de licenciement 4.997,34€, -de l' indemnité compensatrice de congés payés, 5.284,40€, de le confirmer en ce qu'il a constaté la nullité de la clause de non concurrence,mais de le réformer sur le quantum des dommages et intérêts alloués à ce titre et, statuant à nouveau, de condamner la société SO.SA.CA.à lui payer la somme de 37.480,32€ (50% du salaire pendant 24 mois ), et de réformer le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau, de dire et juger son licenciement abusif et en toute hypothèse sans cause réelle et sérieuse et en conséquence de de condamner la société SO.SA.CA. au paiement des sommes suivantes au titre : -des dommages et intérêts pour pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 56.220,48€ (18 mois de salaire), -des dommages et intérêts pour exécution gravement fautive du contrat de travail (6mois de salaire), 18.740,16€, 4 dire et juger qu'à compter de sa promotion en qualité de responsable de dépôt intervenue le 1er juin 2008, elle aurait dû bénéficier de la classification cadre, niveau VII, échelon A, coefficient 410 de la convention collective applicable. En conséquence, Mme [U] conclut à la condamnation de la société SO.SA.CA. au paiement à son profit des sommes complémentaires suivantes au titre : -de complément d' indemnité de préavis et de congés payés y afférents, 3.123,36€ et 312,33€, -de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, 2.498,68€, et à ce qu'il soit dit et jugé que par application du principe d'égalité de traitement, qu'elle aurait dû percevoir un salaire mensuel de base de 3.500€ brut par mois à compter de sa promotion en qualité de responsable de dépôt intervenue le 1er juin 2008, et en conséquence, à ce que la société SO.SA.CA.soit condamnée au paiement des sommes suivantes au titre : -de rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de congés payés y afférentes, 12.000€ et 1.200€, et de la condamner au paiement de la somme de 4.000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. ' Dans ses écritures également soutenues sur l'audience, l'intimée conclut à la réformation du jugement déféré, au débouté de Mme [U] de l'intégralité de ses demandes, à sa condamnation à rembourser les sommes perçues, et reconventionnellement à sa condamnation au paiement à la société SO.SA.CA des sommes suivantes à titre de dommages et intérêts, 10.000€, et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 3.500€. Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l'audience. MOTIFS DE L'ARRÊT : Sur la recevabilité de l'appel : La recevabilité de l'appel n'est pas discutée. Les éléments du dossier ne conduisent pas la cour à le faire d'office. Sur le fond : La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi motivée : « Avec effet au 31 mars 2009, il vous a été demandé de procéder au transfert de votre lieu de travail sur notre site de [Localité 2]. Ceci conformément à l'article 1 de votre contrat de travail prévoyant une clause de mobilité géographique. Afin de clarifier la situation, nous vous avons proposé la signature d'un avenant à votre contrat de travail. Après quelques tergiversations, vous avez refusé de vous rendre sur votre nouveau lieu de travail qui, rappelons le, était l'endroit où vous oeuvriez avant d'accepter le poste de [Localité 5]. Vous avez également refusé de signer votre avenant. Depuis le 2 avril 2009, vous avez été en maladie et vous avez repris votre poste de travail le 1er septembre 2009. Par courrier du 31 août 2009, nous vous avons à nouveau rappelé que « votre poste se situait dorénavant à [Localité 2] et non plus à [Localité 5] ». Cependant, vous vous êtes présentée sur le dépôt de [Localité 5]. Cette attitude de défiance vis-à-vis des décisions de votre employeur est d'autant plus incompréhensible que : -votre contrat intègre une clause de mobilité librement consentie à l'origine et au cours des divers avenants signés, il ne s'agit donc pas d'une modification substantielle de votre contrat de travail mais, d'une simple disposition relevant du pouvoir de direction de l'employeur, -votre poste sur [Localité 2] est plus proche de votre domicile, -vous avez déjà été sur le site de [Localité 2] du 12 décembre 2001 au 31 mai 2008. Devant votre volonté de provoquer votre employeur, faisant fi de ses instructions en vous présentant sur [Localité 5], nous avons été obligé de vous mettre à pied dans l'attente de la décision à intervenir. 5 Nous ne pouvons tolérer votre insubordination et le contenu de l'entretien que nous avons eu confirme votre volonté de ne pas céder en aucune façon, aux injonctions de votre employeur. Nous sommes donc contraint de mettre un terme à votre contrat de travail et de prononcer à votre égard un licenciement pour faute lourde ». Il est rappelé que, pour constituer une faute lourde, les faits reprochés au salarié doivent lui être imputables, résulter d'une violation de ses obligations contractuelles ou des relations de travail, être de nature à rendre impossible son maintien dans l'entreprise même pendant la durée du préavis et avoir été perpétrés dans le but de nuire à l'employeur ou à l'entreprise. Il appartient à l'employeur qu s'en prévaut d'en rapporter la preuve. L'employeur considère que la faute lourde reprochée à Mme [U] est le refus de cette dernière de se rendre sur son nouveau poste et d'y accomplir son travail. La salariée affirme que son employeur ne pouvait pas unilatéralement modifier son contrat de travail et de plus que cette « faute » est prescrite puisqu'elle date du 31 mars 2009 et qu' elle n'a pas été sanctionnée dans le délai légal de deux mois puisque la procédure de licenciement n'est intervenue que le 1er septembre 2009. Le changement des conditions de travail est décidé par l'employeur et opposable au salarié : le pouvoir de direction s'exerce donc normalement sur les conditions de travail. En revanche, la modification du contrat de travail échappe au pouvoir unilatéral de l'employeur; elle ne peut intervenir que d'un commun accord. Les parties reprennent devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance. En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, que ce soit sur la classification de la salariée, avec l'absence de motifs suffisants pour lui accorder le statut de cadre et, ce, à l'examen de la situation des autres salariés de l'entreprise exerçant les mêmes fonctions, sur le jeu régulier de la clause de mobilité, (tout en relevant l'absence d'explications et de clarté dans la position de l'employeur), sur l'absence de faute lourde ( pas d'intention de nuire) et même de faute mais en revanche, sur l'existence d'une cause réelle et sérieuse au regard de la mise en jeu régulière de la clause de mobilité et donc de l'absence de modification du contrat de travail, et même dans sa réponse sur une éventuelle prescription d'un fait fautif, précisant que la date du 31 mars 2009 n'est qu'une référence au début du conflit mais en aucun cas la date retenue, puisque les faits reprochés n'ont réellement été constitués que lors de la reprise de Mme [U], le 1er septembre 2009, lorsque celle-ci, sachant pertinemment qu'elle était attendue à [Localité 2] s'est rendue délibérément à [Localité 5], ainsi que sur la nullité de la clause de non concurrence et sur le droit à congés payés de la salariée, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties ; qu'il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ces différents points. Ainsi que le sollicite Mme [U] seront également confirmées les conséquences pécuniaires de ce licenciement pour cause réelle et sérieuse , calculées au regard des dispositions légales et conventionnelles et en tenant compte du débouté de la salariée de sa demande de classification en qualité de cadre, à savoir les sommes concernant le rappel de salaire sur la période de mise à pied injustifiée et les congés payés y afférents, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés correspondants, et l' indemnité légale de licenciement. De même en fixant à 6.000€ les dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du respect par Mme [U] d'une clause de non concurrence nulle et de nul effet à défaut d'avoir fixé une contre-partie financière à cette clause et de n'y avoir pas renoncé à la rupture du contrat de travail, le premier juge a fait une appréciation justement mesurée au regard des pièces versées aux débats concernant la situation de Mme [U] postérieurement à son licenciement. En revanche, si le premier juge a pertinemment relevé un manque de clarté dans la décision de l'employeur qui a pu perturber la salariée, certes, sans que pour autant le pouvoir de direction de l'employeur dans l'organisation du travail en faisant application de la clause de mobilité parfaitement claire et acceptée par la salariée et qui avait déjà été utilisée, ne soit 6 remis en cause, il n'en a pas tiré de conséquences au regard de la demande de dommages et intérêts pour préjudice résultant d'une exécution fautive du contrat de travail distinct du licenciement lui même, pourtant signalé par Mme [U]. En effet, si il a été évoqué le fait que l'employeur n'avait pas répondu aux courriers de la salariée, il n'a, pas du tout, été évoqué la première procédure de licenciement, engagée par une convocation du 25 mars 2009 à un entretien préalable fixé au 2 avril 2009 (envoyée le 2 avril et présentée le 4 avril 2009 !) ; aucune explication n'est donnée par la société SO.SA.CA, tant sur les raisons de cette procédure de licenciement (antérieure à la notification de la nouvelle affectation du 27 mars 2009 et au refus de la salariée du 31 mars 2009), procédure pourtant évoquée dans la lettre du 27 mars 2009, « cette décision qui relève du pouvoir de direction de l'employeur doit être dissociée de la procédure en cours », que sur l'abandon de cette procédure, elle est totalement passée sous silence par l'employeur ... De même, il n'a pas été tenu compte de l'embauche d'un salarié, M. [Y] en qualité de responsable de dépôt, celui de [Localité 5], avec la même classification que Mme [U], à compter du 16 mars 2009, donc alors que Mme [U] y est présente et y exerce cette fonction dans le même temps. L'explication, désormais donnée par l'employeur, à savoir qu'il a dû pourvoir au remplacement de Mme [U] en arrêt de maladie n'est pas crédible dans la mesure où cet arrêt pour maladie ne va intervenir que postérieurement à cette embauche, le 2 avril 2009, et, est, au contraire, donnée comme la conséquence de ce contexte de pression. Alors, certes l'employeur pouvait, sans apporter une modification du contrat de travail, aucune rétrogradation n'étant démontrée, exiger de la salariée qu'elle occupe désormais le poste de responsable carrelages et sanitaires à [Localité 2], en remplacement de Mme [Z], même si celle-ci n'avait pas la même classification que Mme [U], mais il se devait, dans le cadre de l'exécution loyale du contrat de travail, de la prévenir dans un délai raisonnable et de lui donner quelques explications, au regard de l'embauche d'une personne sur son poste et de la procédure de licenciement engagée dans le même temps. Pour évaluer le préjudice subi il sera rappelé que les arrêts de travail qui ont suivi ces événements le sont pour dépression réactionnelle à un conflit professionnel. Une somme de 6.000€ sera mise à la charge de la société SO.CA.SA en dédommagement de ce préjudice. Sur la demande de dommages et intérêts formée par l'intimée à l'encontre de Mme [U], aucun élément ne venant étayer cette demande, celle-ci en sera déboutée. Sur les demandes respectives faites sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, aucune considération d'équité ne commande d'en faire l'application. Ces demandes seront rejetées. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, en matière prud'homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, Reçoit l'appel, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté Madame [O] [U] de sa demande d'indemnisation pour exécution fautive du contrat de travail, Et statuant à nouveau, Condamne la société SO.SA.CA à payer à Madame [O] [U] la somme de 6.000€ à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, Condamne la société SO.SA.CA aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER.LE CONSEILLER POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ.