Cour d'appel, 15 novembre 2012. 11/05762

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 15/11/2012 *** N° de MINUTE : N° RG : 11/05762 Ordonnance de référé(N° 20111681) rendue le 22 Juillet 2011 par le Tribunal de Commerce de DOUAI REF : SD/CL APPELANTE SA AUCHAN FRANCE ayant son siège social [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par la SELARL Eric LAFORCE avocats au barreau de DOUAI, anciennement avoué Assistée de Me Thomas DESCHRYVER avocat au barreau de LILLE INTIMÉS Maître [M] [Y] demeurant [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par la SCP FRANCOIS DELEFORGE-BERNARD FRANCHI avocats au barreau de DOUAI anciennement avoués Assisté de Me Jean-françois FENAERT avocat au barreau de LILLE SARL DELICES ET SAVEURS DE L' ORIENT ayant son siège social [Adresse 10] [Localité 3] Représentée par la SCP FRANCOIS DELEFORGE-BERNARD FRANCHI avocats au barreau de DOUAI anciennement avoués Assistée de Me Jean-françois FENAERT avocat au barreau de LILLE COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Christine PARENTY, Président de chambre Philippe BRUNEL, Conseiller Sandrine DELATTRE, Conseiller --------------------- GREFFIER LORS DES DÉBATS : Françoise RIGOT DÉBATS à l'audience publique du 27 Septembre 2012 après rapport oral de l'affaire par Sandrine DELATTRE Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2012 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Christine PARENTY, Président, et Françoise RIGOT, Greffier, adjoint administratif assermenté faisant fonction de auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Vu l'ordonnance contradictoire du 22 juillet 2011du juge des référés du tribunal de commerce de Douai, qui a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société AUCHAN FRANCE, rejeté le moyen de la société AUCHAN FRANCE tiré de la compensation des créances, condamné la société AUCHAN FRANCE à payer à titre provisionnel à la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT la somme de 66 344, 38 euros, à titre principal, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation, débouté la société AUCHAN FRANCE de sa demande de séquestre de la somme due en principal en compte CARPA, constaté l'absence de contestation sérieuse sur la clause pénale visée aux conditions générales de vente, condamné la société AUCHAN FRANCE à payer à titre provisionnel à la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT la somme de 7 961, 30 euros, 2000 euros chacun à la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT et à maître [Y] sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, et à supporter la charge des dépens ; Vu l'appel interjeté le 9 août 2011 par la société anonyme(SA) AUCHAN FRANCE; Vu les conclusions d'intervention volontaire déposées le 26 octobre 2011 pour maître [M] [Y], ès qualités de liquidateur de la société DÉLICES ET SAVEURS DE L'ORIENT ; Vu les conclusions déposées le 7 mars 2012 pour la société AUCHAN FRANCE; Vu les conclusions déposées le 5 avril 2012 pour Maître [Y] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT; La société AUCHAN FRANCE a interjeté appel aux fins d'obtenir un sursis à statuer dans l'attente, après un pourvoi en cassation, d'une décision définitive rendue dans le cadre de la procédure ayant donné lieu à l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Douai le 20 mai 2011 et à un arrêt de la cour d'appel de Douai du 16 décembre 2011, à défaut elle sollicite l'infirmation du jugement entrepris, et demande à la cour de déclarer le président du tribunal de commerce de Douai incompétent au profit de celui de Roubaix-Tourcoing, à défaut de dire que les demandes sont irrecevables en raison de l'absence de mise en oeuvre de la procédure de médiation, à titre subsidiaire, de dire que les demandes se heurtent à contestations sérieuses et excèdent les pouvoirs des juges des référés, à titre infiniment subsidiaire, d'ordonner le séquestre des sommes dont le paiement serait mis à sa charge, jusqu'à une décision définitive statuant sur la créance déclarée par la société EURAUCHAN au nom et pour le compte de la société AUCHAN FRANCE, en toute hypothèse, de condamner maître [Y] et la société DÉLICES ET SAVEURS DE L'ORIENT à lui payer 5 000 euros en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'à supporter la charge des dépens, dont recouvrement, conformément aux dispositions de l'article 699 du code civil . Maître [M] [Y], ès qualité de liquidateur de la société DÉLICES ET SAVEURS DE L'ORIENT sollicite la confirmation du jugement déféré et la condamnation de la société AUCHAN FRANCE à lui payer 5000 euros pour la couverture de ses frais irrépétibles, ainsi qu'à supporter la charge des dépens, dont recouvrement, conformément aux dispositions de l'article 699 du code civil . La société EURAUCHAN est une centrale de référencement. La société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT avait pour activité la fabrication de pâtisseries et de plats cuisinés orientaux. Elle entretenait des relations d'affaires avec la société AUCHAN FRANCE de 2003 à 2010, consistant en des livraisons de marchandises à la suite des commandes de cette dernière, lesquelles donnaient lieu à des émissions de factures. Par jugement du 8 décembre 2010, le tribunal de commerce de Douai ouvrait une procédure de redressement judiciaire, à l'égard de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, et désignait maître [M] [Y] ès qualités de mandataire judiciaire. Reprochant à la société AUCHAN FRANCE de ne plus lui régler ses factures depuis le 24 décembre 2010, la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, par acte d'huissier de justice du 15 avril 2011, assignait la société AUCHAN FRANCE afin d'obtenir le paiement des factures échues. Par ordonnance du 20 mai 2011 le Président du tribunal de commerce de Douai faisait droit aux demande de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, décision confirmée par un arrêt de la cour d'appel de Douai du 16 décembre 2011, objet d'un pourvoi en cassation formé le 1er mars 2012 par la société AUCHAN FRANCE. A la suite de nouvelles factures impayées, la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, par acte d'huissier de justice du 25 mai 2011, assignait de nouveau la société AUCHAN FRANCE devant le tribunal de commerce de Douai afin d'obtenir principalement sa condamnation au paiement de la somme de 28 207, 27 euros TTC , et 3 384, 84 euros au titre de la clause pénale , procédure qui donnait lieu à l'ordonnance déférée. Par jugement du 28 septembre 2011, le tribunal de commerce de Douai prononçait la liquidation judiciaire de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT. Par acte d'huissier de justice du 24 octobre 2011, la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, se plaignant de nouveaux impayés, assignait à nouveau la société AUCHAN FRANCE devant le tribunal de commerce de Douai, procédure qui donnait lieu à une ordonnance du 9 mars 2012, faisant droit à ses demandes. Au soutien de son appel la société AUCHAN FRANCE expose qu'elle a formé un pourvoi en cassation le 1er mars 2012 contre un arrêt de la cour d'appel de Douai du 16 décembre 2011 rendue dans une affaire portant sur des faits identiques et que, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il convient de prononcer un sursis à statuer dans le cadre de la présente procédure. Elle expose par ailleurs que la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, a saisi le tribunal de commerce de Douai, incompétent en raison de la clause attributive de compétence au tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing, et qu'à tout le moins ses demandes sont irrecevables, dans la mesure où elle n'a pas utilisé la procédure préalable de médiation, stipulée dans les différentes conventions passées avec la société EURAUCHAN. Elle indique ensuite que les relations commerciales avec la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT s'inscrivent dans une relation d'affaires plus large avec la société EURAUCHAN, centrale de référencement avec laquelle elle a convenu en 2008 de conditions générales et particulières de référencement, qui se sont exécutées au travers des commandes passées directement par la société AUCHAN FRANCE, mandant de la société EURAUCHAN; elle ajoute qu'aux termes d'un plan d'affaires négocié parallèlement en 2008, la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT s'est engagée à payer un taux de 4% du chiffre d'affaires ristournable, correspondant à la rémunération de différents services fournis. La société EURAUCHAN expose que la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, au mépris de cet engagement n'a pas payé cette rémunération qui s'élevait au 20 février 2009, à la somme de 299 681, 41 euros, créance d'EURAUCHAN, certaine, liquide et exigible, ce qu'a admis le dirigeant de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, dans un courrier du 9 mars 2011, proposant un règlement en 58 échéances de 5 000 euros ; elle précise que cette créance s'élève aujourd'hui à 300 000 euros environ, laquelle a été déclarée au passif de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, et contestée par maître [Y], la procédure de contestation étant toujours en cours. Dans ces conditions, la société AUCHAN FRANCE prétend que la créance de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT se heurte à de multiples contestations sérieuses dont l'exception de compensation, la convention conclue en 2010 avec EURAUCHAN, son mandataire, s'étant poursuivie par tacite reconduction, comme en atteste la régularisation entre les parties d'un plan d'affaires le 16 février 2011 ; elle estime que dans le cadre de cette relation d'affaire, la compensation peut s'opérer même si les entités juridiques sont différentes. La société AUCHAN FRANCE ajoute que l'article 8.3.3 des conditions générales de référencement de 2008 ainsi que l'article 14.3.3 de la convention de distribution de 2010 prévoient la compensation conventionnelle entre les dettes et créances réciproques. La créance dont se prévaut la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT est donc éteinte par voie de compensation. Enfin elle indique que la clause pénale stipulée aux conditions générales n'est pas applicable car elle doit s'analyser au regard des circonstances et notamment de la longueur de la procédure de contestation des créances ; à tout le moins, il est demandé le séquestre des sommes réclamées par la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, en compte CARPA, eu égard aux circonstances excessives que pourrait entraîner le paiement au profit de cette dernière. En réponse maître [Y], en sa qualité de liquidateur de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, expose que le prononcé d'un sursis à statuer ne ferait que rallonger une procédure déjà bien trop longue pour la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT. Il soutient par ailleurs que les conventions dont se prévaut la société AUCHAN FRANCE au soutien de l'exception d'incompétence et de la fin de non recevoir qu'elle élève, sont inapplicables en l'espèce car elles sont périmées, ne concernent que la société EURAUCHAN, qui n'a bénéficié d'aucune cession de créance de la part de la société AUCHAN FRANCE, n'ont rien à voir avec les commandes passées et que seules les conditions générales adressées par la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT à la société AUCHAN FRANCE le 22 octobre 2010, s'appliquent en l'espèce, lesquelles prévoient, de façon légale, la compétence du tribunal de commerce de Douai ; Il affirme que sa demande en paiement des factures impayées ne se heurtent à aucune contestation sérieuse et sont justifiées par l'urgence qu'implique la situation financière difficile de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, lors de l'assignation devant le tribunal de commerce ; il en est de même pour le montant réclamé au titre de la clause pénale. Il indique que la compensation, opposée par la société AUCHAN FRANCE ne peut être admise, la société EURAUCHAN qui se prétend créancière étant une entité juridique dont la créance est de surcroît valablement contestée. Il ajoute que la créance invoquée par la société AUCHAN FRANCE est relative à un contrat de coopération conclu avec la société EURAUCHAN en 2008, et ne se rapporte pas au même ensemble contractuel, les créances prétendument réciproques étant respectivement nées antérieurement et postérieurement à l'ouverture de la procédure collective. Il s'oppose enfin à la demande de séquestre, les factures dont s'agit ayant été émises pendant la période d'observation, correspondant à des charges assumées par la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, tandis qu'il est urgent de payer les créancier de cette dernière. SUR CE  Sur la demande de sursis à satuer L'existence d'un pourvoi en cassation à l'encontre de l'arrêt du 16 décembre 2011, rendu dans une affaire similaire entre les mêmes parties, ne suffit pas à justifier la demande de sursis à statuer dans la présente procédure, les faits dont s'agit n'étant pas strictement identiques notamment s'agissant des circonstances de temps. Par ailleurs, une telle décision aboutirait à rallonger inutilement les délais alors que la procédure a été introduite sur le fondement des dispositions relatives au référé ; Ainsi la demande de sursis à statuer formulée par la société AUCHAN FRANCE sera rejetée ; Sur l'exception d'incompétence et la fin de non recevoir élevées par la société AUCHAN FRANCE L'exception d'incompétence ayant été élevée par la société AUCHAN FRANCE avant toute défense au fond, est recevable ; La clause attributive de compétence au tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing, ainsi que celle relative au recours à la médiation, dont se prévaut la société AUCHAN FRANCE, sont stipulées dans une convention intitulée convention de référencement EURAUCHAN 2008, composée de conditions générales et de conditions particulières, entre la société EURAUCHAN et la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, signée en 2008; Il est stipulé à l'article 2 des conditions particulières que la convention de collaboration commerciale produit ses effets à compter du 1er janvier 2008, jusqu'à ce qu'une nouvelle convention intervienne ; Or, une nouvelle convention de distribution, reprenant la même clause de médiation et d'attribution de juridiction en son article 7, est intervenue entre les parties en 2010, stipulant en son article 2 intitulé 'durée-condition résolutoire-force majeure' que 'la présente convention de partenariat constitue un contrat cadre annuel qui produit ses effets à compter du 1er janvier 2010 jusqu'au 31 décembre 2010", sans mention d'une possibilité de reconduction tacite à l'issue ; La société AUCHAN FRANCE ne justifie ni d'une reconduction de la convention de 2010, ni avoir signé avec la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, une autre convention cadre postérieurement au 31 décembre 2010, ce qui parait d'autant moins probable que cette dernière était placée en redressement judiciaire depuis le 8 décembre 2010 ; Contrairement à ce qu'affirme la société AUCHAN FRANCE le document d'une page qu'elle intitule 'plan d'affaires 2011", signé par la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT et la société EURAUCHAN le 16 février 2011, n'exprime nullement une volonté de reconduire les dispositions de la convention de 2010, composée de quarante et une pages, et ne contient aucune clause d'attribution de juridiction ou de médiation ; Les factures dont se prévaut maître [Y] en sa qualité de liquidateur de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, pour demander des condamnations à titre provisionnel, datent toutes de 2011, avec une échéance de 2011, portant sur des commandes et livraisons de 2011 ; Les conventions de 2008 et 2010 invoquées par la société AUCHAN FRANCE étant venue à expiration respectivement les 1er janvier 2010 puis 31 décembre 2010, elles sont manifestement inapplicables aux faits de l'espèce ; En conséquence, les exception d'incompétence et fin de non recevoir élevées par la société AUCHAN FRANCE sur le fondement de ces conventions périmées, seront rejetées et l'ordonnance déférée confirmée de ce chef ; Sur les demandes de maître [Y], ès qualités de liquidateur de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT Aux termes des articles 872 et 873 du code de procédure civile, le président peut d'une part, en cas d'urgence ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend, d'autre part, dans le cas ou l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier ; En l'espèce, maître [Y] en sa qualité de liquidateur de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, produit l'ensemble des factures à l'appui de ses demandes provisionnelles ; S'agissant de la demande formulée à hauteur de 66 344, 38 euros , elle correspond à des marchandises commandées, livrées et facturées à la société AUCHAN FRANCE au cours de l'année 2011 et non payées par elle ; La société AUCHAN FRANCE ne conteste pas ces 183 factures mais oppose l'exception de compensation, au motif que la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT serait redevable à l'égard de la société EURAUCHAN d'une somme de 299 681, 41 euros, au titre de prestations fournies en vertu des conventions de référencement et de distribution de 2008 et 2010 sus évoquées, conclues entre la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT et la société EURAUCHAN ; Néanmoins, la possibilité d'appliquer ce principe de compensation se heurte à plusieurs contestations ; D'une part, la créance de 299 681, 41 euros dont se prévaut la société AUCHAN FRANCE n'est pas détenue par elle, mais par la société EURAUCHAN, qui, même si elle appartient au même groupe, n'en demeure pas moins une entité juridique distincte, qui en 2011, ne pouvait plus prétendre agir pour le compte de la société AUCHAN FRANCE à l'égard de la société DELICES ET SAVEUR DE L'ORIENT, les conventions de 2008 et 2010 étant venues à expiration ; en outre, rien n'établit qu'il y ait confusion de patrimoine entre ces sociétés distinctes, ou que la société EURAUCHAN ait cédé sa créance à la société AUCHAN FRANCE ; D'autre part, la prétendue créance de 299 681, 41 euros détenue par la société EURAUCHAN a certes été déclarée au passif de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, mais a été rejetée par le juge commissaire, la procédure de contestation étant en cours ; ainsi, cette créance n'a aucun caractère certain ni exigible ; Dans ces conditions, la société AUCHAN FRANCE ne peut sérieusement opposer le principe d'un paiement possible par voie de compensation, dont les conditions essentielles ne sont pas réunies, tandis que la créance de 66 344, 38 euros, invoquée par maître [Y] en sa qualité de liquidateur de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, à l'égard de la société AUCHAN FRANCE, au titre de 183 factures datant de mars 2011 à mai 2011, ne se heurte à aucune contestation sérieuse ; Par ailleurs, l'urgence résulte de la situation financière de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT qui, au jour de l'assignation, soit le 25 mai 2011, était en redressement judiciaire, la date de cessation des paiements ayant été fixée provisoirement au 31 octobre 2010 ; En conséquence, l'ordonnance déférée sera confirmée en ce qu'elle a condamné la société AUCHAN FRANCE à payer à titre provisionnel la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT la somme de 66 344, 38 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation ; S'agissant de la demande faite à hauteur de 7 961, 30 euros, au titre de la clause pénale, en l'absence de contestation sérieuse à son propos , le juge des référés peut en faire application et accorder des demandes provisionnelles ; La société AUCHAN FRANCE qui ne conteste ni le montant de la pénalité, ni la formulation de la clause pénale, ni son opposabilité, prétend qu'elle doit s'apprécier au regard de la longueur de la procédure de contestation des créances, et de la potentielle compensation ; Il a été précédemment indiqué que les conditions de la compensation avec la prétendue créance de la société EURAUCHAN ne sont manifestement pas réunies ; quant à la procédure de contestation des créances, elle est sans incidence sur la clause pénale dont s'agit, qui résulte des conditions générales de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT au premier janvier 2011 transmises à la société AUCHAN FRANCE, et relative à des factures de 2011 demeurées impayées ; Ladite clause pénale prévoit que toute facture recouvrée par service contentieux sera majorée d'une indemnité fixée forfaitairement à 12%des sommes dues ; Dans ces conditions, c'est à juste titre que le premier juge a condamné la société AUCHAN FRANCE à payer, à titre provisionnel, à la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT la somme de 7 961, 30 euros au titre de la clause pénale ; Sur la demande de séquestre en compte CARPA de la société AUCHAN FRANCE La société AUCHAN FRANCE justifie sa demande de séquestre, au motif de conséquences de toute évidence excessives que pourrait entraîner la confirmation des condamnation ; Néanmoins, l' article L 641-8 du code du commerce fait obligation au liquidateur de verser en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations toute somme reçue dans l'exercice de ses fonctions ; Il a parallèlement l'obligation de tenir régulièrement informé le juge commissaire désigné, qui est le garant du déroulement de la procédure et de la protection des intérêts en présence ; L'article L662-1 du code de commerce prévoit quant à lui qu'aucune opposition ou procédure d'exécution de quelque nature qu'elle soit sur les sommes versées à la Caisse des dépôts et consignation n'est recevable ; Dans ces conditions et eu égard tant à l'urgence qu'à l'absence de contestation sérieuse, il n'est nullement démontré que la confirmation de l'ordonnance déférée entraînerait des conséquences excessives ; Ainsi, la demande de séquestre en compte CARPA formulée par la société AUCHAN FRANCE sera rejetée, l'ordonnance déférée devant également être confirmée de ce chef . La société AUCHAN FRANCE qui succombe sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de maître [Y] en sa qualité de liquidateur de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT les frais exposés par lui en cause d'appel et non compris dans les dépens ; il lui sera alloué la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'indemnité allouée en première instance étant confirmée. PAR CES MOTIFS  La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe, sur appel d'une ordonnance de référé, Confirme l'ordonnance entreprise, Y ajoutant, Rejette la fin de non recevoir élevée par la société AUCHAN FRANCE, Rejette la demande de la société AUCHAN FRANCE au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société AUCHAN FRANCE à payer à maître [Y], en sa qualité de liquidateur de la société DELICES ET SAVEURS DE L'ORIENT, la somme de 2000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, la somme allouée en première instance étant confirmée, Condamne la société AUCHAN FRANCE aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Le GreffierLe Président Françoise RIGOTChristine PARENTY