Cour d'appel, 23 juin 2011. 10/22057

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre A ARRÊT AU FOND DU 23 JUIN 2011 N°2011/482 Rôle N° 10/22057 SAS PERFORMANCE MARKETING 6 PM C/ [Y] [X] Grosse délivrée le : à : Me Carole CODACCIONI, avocat au barreau de LYON Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 26 Novembre 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1403. APPELANTE SAS PERFORMANCE MARKETING 6 PM, prise en la personne de ses représentants légaux, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Carole CODACCIONI, avocat au barreau de LYON substitué par Me Jérôme BENETEAU, avocat au barreau de LYON INTIMEE Madame [Y] [X], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 02 Mai 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Laure ROCHE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Michel VANNIER, Président Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller Madame Laure ROCHE, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2011. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2011 Signé par Monsieur Michel VANNIER, Président et Madame Fabienne MICHEL , greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le 6 décembre 2010, la société Performance Marketing 6 PM a régulièrement interjeté appel du jugement rendu le 26 novembre 2010 par le Conseil des Prud'hommes de Marseille qui l' a condamnée à verser à Madame [Y] [X] les sommes suivantes : - non respect du délai de prévenance pendant la période d'essai : 1648 euros -dommages et intérêts : 3296 euros -article 700 du Code de Procédure Civile : 800 euros Madame [X] a été embauchée le 15 octobre 2008 par la société Performance Marketing 6 PM , en qualité de consultante junior. La période d'essai de trois mois prévue par le contrat de travail a été renouvelée, à la demande de la salariée, pour trois mois. Le 14 avril 2009 l'employeur a remis en mains propres à Madame [X] une lettre mettant fin à son essai , l'avisant qu'elle bénéficierait d'un délai de prévenance d'un mois, qu'elle cesserait donc son activité le 14 avril 2009 au soir et qu'à compter de cette date elle serait dispensé d'activité mais percevrait son salaire jusqu'au 14 mai 2009. La société Performance Marketing 6 PM soutient que l' article L 1221-25 code du travail prévoit que l'employeur peut mettre un terme au contrat en cours ou au terme de la période d'essai et que sauf à vider cette formule de son sens il pouvait notifier à Madame [X] qu'il mettait fin à son contrat de travail au terme des six mois d'essai . Elle fait valoir que si l'employeur était tenu de notifier la fin de l' essai par anticipation , d'une part, le législateur aurait réduit la durée de l'essai et organisé un préavis de rupture, d'autre part l'interdiction, prévue par le dernier alinéa de l'article L1221-25 du code du travail, de prolonger la période d'essai du fait du délai de prévenance serait sans objet. Elle indique par ailleurs que la demande en paiement d'heures supplémentaires de la salariée n'est pas étayée et doit être en conséquence rejetée. Elle conclut au rejet des prétentions de Madame [X] et à la condamnation de celle -ci à lui verser la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Madame [X] réplique que le délai de prévenance doit s'insérer dans la période d'essai et prendre fin avant le terme de celle-ci. Elle soutient que la société Performance Marketing 6 PM, en ne respectant pas cette disposition ,a prolongé le contrat au-delà de la durée maximale de l'essai, jusqu'au terme du préavis, et que la rupture du contrat de travail devenu définitif ne peut s'analyser qu'en un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse . Elle réclame en conséquence la condamnation de la société Performance Marketing 6 PM à lui verser les sommes suivantes : -indemnité compensatrice de préavis : 4500 euros -congés payés afférents : 450 euros -dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement : 2250 euros -dommages et intérêts pour rupture abusive : 13500 euros Par ailleurs , elle conclut qu'elle a effectué quinze heures de travail supplémentaires par semaine qui ne lui ont pas été payées , au titre desquelles elle réclame 7296,48 euros outre 729 euros pour les congés payés afférents .Elle sollicite également des dommages et intérêts de 13500 euros pour travail dissimulé . Elle chiffre ses fais irrépétibles à 1600 euros. Pour un plus ample exposé des faits et moyens des parties il convient de se référer aux conclusions écrites qui ont été soutenues oralement à l'audience du 2 mai 2011. MOTIFS L'article L 1221-25 du code du travail dispose  que lorsqu'il est mis fin par l'employeur au contrat, en cours ou au terme de la période d'essai, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois après trois mois de présence. La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Ce texte fait obligation à l'employeur de prévenir, c'est-à-dire d'informer à l'avance, le salarié qu'il met fin au contrat de travail. Eu égard à la durée de l'essai et celui-ci se terminant le 14 avril 2009, la société Performance Marketing 6 PM devait prévenir Madame [X] le 14 mars 2009 au plus tard. Elle n'a pas respecté le délai de prévenance prévu par la loi puisqu'elle n'a avisé la salariée que le 14 avril. Le paiement d'une indemnité compensatrice du délai de prévenance est inopérant quant au respect de cette obligation. La salariée a pu subir un préjudice de ce fait mais ne formule aucune demande de ce chef. Il ne peut être fait reproche à l'employeur d'avoir rompu abusivement le contrat de travail puisqu'il a clairement notifié à Madame [X] , avant la fin de la période d'essai , qu'il mettait fin à ce contrat . L'utilisation du mot « préavis » dans l'attestation Assedic remplie par l'employeur est inadéquate mais ce dernier souligne à juste titre qu'il n'a fait que renseigner une rubrique imprimée qui ne prévoit pas de délai de prévenance. Cette mention ne permet aucunement de douter quant à la volonté de l'employeur qui a expressément notifié à la salariée que son activité se terminait le 14 avril au soir et qui, à cette date, lui a délivré un reçu de solde de tout compte et un certificat de travail pour la période du 15 octobre 2008 au 14 avril 2004. En conséquence, les demandes formées par Madame [X] au titre de la rupture abusive du contrat de travail seront rejetées. Concernant les heures supplémentaires, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Madame [X] produit une attestation qui n'est pas accompagnée d'une pièce d'identité de son auteur de sorte que la cour ne peut vérifier cette identité : cette attestation ne peut donc être retenue. Elle verse en outre au dossier une vingtaine de courriels qu'elle a envoyés ou reçus, par exemple le 19 novembre 2008 à 9h38 , le 26 novembre à 9h26 , le 2 décembre à 9h37, le 4 février 2009 à 20h02, le 19 février à 10h54 et 20h30 26 février 2009 à 19h54 , le 4 mars 2009 à 16h15, 20h15 ou 21h 56, le 9 mars à 21h14 et en conclut qu'elle arrivait sur son lieu de travail 15 minutes avant ses premiers courriels , soit entre 8 h30 et 9H et ne le quittait pas avant 20 heures. Il est à noter que seuls les courriels du 19 février et 4 mars ont été émis ou reçus le matin et le soir de la même journée. Elle produit par ailleurs des feuilles de temps informatique, établie quotidiennement, pour les périodes du 8 au 14 décembre 2008- et du 2 mars 2009 au 12 avril 2009 dont il résulte que durant les semaines concernées elle a travaillé de 43 à 56 heures alors qu'elle était rémunérée sur la base de 35 heures. L'employeur souligne que Madame [X] parle elle-même d'amplitude travail et non d'horaires effectifs , qu'il figure sur ses bulletins de salaire des journées de RTT et qu'elle a en conséquence été rémunérée pour toutes ses heures de travail . Il ne fournit toutefois aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée. Madame [X] fait le calcul suivant /amplitude horaire hebdomadaire : 55 heures dont il faut déduire 5 heures de temps de pause , 50-35= 15 heures supplémentaires par semaine soit , sur la base d'un salaire horaire de 151,67 euros, avec majoration de 25% pour les 8 premières heures et de 50% pour les suivantes, 304,02 euros par semaine. La cour retient ce calcul pour les sept semaines pour lesquelles Madame [X] a étayé sa demande .Il lui sera alloué en conséquence en paiement de ses heures supplémentaires la somme de2128,14 euros, ainsi que celle de 212,81 euros au titre des congés payés afférents. La demande formée au titre de travail dissimulé sera rejetée, l'élément intentionnel nécessaire à la constitution du délit n'étant pas établi. L'équité en la cause commande la condamnation de la société Performance Marketing 6 PM à verser à Madame [X] la somme de 1600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour , statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe Vu l'article 696 du code de procédure civile Infirme le jugement déféré Déboute Madame [X] de ses demandes relatives à la rupture abusive de son contrat de travail et au travail dissimulé Condamne la société Performance Marketing 6 PM à verser à Madame [X] les sommes suivantes : -heures supplémentaires : 2128,14 euros -congés payés afférents : 212,81 euros -article 700 du code de procédure civile : 1600 euros Dit que les dépens seront partagés par moitié LE GREFFIER LE PRÉSIDENT