Cour de cassation, 03 février 2021. 19-26.214

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 février 2021 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10171 F Pourvoi n° M 19-26.214 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021 Mme W... I..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° M 19-26.214 contre l'arrêt rendu le 29 octobre 2019 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à la société [...] et Cie Auberge du Diefenbach, exploitant sous l'enseigne Auberge du Diefenbach, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme I..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société [...] et Cie Auberge du Diefenbach, après débats en l'audience publique du 10 décembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme I... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme I... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il n'y a pas lieu de requalifier le contrat de travail de Mme W... I... en contrat de travail à temps plein. AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L. 3123-6 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel mentionne notamment "la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois" ; qu'en l'espèce, le contrat de travail conclu le 17 novembre 2012 prévoyait que la salariée était embauchée pour une durée de 22 heures par semaine - soit 95,33 heures par mois - les samedi (de 17 H 30 à 2 H le lendemain) et dimanche (de 10 H 30 à 24 H), la répartition de l'horaire de travail pouvant être modifiée pour surcroît de travail avec un délai de prévenance de sept jours pouvant être réduit à trois jours ; que ce contrat était donc conforme aux dispositions légales susvisées au regard de la répartition des horaires de travail ; qu'il incombe à la salariée, qui ne peut se prévaloir d'une présomption de temps plein, d'apporter la preuve qu'elle devait en réalité se maintenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'à cet égard, Mme I... fait valoir tout d'abord que l'employeur n'aurait pas respecté l'horaire de travail convenu en la faisant travailler soit moins que 95,33 heures par mois, soit plus sans majoration ; que les bulletins de salaire versés aux débats par la salariée révèlent que son horaire de travail variait constamment : la plupart du temps, son horaire de travail était inférieur à la durée contractuelle de 95,33 heures par mois prévue au contrat et qui s'imposait donc à l'employeur (exemples : 80 heures en mars 2017, 68 heures en février 2017, 48 heures en décembre 2016, 64 heures en janvier 2016 ; parfois, il était supérieur (exemple :102 heures en mai 2016) ; que toutefois, ces variations d'horaire de travail se situaient dans les limites de la répartition de la durée du travail les samedis et dimanches si bien que la salariée n'était pas obligée, pour cette raison, de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la salariée invoque ensuite le fait qu'elle aurait dû, à plusieurs reprises et de façon inopinée, travailler d'autres jours que les samedis et dimanches ; qu'à ses dires, elle aurait travaillé 31 soirées autres que les samedis et dimanches en 2012, 23 en 2013, 48 en 2014 et 35 en 2015 ; qu'au vu du nombre de soirées concernées et de l'absence de délais de prévenance, elle considère qu'elle devait constamment se tenir à la disposition de l'employeur ; qu'elle fournit un décompte détaillé des soirées de semaine au cours desquelles elle aurait travaillé en dehors des jours prévus au contrat de travail ; que ces éléments sont confortés par le cahier d'émargement versé aux débats par l'employeur dont certaines dates d'émargement par la salariée correspondent à celles qu'elle a indiquées dans son décompte ; que ces éléments précis et concordants que l'employeur ne combat pas enfournissant ses propres éléments, apportent la preuve que Mme I... a travaillé plusieurs fois pour le compte de l'employeur à d'autres dates que celles prévues au contrat ; que cependant, il s'agissait de soirées environ deux à quatre fois par mois, ce qui ne créait pas de lourdes contraintes pour elle en matière de disponibilité ; qu'ainsi, la salariée n'apporte pas la preuve que ces soirées de travail en dehors des jours convenus impliquaient qu'elle se tienne en permanence à la disposition de l'employeur ; qu'au vu de ce qui précède, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à requalifier le contrat de travail à temps partiel de Mme I... en contrat de travail à temps plein et en paiement du rappel de salaire correspondant. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la demanderesse avance que l'employeur n'a pas respecté le nombre d'heures de travail prévu au contrat, ce qui par voie de conséquence entraîne pour la salariée le fait qu'elle ne pouvait pas savoir à quel rythme elle allait travailler au niveau de la durée de son travail, puisque le contrat prévoyait 22 heures par semaine, soit 95,26 heures par mois ; qu'à titre d'exemple, en janvier 2017 il a été payé 50 heures au lieu de 95h26, en décembre 2016 il a été payé 68 heures au lieu de 95,26 heures, au mois de novembre 72 heures au lieu de 95,26 heures, ou encore en octobre 2016, où il a été payé 90 heures au lieu de 95h26 ; qu'afin d'étayer sa demande, la demanderesse avance que l'employeur n'a pas respecté le nombre d'heures de travail prévues au contrat, et que par voie de conséquence la salariée ne pouvait pas savoir à quel rythme elle allait travailler dans la mesure où son contrat prévoyait 22 heures hebdomadaires, soit 95h26 mensuelles ; qu'a contrario, certains mois, la demanderesse a effectué 110 heures au lieu de 95,26 heures comme par exemple en mai 2016, 118 heures en mai 2015, ou encore 94 heures en novembre 2014 ; que pour sa défense, l'employeur indique qu'il n'était pas rare que les salariées pouvaient effectuer des heures complémentaires en fonction du nombre de personnes présentes et des services à effectuer, mais toujours uniquement les samedis et les dimanches ; qu'en tout état de cause la salariée n'était pas à la disposition de son employeur du lundi au vendredi, puisque l'Auberge n'était pas ouverte ; qu'attendu que les horaires de travail s'effectuaient uniquement les samedis et les dimanches ; qu'attendu que la demanderesse n'apporte aucune preuve de ce qu'elle était amenée à travailler d'autres jours que les samedis et les dimanches ; qu'attendu que la demanderesse indique elle-même qu'elle bénéficiait par ailleurs d'un autre contrat à temps partiel les autres jours de la semaine chez un autre employeur ; qu'en conséquence, le conseil déboute la demanderesse quant à sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel à temps plein, rappel de salaire et congés payés y afférents. 1°) ALORS QUE les variations récurrentes de la durée ou du rythme de travail du salarié en méconnaissance des dispositions contractuelles font naître une présomption de contrat à temps plein ; qu'il revient alors à l'employeur d'établir que le salarié n'était pas dans l'obligation de se maintenir constamment à sa disposition ; qu'en retenant que Mme I... ne pouvait se prévaloir d'une présomption de contrat de travail à temps plein car son contrat était conforme aux dispositions légales au regard de la répartition des horaires de travail, et qu'il revenait à la salariée d'apporter la preuve qu'elle devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, quand elle constatait, d'une part, que les bulletins de salaire démontraient que l'horaire de travail de l'intéressée variaient constamment, et d'autre part, qu'il était établi que l'intéressée avait travaillé plusieurs fois pour le compte de l'employeur à d'autres dates que celles prévues au contrat, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 3123-14 du code du travail pris dans sa rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS QUE subsidiairement, des changements incessants dans la durée du travail ou la répartition des jours de travail caractérisent l'obligation pour le salarié de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, et justifient la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein ; que pour dire que la salariée ne démontrait pas qu'elle devait se maintenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a retenu que les variations d'horaires auxquelles elle était soumise se situaient uniquement les jours visés par le contrat, et que les soirées travaillées en sus ne représentaient pas une lourde contrainte en matière de disponibilité ; qu'en se déterminant par ces motifs inopérants, quand elle constatait que les horaires de l'intéressée variaient constamment, et que le décompte détaillé de Mme I... du nombre de soirées travaillées en sus des jours prévus par le contrat, soit plus de cent en trois ans, était conforté par le cahier d'émargement versé par l'employeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article L. 3123-14 du code du travail pris dans sa rédaction applicable au litige.