Cour de cassation, 05 décembre 2018. 17-22.385

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 décembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11438 F Pourvoi n° G 17-22.385 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Exper-Tic Sarrebourg, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 31 mai 2017 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à M. Jérôme A... , domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 6 novembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y..., conseiller rapporteur, Mme Leprieur, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société Exper-Tic Sarrebourg, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de M. A... ; Sur le rapport de M. Y..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Exper-Tic Sarrebourg aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Exper-Tic Sarrebourg à payer à M. A... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Exper-Tic Sarrebourg. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de M. A... dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société Exper-Tic Sarrebourg à payer à M. A... les sommes de 3.682 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les retenues opérées en mars et avril 2015, 9.342 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, 934,20 euros bruts correspondant aux congés payés y afférents, 17.997 euros nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement en date du 10 avril 2015 est ainsi rédigée : « Nous avons à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute lourde. En effet : 1/ Dans le cadre de l'organisation du cabinet d'expertise comptable Exper-Tic Sarrebourg, M. B... Z..., expert-comptable a indiqué de manière explicite, oralement, puis confirmé par un message interne en janvier 2005, le fait que tous les courriers émanant du cabinet devaient être impérativement signés par ses soins. Le vendredi 13 mars 2015, nous avons découvert deux courriers, en cours de transmission au service des impôts des entreprises (SIE Sarrebourg), signés de votre nom et paraphés par vous-même. Ces deux courriers expliquaient des oublis de votre part dans la transmission des déclarations de TVA pour nos clients en décembre 2014 et janvier 2015. Vous vous êtes abstenu de manière volontaire et délibérée de tenir informé, l'expert-comptable, mandataire social et seul signataire des bilans, et la rédaction de ces deux courriers montre un irrespect délibéré et dangereux de nos procédures. 2/ Concernant les dossiers 100860, 100530, 100561, 100571 (liste non exhaustive) : Il ressort de l'examen approfondi de votre travail, un nombre d'erreurs révélant une mauvaise volonté manifeste de votre part dans le traitement de vos dossiers : - vous avez pris connaissance d'une erreur dans le calcul d'une créance fiscale (10K€) que vous n'avez jamais corrigée de manière comptable. Le bilan présenté au client et à son commissaire aux comptes était donc inexact, - Vous avez imputez une somme conséquente (50 K euros) sur la dette de TVA alors que cette TVA sur les décaissements était fiscalement non déductible au moment de son imputation, - Sur la TVA de janvier 2015, vous avez imputé la somme de 21.530 € de TVA déductible sur« autre biens et service » alors que le solde comptable était au 31 janvier 2015 de 3.820 €, - Vous avez effectué une clôture inappropriée d'un dossier, ce qui a eu pour conséquence de doubler les écritures du journal « à nouveau ». Vous n'avez pas corrigé cette erreur. Notre client, à la lecture de son dossier comptable réclamait à ses propres clients le double des sommes dues (...). 3/ Le lundi 16 mars 2015 à 8 heures, votre mise à pied conservatoire avec effet immédiat vous a été signifiée oralement par l'expert-comptable et confirmée par LRAR le 24 mars 2015. Ainsi à compter du 16 mars 2015, votre mise à pied conservatoire a conduit à votre mise à l'écart de l'entreprise. Vous n'avez pas respecté cette injonction dans la matinée du 16 mars, depuis un poste informatique extérieur au cabinet, vous vous êtes connecté sur l'espace informatique Exper- Tic (via le portail Applidis) et vous avez effectué des copies de fichiers se situant sur notre espace. Ces agissements sont donc constitutifs d'un acte d'insubordination (...)» ; que conformément à l'article L. 1332-3 du code du travail, lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure prévue à l'article L. 1332-2 ait été respectée ; que pour avoir un caractère conservatoire, la mise à pied du salarié doit néanmoins être concomitante au déclenchement de la procédure de licenciement par l'employeur, à défaut de quoi, elle constitue une mise à pied disciplinaire ; qu'en l'espèce, la société Exper-Tic ne conteste pas avoir notifié verbalement, le 16 mars 2015, à M. Jérôme A... une mise à pied conservatoire, après avoir découvert, le 13 mars 2015, que celui-ci avait adressé sans son autorisation deux courriers au service des impôts des entreprises (SIE Sarrebourg) ; que la société Exper-Tic n'a cependant engagé la procédure de licenciement que huit jours plus tard, en convoquant le salarié à un entretien préalable en vue d'une mesure de licenciement, suivant lettre recommandée avec accusé de réception en date du 24 mars 2015 ; que l'employeur ne justifie d'aucun motif à ce délai entre la notification au salarié d'une mesure de mise à pied conservatoire (16 mars 2015), de plus faite oralement, et sa convocation à un entretien préalable (24 mars 2015) confirmant par écrit l'effectivité de la mise à pied ; que la société Exper-Tic ne démontre pas en effet que des investigations étaient encore nécessaires, lorsqu'elle a mis à pied M. Jérôme A... à titre conservatoire, sachant qu'elle avait l'obligation de mettre en oeuvre immédiatement la procédure de licenciement, compte tenu de la gravité des fautes alléguées à l'encontre du salarié ; que conformément à la lettre de licenciement, la société Exper-Tic reconnaît elle-même sur ce point qu'elle a eu connaissance de l'existence des courriers adressés directement par le salarié au service des impôts des entreprises de Sarrebourg dès le 13 mars 2015 ; que s'agissant des autres erreurs comptables recensées dans la lettre de licenciement, l'employeur ne démontre pas, et n'allègue même pas, que ces erreurs lui auraient été révélées, postérieurement à la mise à pied conservatoire de M. Jérôme A... , notamment par la mise en oeuvre d'une enquête approfondie au sein du cabinet d'expertise comptable ; qu'enfin, postérieurement à cette mise à pied, la société Exper-Tic ne peut arguer du fait qu'elle avait besoin d'un délai de réflexion supplémentaire «sur le choix de la sanction à adopter », compte tenu selon elle du statut d'associé de M. Jérôme A... et de l'importance de ses fonctions au sein du cabinet ; qu'en faisant le choix de prononcer une mise à pied conservatoire à l'encontre du salarié, la société Exper-Tic ne pouvait en effet s'accorder un tel délai, eu égard à la gravité des fautes reprochées, supposant de sa part la mise en oeuvre immédiate de la procédure de licenciement pour faute lourde ; qu'en application de l'article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'une même faute commise par un salarié ne pouvant faire l'objet par l'employeur de deux sanctions successives, le licenciement pour les seuls griefs déjà sanctionnés sur le plan disciplinaire est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que nonobstant sa qualification par l'employeur de conservatoire, la mise à pied qui a été notifiée verbalement le 16 mars 2015 à M. Jérôme A... présente un caractère disciplinaire, dès lors que la société Exper-Tic a engagé la procédure de licenciement que huit jours plus tard, sans justifier d'aucun motif légitime ; qu'il s'ensuit qu'après lui avoir infligé cette mise pied, la société Exper-Tic ne pouvait sanctionner une nouvelle fois M. Jérôme A... pour les mêmes faits, en prononçant ultérieurement son licenciement pour faute lourde, ayant en effet épuisé son droit disciplinaire ; que le salarié ayant déjà été sanctionné le 16 mars 2015 par une mise à pied, d'autant que les faits motivant cette mise à pied étaient censés rendre impossible son maintien dans l'entreprise, la société Exper-Tic ne pouvait donc lui reprocher ultérieurement dans le cadre du licenciement les erreurs comptables qui sont visées dans la lettre de licenciement et qualifiées de faute lourde ; que la société Expert-Tic ne rapporte pas la preuve que M. Jérôme A... n'aurait pas respecté dans la matinée du 16 mars 2015 les termes de sa mise à pied, en se connectant depuis un poste informatique extérieur au cabinet sur son site informatique interne (portail « Applidis ») pour y effectuer des copies de fichiers ; que la société Expert Tic ne produit en effet aucun élément de nature à établir l'existence d'une telle connexion et de la copie effectuée par le salarié des fichiers dépendant du cabinet ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris, et de dire que le licenciement de M. Jérôme A... est dépourvu en l'espèce de cause réelle et sérieuse ; que sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied et les indemnités de rupture : que la mise à pied prise à l'encontre de M. Jérôme A... présentant un caractère disciplinaire et non conservatoire, cette sanction devait être soumise aux garanties de procédure posées par les articles L. 1332-1 à L. 1332-3 du code du travail, prévoyant notamment la convocation du salarié à un entretien, ainsi que sa notification écrite et motivée ; que conformément à l'article L. 1331-2 du code du travail, les amendes ou autres sanctions pécuniaires étant interdites, les retenues effectuées sur le salaire de M. Jérôme A... au cours des mois de mars et avril 2015 par la société Exper-Tic, en exécution de cette mesure, présentent un caractère illicite ; que la société Exper-Tic sera par conséquent condamnée à payer à M. Jérôme A... la somme de 3.682 brut, au titre des retenues effectuées sur ses bulletins de paie des mois de mars et avril 2015 ; qu'en application de l'article 6.2.0 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et commissaires aux comptes en date du 9 décembre 1974, en cas de licenciement d'un salarié « comptant une ancienneté d'au moins deux ans, la durée du préavis est de deux mois au moins » ; que percevant au jour de son licenciement un salaire brut non contesté de 4.671 euros brut par mois et justifiant de plus de quinze années d'ancienneté, la société Exper-Tic sera condamnée à payer à M. Jérôme A... la somme de 9.342 euros brut, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, outre celle de 934,20 euros brut, correspondant aux congés payés y afférents ; qu'en application de l'article 6.2.1 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et commissaires aux comptes en date du 9 décembre 1974, l'indemnité de licenciement est égale à 2/10ème de mois par année d'ancienneté avec une majoration de 2/15ème de mois par année au-delà de dix ans ; que compte tenu de l'ancienneté du salarié, conformément à la demande, la société Exper-Tic sera condamnée à payer à M. Jérôme A... la somme de 17.997 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que M. Jérôme A... ayant acquis à la date de son licenciement une ancienneté supérieure à deux ans au sein de la société Exper-Tic, dont il n'est pas allégué qu'elle emploierait moins de onze salariés, cette rupture du contrat de travail doit donner lieu à l'indemnisation prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en l'espèce, après son licenciement, M. Jérôme A... a été au chômage jusqu'au 24 septembre 2015, date à laquelle il a souscrit avec la société Fiduciaire Nationale d'Expertise Comptable (FIDUCIAL) un contrat de collaboration, prévoyant une rémunération forfaitaire brute de 40.300 par an (soit 3.358,33 par mois) ; qu'au vu de ces éléments, la société Exper-Tic sera condamnée à payer à M. Jérôme A... la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1°) ALORS QUE la mise à pied conservatoire peut être prononcée oralement et confirmée dans un bref délai dans le courrier de convocation à l'entretien préalable au licenciement ; qu'en constatant que la mise à pied conservatoire prononcée verbalement le 16 mars 2015 avait été confirmée par le courrier de convocation à l'entretien préalable le 25 mars 2015 et en en jugeant néanmoins que la mise à pied présentait un caractère disciplinaire, de sorte que l'employeur ne pouvait plus sanctionner le salarié pour les même faits en prononçant ultérieurement son licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE la mise à pied conservatoire prononcée oralement ne perd pas son caractère conservatoire lorsque la procédure de licenciement est rapidement engagée par la lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement ; qu'en constatant que la mise à pied qualifiée de conservatoire avait été prononcée oralement le 16 mars 2015 et qu'elle avait été rapidement suivie de l'engagement de la procédure de licenciement puisque 8 jours (6 jours ouvrés) seulement s'étaient écoulés entre le prononcé de la mise à pied à titre conservatoire et le courrier de convocation à l'entretien préalable à un licenciement, et en jugeant néanmoins que faute de concomitance entre les deux mesures, la mise à pied présentait un caractère disciplinaire interdisant qu'elle soit suivie d'un licenciement prononcé pour les mêmes faits, la cour d'appel a violé les articles L. 1332-3, L. 1331-1, L. 1332-1, L. 1332-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE les juges doivent motiver leur décision et justifier dans leur jugement le montant des indemnités qu'ils octroient ; qu'en fixant à la somme de 40.000 euros le montant des dommages et intérêts alloués à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse (soit 8 mois et demi de salaire), sans préciser les éléments ayant servi à la détermination de ce montant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de M. A... dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société Exper-Tic à payer à M. A... les sommes de 9.342 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés et 934,20 euros bruts, correspondant aux congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE percevant au jour de son licenciement un salaire brut non contesté de 4.671 euros brut par mois et justifiant de plus de quinze années d'ancienneté, la société Exper-Tic sera condamnée à payer à M. Jérôme A... la somme de 9.342 euros brut, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, outre celle de 934,20 euros brut, correspondant aux congés payés y afférents ; ALORS QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige, définis par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 6, production), reprises à l'audience, M. A... ne formulait aucune demande en paiement d'indemnité compensatrice de congés payés et de congés payés y afférents ; qu'en condamnant la société Exper-Tic Sarrebourg à payer à M. Jérôme A... la somme de 9.342 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés outre celle de 934,20 euros bruts, correspondant aux congés payés y afférents, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Exper-Tic Sarrebourg à payer à M. A... les sommes de 42.041 euros bruts au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence et 4.204 euros bruts au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE l'article 11 du contrat de travail en date du 1er mars 2001 stipule que compte tenu de la nature et des fonctions exercées par M. Jérôme A... , en application de la convention collective nationale des experts-comptables, celui-ci s'engage postérieurement à la rupture de son contrat de travail quelle qu'en soit la cause, à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes à celles exercées par son employeur ; que le salarié s'engage à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non-salarié pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprises ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de son employeur, étant précisé que cet engagement est limité au territoire de 50 kilomètres et à une durée de trois ans ; que l'article 10 de l'avenant en date du 23 octobre 2007 prévoit qu'en contrepartie de cet engagement de non-concurrence, M. Jérôme A... bénéficie d'une indemnité équivalente à 25% de sa rémunération mensuelle moyenne des 24 derniers mois en cas de licenciement ou 10% de cette même rémunération en cas de démission ; que cet article précise également que l'employeur pourra renoncer à l'application de la clause de non concurrence et se décharger ainsi du paiement de l'indemnité compensatrice, en prévenant M. Jérôme A... « par écrit au plus tard au moment de la rupture du contrat de travail » ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que M. Jérôme A... a respecté les termes de la clause de non-concurrence, ainsi définie à son contrat de travail, dans la mesure où il justifie avoir retrouvé un emploi après son licenciement à Haguenau, soit dans un secteur situé à plus de cinquante kilomètres de son précédent lieu d'activité ; que conformément à l'article 8.5.1 de la convention collective nationale des cabinets d'experts comptables et commissaires aux comptes en date du 9 décembre 1974, « le contrat de travail peut prévoir que l'employeur peut renoncer au bénéfice de la clause de non concurrence ou en réduire la durée, en informant par lettre recommandée avec accusé de réception, lettre remise en main propre ou tout autre moyen de preuve, le salarié dans les trois semaines suivant la notification de la rupture du contrat de travail ou, en cas d'absence de préavis, dans les deux semaines suivant la rupture du contrat de travail» ; qu'aux termes d'une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 mai 2015, la société Exper-Tic a libéré le salarié de la clause de non-concurrence, soit plus de trois semaines après la notification de son licenciement pour faute, le 10 avril 2015, de sorte que cette renonciation est tardive en application des dispositions précitées ; que l'employeur ne peut arguer du fait qu'il aurait pris connaissance tardivement de l'existence de cette clause de non-concurrence, soit le jour de sa comparution à l'audience de conciliation du conseil des prud'hommes de Metz, afin de s'exonérer du préavis concernant sa faculté de renonciation à cette clause ; que conformément à l'article R. 1453-3 du code du travail, M. Jérôme A... n'avait pas non plus l'obligation, à peine de recevabilité, de faire figurer sa demande formée au titre la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence dans son acte introductif d'instance, pouvant en effet compléter à tout moment ses demandes initiales, même verbalement, compte tenu du caractère oral de la procédure prud'homale et de la règle de l'unicité d'instance ; qu'en l'absence de renonciation dans le délai imparti de la clause de non-concurrence ainsi définie, il convient de considérer que le salarié a droit à la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence, dont le montant a été fixé d'un commun accord entre les parties, aux termes de l'avenant au contrat de travail en date du 23 octobre 2007 ; que M. Jérôme A... a donc droit à la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence s'élevant à 25% de sa rémunération pendant la durée d'interdiction de trois ans, soit en l'occurrence 25% de 4.671 euros sur 36 mois ; que la société Expert-tic sera par conséquent condamnée à payer à M. Jérôme A... la somme de 42.041 € brut, au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence, ainsi qu'à celle de 4.204 € brut, correspondant aux congés payés y afférents ; 1°) ALORS QU'en cas de renonciation tardive, le paiement par l'employeur de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence n'est due que pour le temps où le salarié a respecté cette dernière ; qu'en jugeant que la société Exper-Tic Sarrebourg, ayant délié tardivement le salarié de sa clause de non concurrence, était redevable de l'intégralité de la somme due au titre de la contrepartie de financière de la clause de non concurrence d'une durée de trois ans, quand le licenciement, ayant été prononcé le 10 avril 2015 et la cour d'appel ayant statué le 31 mai 2017, l'indemnité devait être limitée aux deux années pendant lesquelles M. A... avait respecté son obligation de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors applicable (devenu 1103 du code civil) et l'article 10 de l'avenant du 23 octobre 2007 ; 2°) ALORS SUBSIDAIREMENT, QUE dans ses conclusions d'appel délaissées, l'exposante faisait valoir (cf. p. 4, production) que le retard dans la dénonciation de la clause de non-concurrence avait pour seule origine le fait que l'existence de cette clause était inconnue du représentant légal de la société Expert-Tic Sarrebourg à la date du licenciement et dans le délai postérieur de deux semaines ; qu'en condamnant la société Exper-Tic Sarrebourg à payer à M. A... les sommes de 42.041 euros bruts au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence et 4.204 euros bruts au titre des congés payés afférents, sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.