Cour de cassation, 21 novembre 2018. 17-21.569

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 novembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11383 F Pourvoi n° W 17-21.569 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme Y... Maître, domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 17 mai 2017 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige l'opposant à la société Alcyom, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 17 octobre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme Maître, de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société Alcyom ; Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Maître aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme Maître. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR débouté Mme Maître de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul, harcèlement moral et non-respect par la société Alcyom de son obligation de sécurité de résultat, AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L. 1154-1 du même code, interprété à la lumière de la directive n°2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Enfin, l'article L. 1152-3 du code du travail dispose que toute rupture de contrat intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail, toute disposition ou tout acte contraire est nul. Mme Y... Maître reproche aux premiers juges de n'avoir pas appréhendé les faits dans leur ensemble pour rechercher s'ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Elle fait valoir, à l'appui de ses allégations de harcèlement moral : le refus permanent de son employeur de communiquer les éléments concourants à la détermination de sa rémunération variable ainsi que la fixation d'objectifs irréalistes, des tâches non prévues au contrat de travail ainsi que le dénigrement systématique avec tenue de propos dégradants et l'emploi d'un ton menaçant et méprisant, la privation d'une commission et la réduction des indemnités prévoyance. S'agissant en premier lieu du reproche relatif à l'absence de réponse de son employeur à ses questions sur sa rémunération variable, Mme Y... Maître verse aux débats les nombreux courriels adressés par ses soins à M. Laurent A..., président de la société (ainsi que, en copie, au président du directoire et au directeur commercial, son supérieur hiérarchique). La cour ne peut qu'observer que des réponses appropriées lui ont systématiquement été apportées, à la fois par courriel ainsi que lors d'entretiens dont il est fait mention dans lesdits échanges. En outre, il résulte du contrat de travail versé aux débats qu'à la rémunération mensuelle brute fixée à 2 000 euros, pour être portée à compter du 1er juillet 2006 à 2 500 euros, s'ajoute une prime annuelle versée au mois de janvier de chaque année dont le montant brut est expressément prévu au contrat de travail, de telle sorte que l'ensemble des bases de calcul est précis et porté à la connaissance de la salariée qui percevait une avance mensuelle de 1 000 euros sur sa prime payable en janvier, dont le calcul dépendait des résultats annuels connus en fin d'année. En ce qui concerne les objectifs que Mme Y... Maître qualifie d'irréalistes en visant le compte-rendu de l'entretien du 13 août 2007 intitulé « point salaire du 13 août » en pièce 29 contenant également la réponse de M. Laurent A... du 20 août 2007, il en ressort que seule cette propre affirmation de la salariée est évoquée par celle-ci, sans toutefois qu'il n'en résulte à aucun moment la démonstration de ce qu'elle prétend, la cour observant par ailleurs que les bulletins de salaire de Mme Y... Maître, versés aux débats, montrent une progression continue de sa rémunération. Au surplus, si Mme Y... Maître a tenté à plusieurs reprises d'obtenir de son employeur la signature d'avenants, portant notamment sur le produit FINAREA ainsi qu'il en est justifié le refus opposé par celui-ci ne saurait toutefois être assimilé à un acte de harcèlement moral. En second lieu, s'agissant des tâches non prévues au contrat de travail que Mme Y... Maître reproche à son employeur, le contrat mentionne «responsable commerciale » or celle-ci se plaint d'effectuer de la communication sans justifier cependant ni de la teneur de ces nouvelles tâches, ni de leur importance au regard de ses fonctions principales, étant rappelé que sa formation antérieure ainsi que son expérience professionnelle dans ce domaine, alliées au faible nombre de salariés dans l'entreprise, implique nécessairement des tâches non totalement cloisonnées, sans pour autant que cela implique l'existence de harcèlement moral. Mme Y... Maître se plaint par ailleurs d'un dénigrement systématique ainsi que de l'emploi d'un ton menaçant et méprisant ; outre le fait que ces qualifications ne résultent que de l'appréciation personnelle de la salariée, non partagée par la cour qui observe en revanche que Mme Y... Maître s'adresse au président de la société ainsi qu'à son supérieur hiérarchique en employant un ton pour le moins vindicatif, voire irrévérencieux et qu'elle est ainsi particulièrement mal venue à se plaindre des réponses obtenues que la cour ne peut que qualifier de mesurées au regard du ton employé en demande par la salariée. Par ailleurs, s'agissant de la privation d'une commission, Mme Y... Maître n'apporte aucune justification de ce qu'elle aurait été mise à l'écart d'une telle rémunération. En ce qui concerne la réduction de ses indemnités prévoyance AXA que Mme Y... Maître attribue â une confusion volontairement entretenue entre « primes » et « commissions », ses démêlés avec la compagnie AXA sont extérieurs à la société Alcyom qui a, en outre; fourni toutes les explications utiles auprès du précédent avocat de Mme Y... Maître dans des courriers des 21 avril et 25 mai 2009 versés aux débats. Enfin, s'il est certain que Mme Y... Maître connaît, en raison de difficultés personnelles et d'un état pathologique antérieur à raison de troubles dépressifs et bipolaires, il n'est pour autant nullement établi que son état de santé proviendrait d'agissements de son employeur constitutifs de harcèlement moral, les certificats médicaux faisant état d'un lien avec son activité professionnelle ne procédant que des dires de la patiente au médecin et non de constatations effectuées personnellement par celui-ci. Il en résulte dès lors que, faute de présenter des faits matériellement établis qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral, Mme Y... Maître sera déboutée de sa demande de nullité du licenciement ainsi que de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral et du manquement à l'obligation de sécurité de résultat ; la décision entreprise sera confirmée de ces chefs. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE SUR le HARCELEMENT MORAL Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité d'altérer sa santé physique ou mental ou de compromettre son avenir professionnel. (article L 1152-1 du Code du Travail) L'employeur doit prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ( article L 1152-4) Tout salarié ayant procédé à des agissements de harcèlement moral est passible de sanction disciplinaire ( article L 1152-5) Les faits de harcèlement moral sont punis d'une peine d'emprisonnement de un an et d'une amende de 3750 euros, nonobstant des peines complémentaires d'affichage ou de publication ( article L 1155-2) Lorsque survient un litige relatif à l'article L 1152-1 ( harcèlement moral), le salarié ETABLIT des FAITS qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe alors à l'employeur, partie défenderesse, de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné éventuellement toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. (article L 1154-1) Attendu que l'appréciation du harcèlement moral doit se développer en 3 temps 1 : le salarié établit des faits laissant présumer des faits de harcèlement moral Temps 2 : le juge doit appréhender ces faits dans leur ensemble et rechercher s'ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement Temps 3 : le défendeur ( l'employeur) doit alors donner une explication objective Attendu que le Conseil de céans a bien appréhendé les faits dans leur ensemble pour rechercher s'ils permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement, Attendu que la société ALCYOM a bien fait part au Conseil de ses explications aux fins de démontrer que le harcèlement moral ne serait pas objectivement démontré. Attendu que Madame E... demande au Conseil de céans que soit constaté les manquements de la société ALCYOM à son obligation de sécurité de résultat ainsi que de constater l'existence d'agissements de harcèlement moral à son encontre, Attendu qu'il est question de savoir si l'état de santé et ses absences prolongées pour maladie de Madame E... sont consécutifs ou non à des agissements de harcèlement moral dont se seraient rendus responsable la société ALCYOM, Attendu que Madame E... soutient qu'elle a été engagée au terme d'un long processus de recrutement mais qu'elle ne démontre pas en quoi ce processus aurait pu avoir une incidence sur son état de santé, Attendu que Madame E... plaide que son contrat de travail était très éloigné de l'offre qui lui avait été faite, qu'elle ne démontre pas en quoi cette distorsion aurait pu avoir une incidence sur son état de santé et constituer un agissement prohibé de harcèlement moral, Attendu que Madame E... ne conteste pas avoir accepté cette offre de contrat de travail et ne rapporte pas la preuve d'un éventuel vice du consentement, Attendu que Madame E... explique qu'elle ne connaissait pas exactement à l'avance le montant d'une prime annuelle calculée et payée chaque année au mois de janvier suivant l'exercice, qu'elle touchait une avance mensuelle de 1000 euros sur cette prime, et qu'une telle situation lui avait créer un sentiment d'insécurité, alors qu'elle ne démontre pas d'agissements de harcèlement moral, alors que le calcul de la prime était fonction des résultats annuels restant à calculer et que cette attente de calcul annuel était compensée chaque mois par le versement d'une avance sur prime de 1000 euros. Attendu que Madame E... se plaint que la rémunération effectivement annoncée était fort éloignée de ce qui lui avait été promis et de ses ambitions légitimes, mais sans à nouveau démontrer des agissements interdits de harcèlement moral ayant pu dégrader ses conditions de travail et altérer notamment sa santé physique et mentale, Attendu que Mme E... a tenté à plusieurs reprises de renégocier sa rémunération et de faire évoluer ses fonctions, ce qui est tout à fait légitime de la part de la salariée mais exigeant l'accord de sa hiérarchie, cette situation ne démontrant pas d'agissements de harcèlement moral de la part de la société, Attendu que la société a parfaitement le droit d'évaluer le travail et les performances de sa salariée, Attendu que la société lui a écrit : « je vous ai demandé en revanche de vous remettre sérieusement en cause, de vous investir pour acquérir des connaissances nécessaires pour être crédible auprès de nos clients et de vous défaire du dilettantisme qui vous caractérise, vous nuit en interne et nuit auprès de vos clients., » , propos nullement dénigrants, s'apparentant à des reproches professionnels et ne constituant certainement pas une preuve d'agissements de harcèlement moral, Attendu que Madame E... a adressé à son ancien employeur un courrier en date du 29 septembre 2008 pour demander que son contrat de travail soit modifié quant à sa rémunération et à ses attributions et que la société lui a opposé un refus catégorique, Attendu que ce point ne caractérise pas non plus un agissement de harcèlement moral, Attendu que le médecin du travail a délivré un avis d'aptitude, Attendu que les certificats médicaux faisant état d'un lien entre l'activité professionnelle et l'état de santé de la salariée ne font état que d'affirmations de la salariée et ne peuvent constituer des présomptions de harcèlement moral, Attendu que les griefs nombreux, répétés et permanents reprochés par Madame E... à sa société ne constituent pas des agissements de harcèlement moral ayant pour effet ou pour objet la dégradation de ses conditions de travail susceptibles notamment d'avoir altérer sa santé physique et mentale, Attendu qu'il résulte clairement des éléments au dossier que l'état de santé dépressif de Mine E... était antérieur à son embauche chez ALCYOM et que les actions de la société ALCYOM n'ont pas eu pour effet d'aggraver son état de santé . (fiche médicale de la CPMA du 25 septembre 2009: « je traite et suis Mme E... depuis bientôt 10 ans pour un état dépressif chronique récidivant.... » Attendu que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat et que Madame E... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral. SUR les DOMMAGES et INTERETS pour ITARCELEMENT MORAL Attendu que Madame E... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, pour les motifs ci-dessus exposés. SUR la NULLITE du LICENCIEMENT Attendu que Madame E... sollicite à titre principal la nullité du licenciement en plaidant que son état de santé est la résultante directe d'agissements répréhensibles de harcèlement moral de la part de la société ALCYOM, Attendu qu'il a été dit et juger par le présent jugement que la société ALCYOM n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat et que la qualification de harcèlement moral au sens de l'article L 1152-1 du code du travail n'est pas encourue, Attendu en conséquence que Madame Y... E... sera déboutée de sa demande de nullité de son licenciement. 1°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué (cf. p. 4) que la cour d'appel a examiné de manière isolée les différents éléments produits par la salariée au soutien de sa demande au titre du harcèlement moral, en statuant « en premier lieu » au « reproche relatif à l'absence de réponse de son employeur à ses questions sur sa rémunération variable », « En second lieu », aux« tâches non prévues au contrat de travail », au « dénigrement systématique » et à « l'emploi d'un ton menaçant et méprisant », « Par ailleurs », à « la privation d'une commission » et « la réduction de ses indemnités prévoyance Axa » et « Enfin », aux certificats médicaux. (cf. arrêt attaqué p.4) ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les éléments invoqués par la salariée, pris dans leur ensemble, ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE la salariée faisait valoir que laissait présumer l'existence d'un harcèlement moral le fait que son employeur avait manqué à ses obligations en matière de rémunération en refusant, pendant plus d'un an, de réviser ses taux pour les produits Girardin prévus par son contrat de travail, de la rémunérer pour son travail de communication, de fixer les taux et la date de paiement des commissions qui lui était dues pour les produits Finarea et LMP, tandis que ses collègues avaient été rémunérés à ce titre en juin 2008 ; qu'il résultait des pièces versées aux débats que les revendications de la salariée, formées à de multiples reprises à compter d'août 2007 (cf. mail de la salariée du 20 août 2007 et conclusions d'appel de la salariée – productions), étaient légitimes, puisque l'employeur avait, le 1er octobre 2008, enfin fixé les taux de commission qui lui était due pour les produits Finarea et LMP, sans toutefois fixer de date de paiement (lettre de l'employeur du 1er octobre 2008 - production), puis le 31 octobre 2008, accepté de lui régler en novembre 2008 une prime de 6 500 euros au titre du travail de communication accompli, outre une avance de 10 000 euros au titre du produit Finarea (cf. mail de l'employeur du 31 octobre 2008 - production), et que ces sommes lui ont effectivement été versées en novembre 2008 (cf. bulletin de paie de novembre 2008 - production) ; qu'en se bornant, pour juger non établi le grief invoqué par la salariée tiré du manquement de l'employeur à ses obligations en matière de rémunération, à relever que l'employeur avait systématiquement répondu de manière appropriée aux demandes de la salariée afférentes à sa rémunération variable, que la salariée avait perçu les primes contractuellement prévues, et que l'employeur n'était nullement tenu de signer d'avenant, sans s'expliquer sur la résistance abusive et le retard considérable avec lequel l'employeur avait fait droit aux demandes légitimes de la salariée, qui avait été contrainte de batailler pendant plus de 15 mois pour obtenir gain de cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE la salariée a notamment fait valoir que laissait présumer l'existence d'un harcèlement moral l'adjonction des tâche non prévues au contrat de travail, en l'occurrence de tâches de communication (cf. arrêt attaqué p. 3-4) ; que la cour d'appel a constaté que la salariée avait été embauchée en qualité de responsable commerciale et que l'employeur lui avait effectivement demandé d'accomplir en outre des tâches de communication (cf. arrêt attaqué p. 4) ; qu'en jugeant néanmoins non établi cet élément invoqué par la salariée au soutien de sa demande pour harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE la salariée a fait valoir que laissait présumer l'existence d'un harcèlement moral les manquements de son employeur en matière de rémunération ayant causé la réduction de ses indemnités de prévoyance (cf. arrêt attaqué p. 3-4) ; qu'il résultait sur ce point des pièces versées aux débats que l'absence de mention par l'employeur sur le bulletin de paie de mai 2008 du paiement de la somme de 5 000 euros ainsi que le versement tardif des commissions Finarea en novembre 2008 (alors que les opérations avaient été clôturées en juin 2008, avant l'arrêt de travail initial de la salariée), ces faits n'étant pas contestés par l'employeur, avaient eu pour conséquence de minorer les bases de calcul des indemnités prévoyance, ce qui n'était pas non plus discuté ; qu'en se bornant, pour juger non établi cet élément invoqué par la salariée au soutien de sa demande pour harcèlement moral, à relever que les démêlés de la salariée avec la société Axa étaient extérieurs à la société Alcyom, sans s'expliquer sur l'absence de déclaration de l'acompte de mai 2008 et la date de paiement à Mme Maître des commissions Finarea par l'employeur, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ; 5°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits clairs et précis produits par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, en affirmant que la dégradation de l'état de santé de Mme Maître résultait de ses difficultés personnelles et d'un état pathologique antérieur à raison de troubles dépressifs et bipolaires, tandis qu'il résultait clairement du rapport médico-légal du Dr B... du 5 décembre 2009 (production) que, nonobstant le drame qu'elle a dû surmonter en 1997 qui a nécessité un suivi psychologique continu, « la salariée n'avait jamais bénéficié d'arrêt de travail prolongé dans le passé », et que le traitement médicamenteux très lourd qui lui a été prescrit ne l'a été qu'à compter de son arrêt de travail du 20 juin 2008, la cour d'appel a manifestement dénaturé les termes clairs et précis du rapport médico-légal du Dr B... du 5 décembre 2009 (production), en violation de l'interdiction de dénaturer les éléments de la cause ; 6°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits clairs et précis produits par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, en affirmant que la dégradation de l'état de santé de Mme Maître résultait de ses difficultés personnelles et d'un état pathologique antérieur à raison de trouble dépressifs et bipolaires, tandis qu'il résultait clairement de la fiche médicale de l'assurance maladie de la salariée (production) que le diagnostic de bipolarité n'avait été posé qu'en 2008, la cour d'appel a manifestement dénaturé les termes clairs et précis de la fiche médicale de l'assurance maladie de la salariée (production), en violation de l'interdiction de dénaturer les éléments de la cause. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR débouté Mme Maître de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul et non-respect par la société ALCYOM de son obligation de sécurité de résultat ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L. 1154-1 du même code, interprété à la lumière de la directive n°2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Enfin, l'article L. 1152-3 du code du travail dispose que toute rupture de contrat intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail, toute disposition ou tout acte contraire est nul. Mme Y... Maître reproche aux premiers juges de n'avoir pas appréhendé les faits dans leur ensemble pour rechercher s'ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Elle fait valoir, à l'appui de ses allégations de harcèlement moral : le refus permanent de son employeur de communiquer les éléments concourants à la détermination de sa rémunération variable ainsi que la fixation d'objectifs irréalistes, des tâches non prévues au contrat de travail ainsi que le dénigrement systématique avec tenue de propos dégradants et l'emploi d'un ton menaçant et méprisant, la privation d'une commission et la réduction des indemnités prévoyance. S'agissant en premier lieu du reproche relatif à l'absence de réponse de son employeur à ses questions sur sa rémunération variable, Mme Y... Maître verse aux débats les nombreux courriels adressés par ses soins à M. Laurent A..., président de la société (ainsi que, en copie, au président du directoire et au directeur commercial, son supérieur hiérarchique). La cour ne peut qu'observer que des réponses appropriées lui ont systématiquement été apportées, à la fois par courriel ainsi que lors d'entretiens dont il est fait mention dans lesdits échanges. En outre, il résulte du contrat de travail versé aux débats qu'à la rémunération mensuelle brute fixée à 2 000 euros, pour être portée à compter du 1er juillet 2006 à 2 500 euros, s'ajoute une prime annuelle versée au mois de janvier de chaque année dont le montant brut est expressément prévu au contrat de travail, de telle sorte que l'ensemble des bases de calcul est précis et porté à la connaissance de la salariée qui percevait une avance mensuelle de 1 000 euros sur sa prime payable en janvier, dont le calcul dépendait des résultats annuels connus en fin d'année. En ce qui concerne les objectifs que Mme Y... Maître qualifie d'irréalistes en visant le compte-rendu de l'entretien du 13 août 2007 9 intitulé « point salaire du 13 août » en pièce 29 contenant également la réponse de M. Laurent A... du 20 août 2007, il en ressort que seule cette propre affirmation de la salariée est évoquée par celle-ci, sans toutefois qu'il n'en résulte à aucun moment la démonstration de ce qu'elle prétend, la cour observant par ailleurs que les bulletins de salaire de Mme Y... Maître, versés aux débats, montrent une progression continue de sa rémunération. Au surplus, si Mme Y... Maître a tenté à plusieurs reprises d'obtenir de son employeur la signature d'avenants, portant notamment sur le produit FINAREA ainsi qu'il en est justifié le refus opposé par celui-ci ne saurait toutefois être assimilé à un acte de harcèlement moral. En second lieu, s'agissant des tâches non prévues au contrat de travail que Mme Y... Maître reproche à son employeur, le contrat mentionne « responsable commerciale » or celle-ci se plaint d'effectuer de la communication sans justifier cependant ni de la teneur de ces nouvelles tâches, ni de leur importance au regard de ses fonctions principales, étant rappelé que sa formation antérieure ainsi que son expérience professionnelle dans ce domaine, alliées au faible nombre de salariés dans l'entreprise, implique nécessairement des tâches non totalement cloisonnées, sans pour autant que cela implique l'existence de harcèlement moral. Mme Y... Maître se plaint par ailleurs d'un dénigrement systématique ainsi que de l'emploi d'un ton menaçant et méprisant ; outre le fait que ces qualifications ne résultent que de l'appréciation personnelle de la salariée, non partagée par la cour qui observe en revanche que Mme Y... Maître s'adresse au président de la société ainsi qu'à son supérieur hiérarchique en employant un ton pour le moins vindicatif, voire irrévérencieux et qu'elle est ainsi particulièrement mal venue à se plaindre des réponses obtenues que la cour ne peut que qualifier de mesurées au regard du ton employé en demande par la salariée. Par ailleurs, s'agissant de la privation d'une commission, Mme Y... Maître n'apporte aucune justification de ce qu'elle aurait été mise à l'écart d'une telle rémunération. En ce qui concerne la réduction de ses indemnités prévoyance AXA que Mme Y... Maître attribue à une confusion volontairement entretenue entre « primes » et « commissions », ses démêlés avec la compagnie AXA sont extérieurs à la société Alcyom qui a, en outre fourni toutes les explications utiles auprès du précédent avocat de Mme Y... Maître dans des courriers des 21 avril et 25 mai 2009 versés aux débats. Enfin, s'il est certain que Mme Y... Maître connaît, en raison de difficultés personnelles et d'un état pathologique antérieur à raison de troubles dépressifs et bipolaires, il n'est pour autant nullement établi que son état de santé proviendrait d'agissements de son employeur constitutifs de harcèlement moral, les certificats médicaux faisant état d'un lien avec son activité professionnelle ne procédant que des dires de la patiente au médecin et non de constatations effectuées personnellement par celui-ci. Il en résulte dès lors que, faute de présenter des faits matériellement établis qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral, Mme Y... Maître sera déboutée de sa demande de nullité du licenciement ainsi que de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral et du manquement à l'obligation de sécurité de résultat ; la décision entreprise sera confirmée de ces chefs. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE SUR le HARCELEMENT MORAL Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité d'altérer sa santé physique ou mental ou de compromettre son avenir professionnel. (article L 1152-1 du Code du Travail) L'employeur doit prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ( article L 1152-4) Tout salarié ayant procédé à des agissements de harcèlement moral est passible de sanction disciplinaire ( article L 1152-5) Les faits de harcèlement moral sont punis d'une peine d'emprisonnement de un an et d'une amende de 3750 euros, nonobstant des peines complémentaires d'affichage ou de publication ( article L 1155-2) Lorsque survient un litige relatif à l'article L 1152-1 ( harcèlement moral), le salarié ETABLIT des FAITS qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe alors à l'employeur, partie défenderesse, de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné éventuellement toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. (article L 1154-1) Attendu que l'appréciation du harcèlement moral doit se développer en 3 temps 1 : le salarié établit des faits laissant présumer des faits de harcèlement moral Temps 2 : le juge doit appréhender ces faits dans leur ensemble et rechercher s'ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement Temps 3 : le défendeur ( l'employeur) doit alors donner une explication objective Attendu que le Conseil de céans a bien appréhendé les faits dans leur ensemble pour rechercher s'ils permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement, Attendu que la société ALCYOM a bien fait part au Conseil de ses explications aux fins de démontrer que le harcèlement moral ne serait pas objectivement démontré. Attendu que Madame E... demande au Conseil de céans que soit constaté les manquements de la société ALCYOM à son obligation de sécurité de résultat ainsi que de constater l'existence d'agissements de harcèlement moral à son encontre, Attendu qu'il est question de savoir si l'état de santé et ses absences prolongées pour maladie de Madame E... sont consécutifs ou non à des agissements de harcèlement moral dont se seraient rendus responsable la société ALCYOM, Attendu que Madame E... soutient qu'elle a été engagée au terme d'un long processus de recrutement mais qu'elle ne démontre pas en quoi ce processus aurait pu avoir une incidence sur son état de santé, Attendu que Madame E... plaide que son contrat de travail était très éloigné de l'offre qui lui avait été faite, qu'elle ne démontre pas en quoi cette distorsion aurait pu avoir une incidence sur son état de santé et constituer un agissement prohibé de harcèlement moral, Attendu que Madame E... ne conteste pas avoir accepté cette offre de contrat de travail et ne rapporte pas la preuve d'un éventuel vice du consentement, Attendu que Madame E... explique qu'elle ne connaissait pas exactement à l'avance le montant d'une prime annuelle calculée et payée chaque année au mois de janvier suivant l'exercice, qu'elle touchait une avance mensuelle de 1000 euros sur cette prime, et qu'une telle situation lui avait créer un sentiment d'insécurité, alors qu'elle ne démontre pas d'agissements de harcèlement moral, alors que le calcul de la prime était fonction des résultats annuels restant à calculer et que cette attente de calcul annuel était compensée chaque mois par le versement d'une avance sur prime de 1000 euros. Attendu que Madame E... se plaint que la rémunération effectivement annoncée était fort éloignée de ce qui lui avait été promis et de ses ambitions légitimes, mais sans à nouveau démontrer des agissements interdits de harcèlement moral ayant pu dégrader ses conditions de travail et altérer notamment sa santé physique et mentale, Attendu que Mme E... a tenté à plusieurs reprises de renégocier sa rémunération et de faire évoluer ses fonctions, ce qui est tout à fait légitime de la part de la salariée mais exigeant l'accord de sa hiérarchie, cette situation ne démontrant pas d'agissements de harcèlement moral de la part de la société, Attendu que la société a parfaitement le droit d'évaluer le travail et les performances de sa salariée, Attendu que la société lui a écrit : « je vous ai demandé en revanche de vous remettre sérieusement en cause, de vous investir pour acquérir des connaissances nécessaires pour être crédible auprès de nos clients et de vous défaire du dilettantisme qui vous caractérise, vous nuit en interne et nuit auprès de vos clients., » , propos nullement dénigrants, s'apparentant à des reproches professionnels et ne constituant certainement pas une preuve d'agissements de harcèlement moral, Attendu que Madame E... a adressé à son ancien employeur un courrier en date du 29 septembre 2008 pour demander que son contrat de travail soit modifié quant à sa rémunération et à ses attributions et que la société lui a opposé un refus catégorique, Attendu que ce point ne caractérise pas non plus un agissement de harcèlement moral, Attendu que le médecin du travail a délivré un avis d'aptitude, Attendu que les certificats médicaux faisant état d'un lien entre l'activité professionnelle et l'état de santé de la salariée ne font état que d'affirmations de la salariée et ne peuvent constituer des présomptions de harcèlement moral, Attendu que les griefs nombreux, répétés et permanents reprochés par Madame E... à sa société ne constituent pas des agissements de harcèlement moral ayant pour effet ou pour objet la dégradation de ses conditions de travail susceptibles notamment d'avoir altérer sa santé physique et mentale, Attendu qu'il résulte clairement des éléments au dossier que l'état de santé dépressif de Mine E... était antérieur à son embauche chez ALCYOM et que les actions de la société ALCYOM n'ont pas eu pour effet d'aggraver son état de santé . (fiche médicale de la CPMA du 25 septembre 2009 : « je traite et suis Mme E... depuis bientôt 10 ans pour un état dépressif chronique récidivant.... » Attendu que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat et que Madame E... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral. SUR les DOMMAGES et INTERETS pour ITARCELEMENT MORAL Attendu que Madame E... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, pour les motifs ci-dessus exposés. SUR la NULLITE du LICENCIEMENT Attendu que Madame E... sollicite à titre principal la nullité du licenciement en plaidant que son état de santé est la résultante directe d'agissements répréhensibles de harcèlement moral de la part de la société ALCYOM, Attendu qu'il a été dit et juger par le présent jugement que la société ALCYOM n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat et que la qualification de harcèlement moral au sens de l'article L 1152-1 du code du travail n'est pas encourue, Attendu en conséquence que Madame Y... E... sera déboutée de sa demande de nullité de son licenciement. ALORS QUE l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise et doit en assurer l'effectivité ; qu'il lui appartient à ce titre de prendre toutes les mesures préventives nécessaires à la préservation de la santé et de la sécurité du salarié, et de réagir diligemment lorsqu'il a connaissance de l'existence d'un risque en ce sens ; que c'est à l'employeur de prouver qu'il a respecté ses obligations à ce titre ; qu'en l'espèce, il ressortait des constatations des juges du fond que Mme Maître avait dû à plusieurs reprises être arrêtée pour maladie, et que des certificats médicaux évoquaient le lien entre l'état de santé de la salariée et son activité professionnelle ; qu'il ressortait encore des constatations des juges du fond que l'employeur était nécessairement conscient des difficultés rencontrées par la salariée, avec laquelle il avait eu de très nombreux échanges sur des problèmes touchant à la rémunération, à la définition des missions, à la prévoyance ; qu'en se bornant dès lors, pour écarter tout manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, à relever que la salariée n'aurait pas établi des faits laissant présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé les articles L.4121-1 et suivants du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR débouté Mme Maître de l'ensemble de ses demandes, et condamné Mme Maître à payer à la société Alcyom la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le licenciement Aux termes des dispositions de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. L'article L.1235-1 du code du travail précise qu'en cas de litige et à défaut d'accord, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il est ajouté que, si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve du caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis, objectifs imputables au salarié et matériellement vérifiables. Il convient enfin de rappeler que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige. En l'espèce, ceux-ci sont les suivants : « Vous ne vous êtes pas rendue à l'entretien préalable prévu le 9 octobre dernier à 11 heures 30 au siège social de notre entreprise. Après une nouvelle réflexion, nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier en raison de la grave perturbation que crée votre absence prolongée dans le fonctionnement de notre petite structure et de la nécessité de procéder à votre remplacement définitif et reposant sur les éléments objectifs suivants :Vous avez été engagée à compter du 1 er juillet 2006 pour exercer les fonctions de Responsable Commerciale, chargée de commercialiser auprès de la clientèle les produits créés par notre société d'ingénierie financière et fiscale. Vos difficultés de santé personnelle vous ont occasionné plusieurs arrêts maladie au cours de l'année 2008, dont une première absence prolongée entre le 27 août et le 5 octobre, et à l'exception d'une reprise à mi-temps thérapeutique du 6 octobre au 4 novembre 2008, vous êtes actuellement en arrêt ininterrompu depuis le 5 novembre 2008, soit depuis plus de onze mois. Nous avons tenté depuis cette date de pallier à votre absence, mais compte tenu de la spécificité de notre activité et de vos fonctions, ainsi que du caractère confidentiel des informations reçues de la part de notre clientèle, nous nous heurtons à l'impossibilité de faire assurer votre remplacement par un salarié intérimaire recruté par contrat à durée déterminée. Par ailleurs, le travail supplémentaire généré par votre absence ne peut plus être confié de façon durable à vos collègues de travail. Nous vous avons interrogée par courrier du 17 juillet dernier, afin de savoir si nous pouvions envisager dans un avenir assez proche, votre retour. Vous nous avez répondu le 28 août dernier en nous indiquant que seul votre médecin traitant pouvait déterminer cette aptitude à reprendre votre activité professionnelle. Depuis, votre arrêt de travail a été à nouveau renouvelé et vous ne vous êtes pas présentée à l'entretien préalable pour raisons médicales. A défaut de toute perspective de reprise d'activité de votre part à bref délai et compte tenu de la perturbation résultant de votre longue absence dans le bon fonctionnement de notre entreprise, au regard de l'absence de suivi de notre clientèle, nous sommes contraints d'envisager votre remplacement définitif et de ce fait, de procéder à votre licenciement pour les motifs' sus exposés. La date à laquelle cette lettre vous aura été présentée marquera le point de départ de votre préavis de trois mois. Dans la mesure où vous ne seriez pas en mesure de l'effectuer, pour raisons médicales, celui-ci ne serait pas réglé. Votre solde de tout compte comprenant l'indemnité de licenciement et les congés payés vous sera remis à l'expiration de votre préavis. Nous vous rappelons, en tant que de besoin, que vous avez acquis 54 heures au titre du droit individuel à la formation. Vous pourrez demander, pendant le préavis, à utiliser ces heures pour bénéficier d'une action de formation, de bilan de compétence, ou de validation des acquis de l'expérience. » Le motif du licenciement réside ainsi dans les perturbations créées par l'absence prolongée de Mme Y... Maître pour arrêt maladie et la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif. Mme Y... Maître conteste la nécessité de pourvoir à son remplacement. La société Alcyom fait valoir en réponse qu'elle compte moins de 11 salariés et exerce une activité dont la nécessité du suivi des clients lui imposait de pourvoir à son remplacement définitif. Il est constant que Mme Y... Maître a été en absence pour arrêt maladie de manière quasi ininterrompue à compter du 20 juin 2008, soit 16 mois à la date du licenciement, dont 11 mois continus, de telle sorte que la société Alcyom a connu d'inévitables perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise eu égard à la taille de la structure et à la nature de l'activité exercée dont le caractère confidentiel des informations reçues de la part de la clientèle nécessite la connaissance de celle-ci-et l'obtention de sa confiance, rendant de ce fait insatisfaisant le recours à des solutions temporaires de remplacement supposant un turnover important. À ce titre, il est établi que M. Olivier C... a été embauché en contrat à durée indéterminée le 22 mars 2010 et son contrat de travail versé aux débats justifie de ce qu'il bénéficie de la même position : 2-3 et du même coefficient : 150 que Mme Y... Maître, sans que le profil LinkedIn de M. Olivier C..., mis en avant par Mme Y... Maître, puisse contredire le contrat de travail produit qui, seul, atteste du réel emploi de M. Olivier C.... Dès lors, il en résulte que le licenciement de Mme Y... Maître repose sur une cause réelle et sérieuse, la décision sera confirmée à ce titre ainsi que du chef du débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, dans la mesure où Mme Y... Maître était en arrêt de travail et n'était pas en mesure, pour cette raison, d'effectuer son préavis, elle sera déboutée de sa demande d'indemnisation à ce titre, la décision attaquée sera confirmée sur ce point. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE SUR la LETTRE de LICENCIEMENT Vu les articles L 1232-1, L 1232-6, L 1235-1 et L 1235-3 du code du travail, Vu la lettre de licenciement en date du 14 octobre 2009, Attendu que selon l'article L 1232-6 du Code du Travail, l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs de la rupture dans la lettre de licenciement et que la lettre de licenciement fixe ainsi les termes et les limites du litige, Attendu également que les articles L 1232-1, L 1235-1 et 'L 1235-3 du Code du Travail subordonnent la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse souverainement appréciée par les juges du fond, et que si un doute subsiste, il doit profiter au salarié, Attendu que la société ALCYOM a licencié Madame Y... E... par courrier recommandé avec avis de réception en date du 14 octobre 2009, notamment dans les termes suivants « Vous ne vous êtes pas rendue à l'entretien préalable prévu le 9 octobre... Après une nouvelle réflexion, nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier en raison de la grave perturbation que créé votre absence prolongée dans le fonctionnement de notre petite structure et de la nécessité de procéder à votre remplacement définitif et reposant sur les éléments objectifs suivants : Vous avez été engagée à compter du 1 er juillet 2006 pour exercer les fonctions de responsable commerciale chargée de la commercialiser auprès de la clientèle les produits créés par notre société d'ingénierie financière et fiscale. Vos difficultés de santé personnelle vous ont occasionné plusieurs arrêts maladie au cours de l'année 2008, dont une première absence prolongée entre le 27 août et le 5 octobre, et à l'exception d'une reprise à mi-temps thérapeutique du 6 octobre au 4 novembre 220, vous êtes actuellement en arrêt ininterrompu depuis le 5 novembre 2008, soit depuis plus de onze mois ; Nous avons tenté depuis cette date de pallier à votre absence mais compte tenu de la spécificité de notre activité et de vos fonctions, ainsi que du caractère confidentiel des informations reçues de la part de notre clientèle, nous nous heurtons à l'impossibilité de faire assurer votre remplacement par un salarié intérimaire recruté par contrat à durée déterminée. Par ailleurs le travail supplémentaire généré par votre absence ne peut plus être confié de façon durable à vos collègues de travail. Nous vous avons interrogé par courrier du 17 juillet dernier (2009) afin de savoir si nous pouvions envisager dans un avenir proche votre retour. Vous nous avez répondu le 28 août dernier en nous indiquant que seul votre médecin traitant pouvait déterminer cette aptitude à reprendre votre activité professionnelle. Depuis votre arrêt de travail a été à nouveau renouvelé et vous ne vous êtes pas présenté à l'entretien préalable pour raisons médicales. A défaut de toute perspective de reprise d'activité de votre part à bref délai et compte tenu de la perturbation résultant de votre longue absence dans le bon fonctionnement de notre entreprise, au regard de l'absence de suivi de notre clientèle, nous sommes contraints d'envisager votre remplacement définitif et de fait, de procéder à votre licenciement pour les motifs sus-exposés. La date à laquelle cette lettre vous aura été présentée marquera le point de départ de votre préavis de 3 mois. Dans la mesure où vous ne seriez pas en mesure de l'effectuer, pour raisons médicales, celui-ci ne serait pas réglé.... [ ] SUR LA CAUSE REELLE ET SERIEUSE DU LICENCIEMENT Vu les articles L 1232-1, L 1233-2 et L 1235-1 du Code du Travail , Vu l'article L1235-3 du même code, Attendu qu'il appartient à la juridiction prud'homale d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur en formant sa conviction, notamment par les éléments fournis par les parties, Attendu que les griefs invoqués par l'employeur à l'encontre du salarié doivent être précis, objectifs, matériellement vérifiables et imputables au salarié, Attendu que le doute profite au salarié, Attendu que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise avec maintien des avantages acquis et qu'à défaut d'accord des parties, le juge octroie une indemnité au salarié à la charge de l'employeur, indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois, cette indemnité étant due sans préjudice, le cas échéant, du paiement de l'indemnité légale de licenciement prévue à l'article L 1234-9 du Code du Travail, Attendu que Madame E... soutient à titre subsidiaire que son licenciement n'est pas justifié par une cause réelle et sérieuse, Attendu que la société ALCYOM a ainsi justifié le licenciement dans la lettre de licenciement : « Nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier en raison de la grave perturbation que créé votre absence prolongée dans le fonctionnement de notre petite structure et de la nécessité de procéder à votre remplacement définitif. Vos difficultés de santé personnelle vous ont occasionné plusieurs arrêts maladie au cours de l'année 2008, dont une première absence prolongée entre le 27 août et le 5 octobre, et à l'exception d'une reprise à mi-temps thérapeutique du 6 octobre au 4 novembre 2208, vous êtes actuellement en arrêt ininterrompu depuis le 5 novembre 2008, soit depuis plus de onze mois ; Compte tenu de la spécificité de notre activité et de vos fonctions ainsi que du caractère confidentiel des informations reçues de la part de notre clientèle nous nous heurtons à l'impossibilité de faire assurer votre remplacement par un salarié intérimaire recruté par contrat à durée déterminée A défaut de toute perspective de reprise d'activité de votre part à bref délai et compte tenu de la perturbation résultant de votre longue absence dans le bon fonctionnement de notre entreprise, au regard de l'absence de suivi de notre clientèle » Attendu que Madame E... a été en absences répétées et prolongées pour maladie non professionnelle, Attendu que hors de cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle, l'employeur peut licencier à la double condition de la preuve d'une désorganisation du fonctionnement régulier de la société due aux arrêts de travail pour maladie et du remplacement définitif de la salariée, Attendu que la société ALCYOM, après avoir rappelé la totalité des absences de sa salariée, absences légitimement justifiées par sa maladie, a pu démontrer que ces absences troublaient manifestement le fonctionnement de la société (et notamment « vous êtes actuellement en arrêt ininterrompu depuis le 5 novembre 2008, soit depuis plus de onze mois... »), en expliquant les difficultés d'organisation auxquelles elle devait faire face (« Compte tenu de la spécificité de notre activité et de vos fonctions ainsi que du caractère confidentiel des informations reçues de la part de notre clientèle ») a effectivement remplacé sa salarié à titre définitif en confiant ses attributions à un collaborateur embauché à temps complet (Mr C... recruté le 22 mars 2010, ce qui constitue un délai raisonnable). Attendu que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse et que Madame E... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. 1°) ALORS QUE la maladie du salarié ne peut pas être, en elle-même, une cause de licenciement ; que le licenciement d'un salarié malade n'est possible que lorsque son absence prolongée provoque une désorganisation au sein de l'entreprise, rendant nécessaire le remplacement définitif du salarié ; que c'est à l'employeur de rapporter la preuve de la désorganisation au sein de l'entreprise ; qu'en l'espèce, en se bornant à relever, par motifs propres et adoptés, que l'absence de la salariée pendant 16 mois avait créé d'inévitables perturbations, sans caractériser en quoi cette absence aurait désorganisé la société et justifié, au bout de 16 mois, son remplacement définitif, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE c'est à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a procédé au remplacement définitif du salarié, licencié en raison de son absence prolongée pour maladie, dans un délai raisonnable après son licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé qu'il était établi que l'employeur avait procédé au remplacement définitif de Mme Maître par la seule production par l'employeur du contrat de travail de M. Olivier C... en date du 22 mars 2010 ; que la salariée avait été licenciée le 14 octobre 2009 ; qu'elle contestait formellement l'authenticité de ce contrat et de la date d'embauche de M. C..., qui indiquait qu'il faisait partie d'une autre société du groupe Star invest de décembre 2009 à décembre 2013 et qu'il n'avait intégré la société Alcyom qu'en janvier 2014 ; que l'employeur n'a versé aux débats, malgré plusieurs sommations, aucun autre élément que le contrat critiqué pour corroborer la véracité de l'embauche du salarié, ni registre du personnel, ni déclaration d'embauche, ni bulletin de paie, ni contrat de travail de la personne embauchée pour remplacer M. C... à son ancien poste ; qu'en jugeant néanmoins que la seule production d'un contrat de travail contesté, faisant état d'une embauche plus de cinq mois après la notification de la rupture, était suffisante pour justifier le licenciement de Mme Maître pendant son arrêt de travail pour maladie, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR confirmé le jugement rendu le 26 mai 2015 par le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) en toutes ses dispositions, notamment en ce qu'il a débouté Mme Maître de ses demandes principale, subsidiaire et infiniment subsidiaire réparant le préjudice né de l'absence de bulletin de salaire conforme aux versements effectués au [...] , et / ou au paiement différé des commissions [...] et d'ordonner une mesure d'instruction concernant l'exactitude des calculs produits, et débouté Mme E... de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et D'AVOIR, y ajoutant, débouté Mme Maître de l'ensemble de ses demandes, et condamné Mme Maître à payer à la société Alcyom la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande de dommages-intérêts concernant le bulletin de salaire de mai 2008 Mme Y... Maître sollicite le paiement de la somme de 237 650,38 euros à titre principal et, subsidiairement, de la somme de 55 107,04 euros, faisant valoir qu'elle subit une importante minoration de ses prestations servies par la caisse primaire d'assurance maladie ainsi que par la prévoyance compte tenu de l'absence d'établissement d'un bulletin du mois de mai 2008 comprenant une commission de 5 000 euros à tort différée en novembre 2008. À titre infiniment subsidiaire, elle sollicite une mesure d'instruction. La société Alcyom fait valoir quant à elle qu'elle n'a pas à régler les indemnités de prévoyance aux lieu et place de la société AXA alors même qu'elle s'est acquittée de la garantie de salaire conventionnelle. Il est constant que la base de calcul des indemnités dues par l'organisme de prévoyance concerne la période de 12 mois précédant l'arrêt maladie : de juin 2007 à mai 2008. Aux termes de son contrat de travail, Mme Y... Maître a droit à une prime annuelle au mois de janvier de chaque année, étant précisé, ainsi que mentionné précédemment, qu'elle perçoit des avances mensuelles de 1 000 euros, de telle sorte que lorsque Mme Y... Maître prétend qu'elle aurait dû percevoir une somme de 5 000 euros en mai 2008, cette demande ne repose sur aucun élément contractuel. La cour observe par ailleurs que la somme de 5 000 euros perçue par Mme Y... Maître le 14 mai 2008 correspond à une avance faite par l'employeur à sa demande expresse afin de financer l'achat de son véhicule personnel, ainsi qu'il résulte des pièces versées aux débats et que c'est dès lors à juste titre, comme résultant de l'accord intervenu entre les parties, que cette avance de 5 000 euros a été déduite du bulletin de paie de novembre 2008. Force est par conséquent de constater que cette somme ne pouvait être prise en compte par l'organisme de prévoyance AXA dans la mesure où elle ne correspond pas à un salaire ni à une commission. Au surplus, les nombreux courriers échangés entre l'organisme de prévoyance et l'employeur attestent du constant souci de celui-ci de respecter ses obligations à l'égard de Mme Y... Maître pour le calcul de ses droits. Il ne sera pas fait droit à la mesure d'instruction sollicitée à titre infiniment subsidiaire, l'ensemble des nombreuses pièces versées aux débats ayant permis à la cour de se prononcer en connaissance de cause. Dès lors, Mme Y... Maître sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre, la décision attaquée sera confirmée sur ce point. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE SUR les DOMMAGES et INTERETS concernant le BULLETIN de SALAIRE de MAI 2008 Attendu que Madame E... formule des demandes indemnitaires, à titre principal et à titre subsidiaire pour réparation du préjudice né des conséquences de l'absence d' établissement d'un bulletin de paie, conforme -aux versements effectués au titre du mois de mai 2008 et / ou du paiement différé des commissions en novembre 2008 alors que ces commissions auraient dues être réglées au, titre du mois de juin 2008. Infiniment subsidiaire mesure d'instruction Attendu que Madame MA1TRE ne démontre pas qu'il revient à la société ALCYOM de se substituer au régime de prévoyance AXA pour payer des indemnisations, à l'occasion de ses congés pour maladie. Attendu qu'elle sera déboutée de ses demandes de ces chefs ainsi que de sa demande infiniment subsidiaire d'ordonner une mesure d'instruction afin d'éclairer le Conseil sur le détail des calculs produits et leur exactitude. ALORS QUE l'employeur doit indemniser le salarié de tout préjudice distinct de celui résultant du licenciement, causé par ses manquements, et notamment de la perte de chance de percevoir l'intégralité des indemnités de prévoyance que le salarié aurait dû obtenir si l'employeur avait déclaré l'intégralité des sommes qu'il lui avait versées et l'avait rémunéré sans retard ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir qu'elle avait subi un manque à gagner au niveau de ses indemnités de prévoyance, du fait que l'employeur, d'une part, n'avait pas déclaré l'acompte qu'il lui avait versé en mai 2008, et d'autre part, ne l'avait rémunéré pour les produits Finarea qu'en novembre 2008 alors que ces commissions étaient échues en juin 2008, soit avant son arrêt de travail ; qu'en déboutant la salariée de sa demande d'indemnisation, après avoir constaté que l'employeur n'avait pas mentionné sur le bulletin de paie de mai 2008 l'acompte de 5 000 euros qui lui avait été versé et sans s'expliquer, comme elle y était pourtant invitée, sur le retard mis par l'employeur à régler les commissions dues au titre des opérations Finarea, la cour d'appel a violé l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR débouté Mme Maître de sa demande tendant à voir condamner la société Alcyom à lui payer la somme de 6 992,54 euros à titre de rappels d'indemnité de congés payés. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande de rappel d'indemnité de congés payés A l'appui de sa réclamation, Mme Y... E... verse aux débats une analyse sollicitée unilatéralement auprès d'un expert-comptable qui, se fondant notamment sur la base d'heures supplémentaires fictives sur la période de maladie, mentionne un rappel de 6 9992,54 euros de congés payés, étant précisé que l'employeur a réglé la somme de 7 804,36 euros à ce titre. Toutefois, en l'absence d'heures supplémentaires effectivement accomplies et qui ressortent ainsi de manière purement fictive de l'étude réalisée, Mme Y... Maître sera déboutée de sa demande en paiement formée à titre de rappel de congés payés, la décision entreprise sera confirmée de ce chef ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Sur le rappel d'indemnité de congés payés Attendu que Madame E... sollicite le rappel d'une indemnité de congés payés et produit le rapport d'un expert-comptable selon lequel son droit à indemnité de congés payés serait de 14 796,90 euros, compte tenu d'heures supplémentaires, de primes (commissions) et d'heures supplémentaires fictives sur la période de maladie, à comparer aux 7 804,36 euros effectivement réglés par la société ALCYOM à ce titre. Attendu que le calcul produit au débat se fonde sur des heures supplémentaires fictives et que Madame E... ne peut percevoir un complément d'indemnité de congés payés sur la base d'heures supplémentaires fictives qu'elle n'a manifestement pas effectuées du fait de ses absences pour maladie. Attendu que les éléments produits au débat ne démontrent pas la justification de cette demande, Attendu que l'employeur a réglé l'indemnité de congés payés sur la base de la règle des 10%, Attendu que Madame E... ne peut qu'être déboutée de sa demande de rappel d'indemnité de congés payés. ALORS QUE l'indemnité de congés payés doit être calculée en tenant compte du salaire qui aurait été perçu pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Mme Maître (production) prévoyait que la durée hebdomadaire de travail de la salariée serait de 39 heures effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise et que, conformément à la législation en vigueur, la durée légale du travail était fixée à 35 heures depuis le 1er janvier 2002 et qu'à cet effet, les heures effectuées au-delà de cette durée constituaient des heures supplémentaires, ouvrant droit à un repos compensateur ; que Mme Maître a fait valoir que ses congés payés devaient être calculés à partir du montant total des salaires bruts perçus, des heures supplémentaires, des primes (commissions) et des heures supplémentaires calculées pour tenir compte d'une durée mensuelle de 169 heures contractuelles (cf. conclusions d'appel de la salariée p. 31) ; que dès lors, en déboutant la salariée de sa demande de solde d'indemnité de congés payés aux motifs inopérants que celle-ci n'aurait pas effectivement effectué les heures supplémentaires dont elle réclamait la prise en compte pour le calcul de ses congés payés, tandis que son contrat de travail stipulait une durée hebdomadaire de 39 heures sur laquelle la salariée avait le droit de voir calculer ses congés payés au cours de son arrêt maladie, la cour d'appel a violé l'article L.3124-22 du code du travail.