Cour de cassation, 13 décembre 2018. 17-31.223

CIV.3 MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 décembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVIN, président Décision n° 10638 F Pourvoi n° Q 17-31.223 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par le syndicat des copropriétaires du [...] , représenté par son syndic Mme Estelle X..., contre l'arrêt rendu le 30 octobre 2017 par la cour d'appel de Versailles (4e chambre, 2e section), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Patrice Y..., domicilié [...] , 2°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [...] , 3°/ à M. Alain G... , domicilié [...] , 4°/ à Mme Marie Z..., épouse G... , domiciliée [...] , 5°/ à M. Etienne A..., domicilié [...] , 6°/ à Mme Sylvie H...épouse A..., domiciliée [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 novembre 2018, où étaient présents : M. Chauvin, président, M. B..., conseiller référendaire rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, Mme Besse, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat du syndicat des copropriétaires du [...] , de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de M. Y..., de la société Axa France IARD ; Sur le rapport de M. B..., conseiller référendaire, l'avis de M. C..., avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne le syndicat des copropriétaires du [...] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande du syndicat des copropriétaires du [...] ; le condamne à payer à M. Y... et à la société Axa la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour le syndicat des copropriétaires du [...] . PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes du syndicat des copropriétaires à l'encontre de M. Y... et de son assureur Axa France Iard ; AUX MOTIFS QUE le syndicat des copropriétaires demande également les sommes de : - 90 000 euros représentant les débours nécessaires au maintien du bâtiment et de son équilibre et de sa bonne conservation, - 150 000 euros au titre de dommages et intérêts en compensation de la perte de patrimoine subie ; qu'Axa et son assuré soutiennent justement que le syndicat des copropriétaires ne peut plus former de demandes à leur encontre, ces dernières ayant déjà été formulées dans le cadre de l'arrêt de janvier 2015 et rejetées, et le pourvoi sur cette décision ayant de plus, été rejeté par la Cour de cassation en avril 2016 ; que ces demandes ne sont pas recevables, sans qu'il soit besoin de répondre aux importantes conclusions du syndicat des copropriétaires les concernant (arrêt p. 27) ; 1°) ALORS QU'en disant que les demandes indemnitaires du syndicat des copropriétaires avaient été « rejetées » par le précédent arrêt de la cour d'appel de Versailles du 12 janvier 2015 (pièce n° 51 du syndicat en appel), quand cette décision n'a fait que les déclarer irrecevables, la cour d'appel a dénaturé ledit arrêt ; 2°) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée attachée à une décision déclarant une demande irrecevable n'interdit pas à son auteur de la présenter de nouveau lorsque la cause d'irrecevabilité a disparu ; qu'en disant que le syndicat des copropriétaires ne pouvait plus, de manière générale, former de demandes à l'encontre de M. Y... et de la société Axa dès lors qu'elles avaient déjà été formulées dans le cadre de l'arrêt du 12 janvier 2015 et rejetées, quand ces demandes, qui n'avaient été déclarées qu'irrecevables pour être nouvelles en cause d'appel, pouvaient être présentées dans le cadre d'une nouvelle instance, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil, devenu l'article 1355 du même code, ensemble l'article 480 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'ensemble des demandes du syndicat des copropriétaires du [...] , d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a condamné M. Y... garanti par Axa France Iard à garantir M. et Mme G... de tous les frais afférents à la remise en état à hauteur de 10% de la somme totale et, statuant à nouveau sur ce point et y ajoutant, d'avoir rejeté les demandes de M. et Mme G... à l'encontre de M. Y... et de son assureur Axa France Iard ; AUX MOTIFS QUE M. Y... et Axa avaient saisi la Cour de cassation de deux points à la suite de l'arrêt de cette cour du 30 septembre 2013 : - d'une part, au titre de la condamnation à payer la somme de 51.956,42 euros qui a été déclaré irrecevable, - d'autre part, au titre de la condamnation à payer la somme de 277.523,92 euros à M. et Mme G... et l'arrêt a cassé et annulé cette condamnation in solidum et renvoyé uniquement ce point devant cette cour ; qu'en effet, l'arrêt de 2013 a été cassé sur le fondement de l'article 455 du code de procédure civile car il n'avait pas été répondu aux conclusions de M. Y... et de Axa qui soutenaient que l'action engagée par le syndicat des copropriétaires était prescrite en l'absence de coefficient d'occupation des sols applicable à la date des travaux car il n'avait été instauré qu'en 1992 ; que cette cour est donc saisie uniquement de ce dernier point ; qu'enfin, il ne peut être sérieusement soutenu par les appelants que la demande est irrecevable car l'arrêt de cette cour de 2013 est définitif sur ce point et si le syndicat des copropriétaires considérait que Axa et son assuré devaient s'opposer au désistement, ce point n'a pas été soulevé devant la Cour de cassation ; qu'il y a lieu d'observer que contrairement à ce qui est soutenu par les appelants et le syndicat des copropriétaires, ce point, comme Axa et son assuré l'indiquent, avait fait l'objet d'un débat : - dans le jugement du 26 mai 2009 qui avait énoncé que l'action engagée par le syndicat des copropriétaires n'était pas prescrite et avait répondu en invoquant dans un paragraphe : « les infractions aux règles de coefficient d'occupation des sols », - et avait été repris dans l'arrêt de cette cour de septembre 2013 qui justement et c'est ce qui est reproché par la Cour de cassation avait écarté cette argumentation, au motif que le problème ne résidait pas dans un dépassement éventuel du COS mais plutôt dans l'absence de démarches administratives et dans l'absence de demande d'autorisation au syndicat des copropriétaires ; qu'enfin dès les conclusions de 2009, comme l'établissent Axa et son assuré, le problème d'une infraction au COS avait été posé (pièces 1 et 2), et il en est à nouveau fait mention en 2012 devant cette cour (pièce 3) ; que M et Mme G... soutiennent que : - les demandes de M. Y... et Axa sont irrecevables car ils n'ont manifesté aucune opposition au protocole d'accord et n'ont pas indiqué qu'il leur faisait grief ; - qu'il s'agit d'une action réelle se prescrivant par 30 ans, que lors des travaux réalisés entre 1975 et 1980 par le syndicat des copropriétaires la notice du permis avait fait mention d'un COS après travaux de 2,69, que l'avis de l'architecte des bâtiments de France évoque bien un COS étant de 3 et 0,5 pour les bureaux, que ce COS résulte du permis de construire du syndicat des copropriétaires et de ses fiches ; que les appelants et le syndicat des copropriétaires soutiennent que M. Y... et Axa devaient s'opposer au désistement car ils souhaitaient remettre en cause l'autorité de la chose jugée et qu'ainsi ils avaient acquiescé au jugement sur ce point, et ils ne se sont pas opposés à l'homologation, et que l'action principale est éteinte ; que M. Y... et Axa soutiennent à juste titre qu'ils sont recevables même en présence du protocole d'accord car ils ne sont pas parties à cet acte ; qu'en effet, conformément à l'article 1165 ancien du code civil, les tiers ne sont pas liés par la transaction et elle ne peut pas les rendre créanciers ou débiteurs ; que s'agissant du fait que les avis de deux architectes produits par ces derniers n'auraient pas été remis, ces pièces ont été communiquées comme les intimés en justifient (arrêt pp. 18-19) ; 1°) ALORS QUE le garant n'est pas recevable à critiquer la recevabilité de l'action principale, à laquelle il n'est pas partie ; qu'en estimant que M. Y... et la société Axa France étaient recevables à soulever la prescription décennale de l'action principale introduite par le syndicat des copropriétaires en 2001 à l'encontre des époux G... et A..., cependant qu'en leur qualité de garants, ils n'étaient pas recevables à critiquer la recevabilité de cette action principale, la cour d'appel a violé l'article 335 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE s'il est fait droit à la requête en homologation d'un accord transactionnel, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu la décision ; que la partie intéressée qui s'abstient d'en référer n'est pas recevable à remettre ultérieurement en cause les différends qui se trouvent réglés dans l'accord homologué ; qu'en retenant que M. Y... et la société Axa n'étaient pas liés par la transaction en date du 25 avril 2013 pour ne pas y être parties, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions pp. 13 et 38), si l'absence de référé de M. Y... et de la société Axa contre l'homologation de cet accord ne faisait pas obstacle à ce qu'ils critiquent ultérieurement la recevabilité de l'action du syndicat, qui était réglée par le protocole d'accord du 25 avril 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1565 à 1567 du code de procédure civile, ensemble l'article 2049 du code civil ; 3°) ALORS QUE les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause ; que, devant la juridiction de renvoi, les parties peuvent invoquer de nouveaux moyens à l'appui de leurs prétentions ; que le syndicat des copropriétaires soutenait que M. Y... et la société Axa n'étaient pas recevables à soulever, devant la cour d'appel de renvoi, la prescription décennale de son action introduite en 2001 à l'encontre des époux G... , dès lors qu'ils avaient acquiescé au jugement du 26 mai 2009 - qui avait dit l'action du syndicat non prescrite - en ne s'opposant pas aux désistements du syndicat et des consorts G... consécutifs à l'homologation du protocole d'accord entre eux conclu (conclusions pp. 13 et 38) ; qu'en retenant, pour rejeter cette fin de non-recevoir, que le syndicat aurait dû soulever ce point devant la Cour de cassation, cependant que le syndicat était recevable à la soulever devant la juridiction de renvoi, la cour d'appel a violé les articles 123 et 632 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE l'acquiescement au jugement, qui peut être exprès ou implicite, emporte soumission aux chefs de celui-ci et renonciation aux voies de recours ; que le syndicat des copropriétaires soutenait que M. Y... et la société Axa avaient acquiescé au jugement du 26 mai 2009, qui avait dit l'action du syndicat non prescrite, dès lors qu'ils ne s'étaient pas opposés aux désistements du syndicat et des consorts G... consécutifs à l'homologation du protocole d'accord entre eux conclu (conclusions pp. 13 et 38) ; qu'en retenant que le syndicat aurait dû soulever ce point devant la Cour de cassation, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs radicalement impropres à exclure l'acquiescement de M. Y... et la société Axa au jugement du 26 mai 2009, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 409 et 410 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE, en tout état de cause, le jugement du 26 mai 2009 avait admis que l'action du syndicat des copropriétaires contre le maître de l'ouvrage était une action réelle, qui n'était pas prescrite ; qu'en jugeant que l'action du syndicat des copropriétaires en démolition des ouvrages litigieux constituait une action personnelle se prescrivant par dix ans, cependant que, nonobstant la transaction comme les décisions intervenues ultérieurement, le jugement du 26 mai 2009 devait être considéré comme faisant obstacle à ce que l'action soit ultérieurement considérée comme se prescrivant par dix ans, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'ensemble des demandes du syndicat des copropriétaires du [...] , d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a condamné M. Y... garanti par Axa France Iard à garantir M. et Mme G... de tous les frais afférents à la remise en état à hauteur de 10% de la somme totale et, statuant à nouveau sur ce point et y ajoutant, d'avoir rejeté les demandes de M. et Mme G... à l'encontre de M. Y... et de son assureur Axa France Iard ; AUX MOTIFS QUE M. et Mme G... soutiennent que : - les demandes de M. Y... et Axa sont irrecevables car ils n'ont manifesté aucune opposition au protocole d'accord et n'ont pas indiqué qu'il leur faisait grief ; - qu'il s'agit d'une action réelle se prescrivant par 30 ans, que lors des travaux réalisés entre 1975 et 1980 par le syndicat des copropriétaires la notice du permis avait fait mention d'un COS après travaux de 2,69, que l'avis de l'architecte des bâtiments de France évoque bien un COS étant de 3 et 0,5 pour les bureaux, que ce COS résulte du permis de construire du syndicat des copropriétaires et de ses fiches ; que les appelants et le syndicat des copropriétaires soutiennent que M. Y... et Axa devaient s'opposer au désistement car ils souhaitaient remettre en cause l'autorité de la chose jugée et qu'ainsi ils avaient acquiescé au jugement sur ce point, et ils ne se sont pas opposés à l'homologation, et que l'action principale est éteinte ; que M. Y... et Axa soutiennent à juste titre qu'ils sont recevables même en présence du protocole d'accord car ils ne sont pas parties à cet acte ; qu'en effet, conformément à l'article 1165 ancien du code civil, les tiers ne sont pas liés par la transaction et elle ne peut pas les rendre créanciers ou débiteurs ; que s'agissant du fait que les avis de deux architectes produits par ces derniers n'auraient pas été remis, ces pièces ont été communiquées comme les intimés en justifient, que M. Y... et Axa soutiennent qu'il n'existait aucun COS, en 1988, lors des travaux, ce dernier n'ayant été rendu opposable qu'en 1992, que M. et Mme G... n'ont pas pu y porter atteinte, que si M. D... soutient qu'il existait un COS de 2,69 avant les constructions, ce point est contesté par M. E... précisant qu'en 1992 l'immeuble était déjà surdensitaire depuis sa rénovation en 1975 car d'un COS de 4,4, que cet avis était soutenu par l'ingénieur en chef des services techniques de la ville de Paris, qu'ainsi le syndicat des copropriétaires ne pouvait pas leur reprocher d'avoir porté atteinte au COS quand bien même ce dernier, avant construction des mezzanines, était inférieur au COS réglementaire fixé par l'arrêté de 1992 et qu'en l'absence de limite à ce droit de construire il n'a pas pu être porté atteinte au droit du syndicat des copropriétaires, ce droit étant inexistant car épuisé lors de la création de mezzanine ; que le syndicat des copropriétaires soutient que les travaux annexant les parties communes, devaient être autorisés par l'assemblée générale, que la présence du COS est acquise dans le quartier du Marais entre 1975 et 1996, date d'approbation du plan de sauvegarde comme l'indiquent deux avis d'architectes dont celui des Bâtiments de France, le permis de construire délivré le 28 octobre 1975 et les documents d'urbanisme de M. F... ; que la réalisation par un copropriétaire de modifications dans l'utilisation de ses locaux existants ayant une incidence sur le COS constitue l'exercice d'un droit accessoire aux parties communes et l'action fondée sur un tel droit est une action réelle née de la réglementation d'urbanisme se prescrivant par trente années ; qu'il y a donc lieu de rechercher s'il existait un COS et si les transformations opérées dans le lot avaient une incidence sur ce dernier pour tout l'immeuble par l'utilisation de droits à construire attachés à celui ci et ne concernait pas l'exercice par un copropriétaire à titre individuel d'un droit accessoire aux parties communes, de nature à conférer à l'action du syndicat des copropriétaires un caractère réel né de la réglementation de l'urbanisme ; que le COS supprimé par la loi ALUR était un mécanisme de limitation de densité ; que le code de l'urbanisme le définissait comme : « le rapport exprimant le nombre de mètres carrés de surface de plancher ou le nombre de mètres cubes susceptibles d'être construits par mètres carrés de sol » ; que si le terrain était déjà construit comme en l'espèce, la surface des bâtiments existants était prise en compte dans le calcul de densité ; que la consultation demandée par les appelants à M. E..., architecte, mentionne dans un rapport de huit pages du 1er octobre 2009, complété par sa lettre du 23 janvier 2012, que les plans locaux d'urbanisme peuvent fixer un ou des coefficients d'occupation des sols qui déterminent la densité de construction admise ; qu'il précise en l'espèce : - que l'immeuble est dans le secteur sauvegardé du Marais, a fait l'objet d'un PLA dont l'élaboration a demandé plus de 25 ans et a été rendu public le 24 novembre 1992, le COS ayant été fixé à 3 pour l'habitation et 0,5 pour les bureaux, - qu'entre la date de création du secteur jusqu'en novembre 1992, la seule réglementation applicable était le règlement national d'urbanisme qui ne prévoit aucune règle densitaire et jusqu'à cette date, il n'existait aucun COS ; - qu'à ce jour, s'agissant de la densité de construction de l'immeuble, la densité de construction est proche de 4 sans prendre en compte aucune surface de plancher intermédiaire ; que depuis novembre 1992, le COS de 3 est applicable et l'immeuble est devenu surdensitaire ; - que le fait pour les époux G... d'avoir augmenté une surface de plancher intermédiaire sous forme de mezzanines a été sans effet sur la situation de l'immeuble dont la densité de fait de 4,4 était déjà supérieur au COS envisagé ; que cet avis est confirmé par M. F..., ingénieur en chef des services techniques, également chef du bureau des règlements d'urbanisme ; que la question posée portait sur : « les dispositions appliquées en 1988-1989 en matière de densité » ; qu'il ajoute que : - les autorisations d'urbanisme de 1988-1989 étaient instruites sur la base des orientations d'un projet de plan qui avait été établi en 1985 ; que ce règlement n'était pas approuvé en 1988 et n'était pas opposable aux autorisations d'urbanisme ; - que le plan n'a été rendu public que le 24 novembre 1992 date à laquelle, les autorisations d'urbanisme pouvaient s'y référer ; que le syndicat des copropriétaires évoque le plan de sauvegarde de 1985 qui évoque le COS de 2,7 pour l'habitation ; que toutefois, comme le rappelle M. F..., il s'agissait d'orientation d'un plan non approuvé en 1988 et donc en réalité, non opposable ; que le permis de construire délivré en 1975 au syndicat des copropriétaires pour la rénovation de l'immeuble fait mention sur la notice : « COS sous îlot 7 après travaux de 2,69 », ce document mentionne une densité de construction de 4,44 ; que toutefois, ce COS en l'absence de publication n'était pas opposable et au surplus, ce document ne peut que susciter des réserves en ce sens qu'il comporte des annotations manuscrites et le calcul de ce COS de 2,69 a fait l'objet de ratures sur plusieurs lignes ; que s'agissant de l'avis de M. D... (mandaté par le syndicat des copropriétaires), architecte de la copropriété, il indique dans ses lettres des 24 novembre 2011 et 20 février 2012 que la création de ce niveau supplémentaire atteint directement le COS affecté à l'immeuble ; que le cadastre pour la parcelle indique une surface de 532 m², le permis de construire de 1975 indique 523 m² alors que M. D... dans ses calculs fait état en plus d'une parcelle attenante à l'immeuble de 350 m² qu'il intègre dans ses calculs pour parvenir à un COS de 2,7 ; que toutefois, comme l'indiquent Axa et son assuré, le permis de construire fait état de 523 m² et non de 873 m² ; que de plus, cette parcelle a fait l'objet d'une expropriation dans les années 1970 au profit de la ville et non pas d'une cession gratuite qui aurait permis de la comptabiliser dans les surfaces à prendre en compte ; que dans le cadre de l'expropriation, le syndicat des copropriétaires pouvait être indemnisé d'une part, de la perte de sa parcelle et d'autre part, de la dépréciation qui en est résultée ; que selon M. D..., le plan de sauvegarde et de mise en valeur du Marais dit PSM aurait attribué 350 m² à l'immeuble ; qu'il fonde ses calculs de densité sur l'ajout de 532 m² et 350 m² ; que toutefois, comme Axa et son assuré l'indiquent (pièce 27 des appelants), cette parcelle n'apparaît pas sur le permis de construire de 1975, et il s'agit selon le document sus-visé : « d'espaces verts à protéger » et éventuellement d'une attribution en jouissance et de plus, cette parcelle selon l'assemblée générale du 12 juillet 2016 ne figurerait plus sur le plan approuvé récemment ; que cette parcelle de 350 m², initialement, appartenait à l'immeuble et avait été expropriée mais aucun document ne prouve qu'elle ait été attribuée à nouveau en propriété à l'immeuble, que ce soit le document des hypothèques, ou le règlement de copropriété lequel fait mention d'une surface de 532 m² et non pas de plus de 800 m² ; qu'enfin, s'agissant de l'avis de l'architecte des Bâtiments de France qui à la question de M. D... : « quel principe de densité était appliqué dans le Marais entre 1977 et 1996, date d'approbation du PSMV » a simplement répondu par une réponse manuscrite sur la lettre d'envoi : « le COS était de 3 et 0,5 pour les bureaux. Cordialement », sans aucune explication ; que cet avis ne peut remettre en cause ceux de l'architecte et de l'ingénieur de l'urbanisme de la ville de Paris, particulièrement circonstanciés ; qu'enfin, compte tenu de ces éléments contradictoires et si besoin était, comme Axa et son assuré l'indiquent : l'arrêté visant le permis de construire de 1975 fait état de ce que il existe un : « plan permanent de sauvegarde et de mise en valeur du Marais en cours d'élaboration » et ne se réfère pas à un COS ; le COS de 2,69 marqué sur le permis de construire est incompréhensible car non validé par les surfaces et ses calculs sont raturés ; la densité de construction est de 4,4 et lors des travaux de rénovation de l'immeuble en 1975, la surface de densité était déjà dépassée ; qu'ainsi ce ne sont pas les travaux des appelants qui ont obéré la situation ; qu'en conséquence, dans la mesure où il n'y a pas eu atteinte aux droits des autres copropriétaires sur les parties communes, l'action du syndicat des copropriétaires sur ce seul point est une action personnelle relevant de la prescription de dix années et non pas de celle de trente années (arrêt pp. 19-22) ; 1°) ALORS QUE l'action d'un syndicat de copropriétaires à l'encontre d'un copropriétaire fondée sur la réalisation par celui-ci de modifications dans l'utilisation de ses lots ayant une incidence sur le coefficient d'occupation des sols de l'immeuble est une action réelle née de la réglementation de l'urbanisme soumise, comme telle, à une prescription trentenaire ; qu'en se bornant à retenir que le plan de sauvegarde et de mise en valeur du secteur du Marais n'avait pas été approuvé et n'était pas opposable aux tiers à la date des travaux litigieux pour en déduire qu'aucun COS ne s'appliquait à l'immeuble du [...] , sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions pp. 18-22), si les règles densitaires antérieurement définies par le plan d'occupation des sols de la ville de Paris demeuraient applicables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles2262, devenu 2227, du code civil, et 42 de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, ensemble l'article R. 313-19 du code de l'urbanisme dans sa rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS QU'en retenant que l'avis de M. E... excluant tout coefficient d'occupation des sols au moment de la réalisation de la construction litigieuse était confirmé par M. F..., cependant que ce dernier avait indiqué, dans son courrier du 25 mai 2010 (cf. prod.), que les dispositions du COS n'étaient pas applicables avant l'adoption du plan d'occupation des sols à Paris et que le POS de Paris avait été approuvé en 1977, de sorte qu'il ne pouvait nullement être considéré comme ayant exclu l'existence de tout coefficient d'occupation des sols au moment de la construction litigieuse, la cour d'appel a dénaturé le courrier de M. F... du 25 mai 2010 ; 3°) ALORS QU'en retenant que la densité de construction de l'immeuble du [...] était de 4,4 lors des travaux de rénovation de l'immeuble en 1975, la cour d'appel, qui n'a pas recherché, comme elle y était invitée (conclusions pp. 21-22), si l'immeuble ne s'était pas ultérieurement vu adjoindre un jardin de 350 m2, portant ainsi sa surface au sol à 873,50 m2 et, par voie de conséquence, rabaissant sa densité de construction à une valeur de 2,69, s'est prononcée par des motifs impropres à établir la densité de l'immeuble à la date des travaux litigieux, survenus en 1988, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 2262, devenu 2227, du code civil, et 42 de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, ensemble l'article R. 123-22 du code de l'urbanisme dans sa rédaction applicable au litige. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'ensemble des demandes du syndicat des copropriétaires du [...] , d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a condamné M. Y... garanti par Axa France Iard à garantir M. et Mme G... de tous les frais afférents à la remise en état à hauteur de 10% de la somme totale et, statuant à nouveau sur ce point et y ajoutant, d'avoir rejeté les demandes de M. et Mme G... à l'encontre de M. Y... et de son assureur Axa France Iard ; AUX MOTIFS QUE, selon le syndicat des copropriétaires, cette construction empiète sur les parties communes, constitue une construction « en dur » induisant une appropriation définitive de la partie commune sur laquelle elle est édifiée, et a augmenté la surface privative de 52,70 m² ; que s'agissant du point de départ de la prescription, le syndicat des copropriétaires soutient qu'il s'agit des 21 et 22 janvier 1997, date à laquelle il a pris connaissance de l'édification d'un étage supérieur et date à laquelle la cause des désordres a été révélée ; qu'Axa et son assuré soutiennent que la date de prescription se situe à la date de la survenance des faits ou le jour de l'infraction, soit au début des travaux en 1988 achevés le 1er juin 1989, que le syndicat des copropriétaires en a eu connaissance le 14 mars 1989 ; qu'il importe peu que le protocole d'accord qualifie l'action de réelle car il n'y a pas eu appropriation des parties communes ; qu'en l'espèce, il s'agit d'une mezzanine et le jugement a justement indiqué qu' il n'y avait pas eu appropriation des parties communes car selon l'expert judiciaire, pour maintenir les dalles en béton armé, il y eu des empochements ou un ancrage en façade ne pouvant pas constituer une « appropriation des parties communes » ; qu'en effet, ces dernières sont dans le lot des appelants à leur usage et il n'y a aucune restitution à opérer, elles n'empiètent pas sur d'autres parties communes que celles réservées à l'usage exclusif des appelants ; que, comme l'indiquent Axa et son assuré, lors de l'assemblée générale du 14 mars 1989, les copropriétaires ont été informés des travaux car à la suite de l'effondrement d'un plancher d'un voisin du 2ème étage, une expertise avait été ordonnée et l'assemblée avait fait remarquer aux appelants que des modifications pouvant toucher au gros oeuvre avaient été faites, sans avis de l'architecte et du syndic et que la syndic bénévole avait émis : « des réserves sur la nature des travaux entrepris par les appelants notamment en ce qui concerne les mezzanines en béton » ; qu'il en résulte qu'en l'absence d'appropriation des parties communes par l'effet de la construction de la mezzanine, l'action du syndicat des copropriétaires en démolition de ces dernières était une action personnelle dont le délai de mise en oeuvre était expiré lors de l'introduction de la demande en 2001, ce délai ayant couru depuis le 14 mars 1989 date de l'assemblée générale susvisée ; que, s'agissant de la remise en état des lieux à laquelle le jugement a condamné les appelants, cette demande a fait l'objet d'un protocole d'accord ; que, toutefois, le jugement doit être infirmé en ce qu'il a condamné M. Y... garanti par son assureur à garantir M. et Mme G... de tous les frais afférents à la remise en état, à hauteur de 10% de la somme totale (arrêt pp. 22-23) ; ALORS QUE l'action du syndicat tendant à la restitution et à la remise en état d'une partie commune qu'un copropriétaire s'est indûment appropriée est une action réelle née de la réglementation de l'urbanisme soumise, comme telle, à une prescription trentenaire ; qu'en disant que l'ancrage des mezzanines sur les murs et façades communs de l'immeuble ne s'analysait pas en une appropriation des parties communes, pour en déduire que l'action du syndicat était de nature personnelle et, comme telle, soumise à une prescription décennale, cependant qu'elle relevait l'empiètement des mezzanines sur les murs et façades auxquels elles étaient ancrées, constitutif, comme tel, d'une appropriation, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 2262, devenu 2227, du code civil, et 42 de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis.