Cour d'appel, 08 décembre 2011. 10/18642

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 8e Chambre C ARRÊT AU FOND DU 08 DECEMBRE 2011 N° 2011/ 516 Rôle N° 10/18642 [R] [F] [O] [H] C/ [P] [S] [X] LE PROCUREUR GENERAL Grosse délivrée le : à :ST FERREOL COHEN Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 11 Octobre 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 2009L02126. APPELANTS Madame [R] [F] née le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 3] (13), demeurant [Adresse 6] représentée par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée de Me Nicolas BRANTHOMME, avocat au barreau de MARSEILLE Monsieur [O] [H], demeurant [Adresse 5] représenté par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, assisté de Me Nicolas BRANTHOMME, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Maître [P] [S] [X], pris es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL NOVA FACADES, demeurant [Adresse 2] représenté par la SCP COHEN GUEDJ, avoués à la Cour, assisté de Me Bernard MOULLET, avocat au barreau de MARSEILLE Monsieur LE PROCUREUR GENERAL, demeurant [Adresse 4] *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 28 Octobre 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Marie-Claude CHIZAT, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président Monsieur Jean-Noël ACQUAVIVA, Conseiller Madame Marie-Claude CHIZAT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2011. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2011, Rédigé par Madame Marie-Claude CHIZAT,Conseiller, Signé par Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES La Sarl Nova Façades a été mise en liquidation judiciaire le 28 Juillet 2008, Maître [X] étant désigné mandataire liquidateur. Celui-ci a, par requête du 6 Juillet 2009, saisi le Tribunal de Commerce de Marseille, aux fins de condamner solidairement Mme [F] [R], dirigeante de droit de la Sarl et Mr [H] [O], dirigeant de fait, au paiement de la somme de 1 262 974,04 € au titre de leur participation à l'insuffisance d'actif de la société. Par jugement en date du 11 Octobre 2010, le tribunal a condamné solidairement ceux-ci au paiement de la somme de 646 671,55 €. Selon déclaration en date du 19 Octobre 2010, Mme [F] et Mr [H] ont relevé appel de cette décision à l'encontre de Maitre [X]. Les appelants ont conclu le 21 Février 2011. La clôture de la procédure est intervenue le 30 Septembre 2011. Maître [X] a déposé des conclusions le 3 Octobre 2011, sollicitant le rabat de l'ordonnance de clôture. Les appelants se sont opposés, demandant le rejet de ces écritures. En l'absence de toute cause dûment justifiée motivant la demande de rabat de l'ordonnance de clôture, il convient de déclarer irrecevables les conclusions déposées par l'intimé, postérieurement à la clôture de la procédure. Vu les conclusions déposées par les appelants, le 21 février 2011 ; Vu l'ordonnance de clôture du 30 septembre 2011 ; MOTIFS Attendu que l'action est fondée sur l'article L 651-2 du Code de Commerce qui pose comme conditions, l'existence d'une insuffisance d'actif et de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; Attendu que la condamnation peut être prononcée pour tout dirigeant de droit et de fait d'une société ; Attendu que le passif définitivement admis à titre échu s'élève à 646 671,55 € ; Attendu que différentes fautes de gestion sont invoquées ; ** sur la qualité de gérant de fait de Mr [H] Attendu qu'il convient de constater que dans le cadre d'une procédure de contrôle fiscal, Mr [H] a reconnu, le 21 Juillet 2008, être le gérant de fait de la Sarl Nova Façades, assumant des tâches relevant de la direction technique, administrative et financière et contrôlant l'ensemble des opérations concernant la facturation clients et fournisseurs de la société ; Attendu que Mr [H] a reconnu que les factures reçues des fournisseurs TTPC et Entreprise Gracia étaient fausses et avoir convenu avec le gérant d'une société Batimed Façades de l'Europe, d'un échange de traites entre leurs deux sociétés afin de faciliter leur trésorerie, alors que les travaux facturés n'étaient pas exécutés ; Attendu qu'au vu de ces éléments, force est de constater que Mr [H] a exercé une activité de direction et de gestion en toute liberté et indépendance ; Attendu qu'il doit être qualifié de gérant de fait de la Sarl Nova Façades ; ** Sur la déclaration de cessation des paiements tardive : Attendu que la société avait pour activité l'enduit, le revêtement de façades d'immeubles ; Attendu qu'il résulte des déclarations de créances, que la société avait un passif exigible depuis le mois de Juillet 2007 ; Attendu que le dépôt de bilan n'a été effectué qu'en 2008, alors que l'activité était déjà déficitaire depuis plusieurs mois ; Attendu que le caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements est établi ; **Sur la poursuite d'une activité déficitaire Attendu qu'en s'abstenant de procéder à une déclaration de cessation des paiements alors que celle-ci s'imposait au vu des résultats de la société, l'activité déficitaire de la Sarl a été poursuivie, aggravant le passif de la société ; ** sur la non production des bilans des années 2007 et 2008 Attendu que cette absence de production constitue une faute au sens de l'article L 653-5 du Code de Commerce ; Attendu qu'il résulte également des pièces produites, que la comptabilité a été faussée par l'émission de fausses factures et d'effets de cavalerie, ce que reconnaît Mr [H], et la non production des bilans a permis de masquer la véritable situation de la société ; Attendu que ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif ; ** sur la condamnation à supporter l'insuffisance d'actif Attendu que l'insuffisance d'actif doit être supportée par Mme [F], dirigeante de droit de la société qui a laissé Mr [H] gérer et diriger la Sarl, et par Mr [H], gérant de fait ; Attendu que l'article L 651-2 permet de décider que le montant de l'insuffisance d'actif sera supporté en tout ou en partie par tous les dirigeants de droit et de fait, et qu'en cas de pluralité de dirigeants, ceux-ci peuvent être solidairement responsables ; Attendu qu'en l'espèce, les fautes ont été commises par le gérant de fait, la faute de la dirigeante de droit résidant dans le fait de ne pas avoir géré la société, en laissant commettre ces fautes de gestion qui ont aggravé le passif de la société ; Attendu que la solidarité ne se justifie pas ; Attendu qu'au vu des fautes commises par chacun, il convient de condamner Mr [H] à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 400 000 € et Mme [F], 100 000 € ; Attendu que le jugement sera infirmé sur le montant des sommes à payer au liquidateur ; PAR CES MOTIFS La Cour, statuant contradictoirement et publiquement, Déclare irrecevables les conclusions déposées par l'intimé, le 3 Octobre 2011, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions non contraires à celles du présent arrêt, Infirme en ce qui concerne le montant des condamnations et statuant à nouveau, Condamne Mr [H] à payer à Maître [X] es qualité la somme de 400 000 € au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la Sarl Nova Façades, Condamne Mme [F] à payer à Maître [X] es qualité la somme de 100 000 € au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la Sarl Nova Façades, Condamne les appelants aux dépens. Le GreffierLe Président