Cour d'appel, 15 novembre 2007. 06/00528

NR/CD Numéro 4284/07 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRET DU 15/11/2007 Dossier : 06/00528 Nature affaire : Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution Affaire : SAS DERICHEBOURG PROPRETE nouvelle dénomination de PENAUILLE ETABLISSEMENT C/ Rémy X..., Société ONET AGENCE DE PAU, GROUPE A.P.R. RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T prononcé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, en vertu de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile, assisté de Madame Y..., Greffière, à l'audience publique du 15 novembre 2007 date indiquée à l'issue des débats. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 13 Septembre 2007, devant : Monsieur PUJO-SAUSSET, Président Madame ROBERT, Conseiller Madame MEALLONNIER, Conseiller assistés de Madame Z..., Greffière, présent à l'appel des causes. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : SAS DERICHEBOURG PROPRETE nouvelle dénomination de PENAUILLE ETABLISSEMENT agissant poursuites et diligences de son représentant légal Gérard A... domicilié en cette qualité audit siège ZAC de la Haie Griselle 6 allée des Coquelicots 94478 BOISSY SAINT LEGER CEDEX Rep/assistant : SCP LAVISSE - BOUAMRIRENE, avocats au barreau D'ORLEANS INTIMES : Monsieur Rémy X... ... 65000 TARBES Rep/assistant : Maître Réjame B..., avocat au barreau de TARBES Société ONET AGENCE DE PAU Zone artisanale de Pau 64110 JURANCON Rep/assistant : Maître C..., avocat au barreau de TOULOUSE GROUPE A.P.R. 15 avenue Marcel Dassault 64140 LONS Rep/assistant : Maître D..., avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 16 NOVEMBRE 2004 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE TARBES Monsieur Rémy X... a été engagé par la Société Générale de Prestations, rachetée par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS. Cette dernière a repris l'ensemble des salariés, dont Monsieur Rémy X..., par application de l'article L. 122-12 du Code du travail. Monsieur Rémy X... a bénéficié de plusieurs contrats à durée déterminée en remplacement de salariés absents, puis à compter de janvier 2002 d'un contrat à durée indéterminée. La SA PENAUILLE était titulaire du marché de nettoyage des groupes immobiliers du « Toit Familial », office d'HLM gérant des résidences dans les Hautes-Pyrénées. Suite à un appel d'offre, le marché « Toit Familial » auquel était affecté Monsieur Rémy X..., a été perdu par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS et confié, à compter du 1er janvier 2003, pour partie à la SA ONET SERVICES et pour partie à la SA APR. Par lettre en date du 18 décembre 2002, PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS a informé Monsieur Rémy X... de la perte du marché le Toit Familial et conformément à l'annexe 7 de la convention collective lui a notifié le nom des entreprises entrantes auprès desquelles son contrat de travail sera poursuivi, lui notifiant par ce même courrier la rupture du contrat de travail avec PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS à compter du 1er janvier 2003. Le 8 janvier 2003, Monsieur Rémy X... a saisi le conseil de prud'hommes de Tarbes en sa formation de référé aux fins d'obtenir sa réintégration dans son emploi ainsi que le paiement de son salaire de janvier ; l'action étant dirigée à l'encontre des sociétés PENAUILLE ETABLISSEMENTS, ONET et APR. Par ordonnance en date du 11 avril 2003, le conseil a renvoyé Monsieur Rémy X... à se pourvoir au fond concernant la reprise de son contrat de travail et a condamné PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS à lui verser les salaires de janvier et février, considérant que le requérant était toujours lié à PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS. La Cour d'Appel de Pau, par arrêt en date du 26 avril 2004, a mis hors de cause PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS et condamné in solidum les sociétés ONET et APR à payer à Monsieur Rémy X... une provision de 4.575 € à valoir sur le préjudice causé par son licenciement irrégulier et non fondé au regard de l'annexe VII de la convention collective des entreprises de propreté. Par arrêt en date du 26 avril 2006, la Cour de Cassation a cassé et annulé l'arrêt de la Cour d'Appel de Pau et renvoyé devant la Cour d'appel de Toulouse au motif que la société ONET ne pouvait être condamnée dès lors que Monsieur Rémy X... n'avait pas formulé de demande à son encontre. Par requête en date du 16 avril 2003, Monsieur Rémy X... a saisi le Conseil de Prud'hommes au fond aux fins d'obtenir le paiement des salaires de janvier à avril 2003, sa réintégration et à défaut le prononcé de son licenciement à la date du prononcé du jugement ainsi que le paiement des indemnités de licenciement, de préavis outre les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement en date du 16 novembre 2004, le Conseil de Prud'hommes de Tarbes : - a condamné PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS à payer à Monsieur Rémy X... au titre : •des salaires du 1er mars 2003 au 30 octobre 2004, la somme de 22.348,80 € ; •de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 6.704,64 € ; •de dommages-intérêts pour préjudice causé la somme de 6.074,64 € ; - a débouté PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS de l'ensemble de ses demandes ; - a déclaré que les sociétés ONET et APR sont hors de cause et les a déboutées de leurs demandes. PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS a régulièrement formé appel par lettre recommandée en date du 19 novembre 2004 du jugement qui lui a été notifié le 18 novembre 2004. Par arrêt en date du 23 janvier 2006, l'instance a été radiée. Par requête en date du 2 février 2006, PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS a sollicité la réinscription de l'affaire. La société DERICHEBOURG PROPRETE, nouvelle dénomination de PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS conclut à : - dire PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS bien-fondée en son appel ; IN LIMINE LITIS prononcer la nullité du jugement du conseil de prud'hommes en date du 16 novembre 2004 ; A DEFAUT, - constater que Monsieur Rémy X... a moins de deux ans d'ancienneté ; - infirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes ; - débouter Monsieur Rémy X... de toutes ses demandes en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS laquelle sera mise hors de cause comme n'ayant commis aucune faute et n'étant plus l'employeur de Monsieur Rémy X... à compter de la reprise du marché « le toit familial » par les sociétés ONET et APR ; - débouter Monsieur Rémy X... de toutes demandes de paiement de salaires, de paiement d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de toute demande d'indemnité de licenciement, de toute demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de toute demande de paiement de dommages-intérêts supplémentaires et de toutes demandes à l'encontre de PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS ; - dire que Monsieur Rémy X... qui remplissait toutes les conditions devait être repris par ONET et APR à due proportion de leur part de marché de telle sorte que soit respecté son droit au maintien sur le site sans que celles-ci puissent invoquer la division du chantier entre elles deux ; EN TIRANT TOUTES CONSEQUENCES ET SELON LES DEMANDES FORMULEES PAR LE SALARIE : - soit ordonner à ONET et APR son intégration sur le site avec toutes conséquences de droit ; - soit constater que ONET et APR sont responsables par leur position de refus d'application de l'annexe VII de la rupture du contrat de Monsieur Rémy X... et les condamner à indemniser celui-ci en accessoires salariaux et en dommages et intérêts ; - ordonner la restitution par Monsieur Rémy X... à PENAUILLE ETABLISSEMENT des sommes versées en exécution de l'ordonnance de référé du 11 avril 2003 soit 1.925,03 € nets ; - ordonner la restitution par Monsieur Rémy X... à PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS des sommes versées au titre de l'exécution provisoire ; A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE : - limiter toutes demandes de Monsieur Rémy X... au titre de la rupture de son contrat de travail si par extraordinaire il était décidé que Monsieur Rémy X... a plus de deux années d'ancienneté aux sommes suivantes : - 2.234,88 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents ; - 436,67 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 6.689 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; EN TOUT ETAT DE CAUSE : - condamner les parties succombantes à payer à PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile au titre de la procédure de première instance outre 1.500 € au titre de la présente procédure d'appel ; La société DERICHEBOURG PROPRETE soutient que Monsieur Rémy X... remplit parfaitement les conditions de l'annexe 7 à la convention collective à savoir : - être sous contrat à durée indéterminée ; - avoir une ancienneté de plus de six mois ; - ne pas être absent depuis plus de quatre mois ; - le marché en question représentait plus de 30 % de son temps de travail. L'ensemble de ces éléments devait lui permettre son intégration immédiate au sein des sociétés entrantes. Elle expose avoir, dès la connaissance du nom des entreprises entrantes, et dans les délais, respecté le processus prévu par la convention collective. Le fait que deux entreprises se soient réparties le marché ne change rien à l'application des dispositions de la convention collective, chacune devant assurer le respect des droits acquis des salariés. Elle soutient que le salarié ne peut réclamer des salaires postérieurement au courrier lui notifiant la fin de son contrat de travail au sein de PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS qui s'analyse en une lettre de licenciement. Le refus d'appliquer l'annexe 7 constitue un licenciement des salariés transférés ou non et la situation s'analyse selon la jurisprudence constante et réitérée de la Cour de cassation en une rupture de contrat à la charge de tel ou tel employeur. PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS a clairement notifié la rupture du contrat par courrier du 18 décembre 2002 et a dans le même temps notifié au salarié la poursuite de son contrat par les sociétés ONET et APR. Dans ces conditions soit le salarié est transféré et le refus des sociétés entrante de le reprendre marque la rupture du contrat à leurs torts, soit il n'est pas transféré et la lettre notifiant le transfert au salarié marque la rupture du contrat aux torts de l'entreprise sortante ; en tout état de cause le salarié ne peut prétendre au versement des salaires. De même la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS ne peut prospérer, le contrat de travail ayant déjà été rompu par le courrier du 18 décembre 2002. Le non-respect du délai de huit jours de transmission des informations par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS n'est sanctionné qu'à la double condition que l'entreprise prouve en plus du non-respect du délai par la sortante, que ce retard a placé l'entreprise entrante dans l'impossibilité d'organiser le chantier ; jurisprudence conforme à l'avis de la commission paritaire nationale d'interprétation en date du 21 janvier 1997. En l'espèce PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS a respecté les délais et surtout ONET a organisé le chantier qui a débuté normalement. Il appartenait à cette société de s'entendre avec la société APR pour se répartir l'horaire du salarié. Mais de plus les sociétés entrantes ont exigé de PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS des renseignements allant au-delà des obligations conventionnelles en exigeant qu'elle subdivise le temps de travail du salarié entre les divers sites et bâtiments gérés par « le Toit Familial ». De plus au sein de l'entreprise PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS, Monsieur Rémy X... exécutait plus de 30 % de son temps pour le marché global « le Toit Familial » et a donc automatiquement droit au maintien de son emploi sur ce marché, peu importe que le marché ait ensuite été divisé entre ONET et APR. Enfin l'argumentation développée par les intimées qui prétendent que l'annexe 7 ne serait pas applicable du fait de la scission du marché en deux marchés distincts, développée seulement en cours de procédure doit être rejeté alors que la Cour de Cassation décide que dès lors qu'une société accepte de reprendre le personnel par application de l'annexe 7, elle ne peut plus prétendre ensuite que ladite annexe n'est pas applicable et que la Commission Paritaire Nationale d'Interprétation en sa réunion du 30 mars 1998 a donné un avis sur l'hypothèse d'une reprise de marché par deux entreprises. Les dispositions de la convention collective ne permettent pas d'affirmer qu'il doit n'y avoir qu'un seul repreneur, la seule condition étant les identités des locaux, remplie en l'espèce. Monsieur Rémy X... n'était pas affecté à un bâtiment déterminé au terme de son contrat de travail, mais à l'ensemble du chantier, en conséquence il devait être repris sans qu'il ne soit ergoté sur son affectation sur tel ou tel bâtiment. Il appartenait aux sociétés ONET et APR de se répartir le temps de travail du salarié selon la part de marché qu'elles ont reprises. L'annexe 7 permet la novation du contrat de travail en plusieurs contrats à temps partiel sauf au salarié de la refuser, ce qui justifierait cependant son licenciement. La finalité de l'annexe VII est exclusivement la sauvegarde de l'emploi, ce qui doit conduire à une application la plus large possible. En supposant que l'annexe 7 ne soit pas applicable à la scission d'un marché en deux lots, les intimées seraient cependant condamnées à indemniser Monsieur Rémy X... au motif que lors de la reprise du marché elles étaient d'accord pour appliquer l'annexe 7, l'application serait alors volontaire. Par conclusions complémentaires en réponse, après communication d'un arrêt de la Cour d'appel de Toulouse, PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS soutient d'une part que la convention collective ne prévoit pas d'exclusion d'application lors d'un partage de marché, les sociétés entrantes devant alors reprendre le personnel à dû proportion de leur quote-part de marché et que soutenir une telle hérésie reviendrait à mettre à néant tout le mécanisme de l'annexe 7 prévu dans l'intérêt des salariés. De plus dans l'arrêt de Toulouse les deux sociétés entrantes n'exerçaient ni l'une ni l'autre l'activité de nettoyage de locaux relevant de la convention collective de la propreté ; l'activité exercée étant celle de voirie publique. La société ONET SERVICES conclut à : Vu l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 26 avril 2006, - dire que ni l'article L. 122-12 du Code du travail, ni l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté ne peuvent recevoir application et subsidiairement constater que PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS n'a pas respectée les obligations découlant de l'annexe et de l'avenant no 1 de la convention collective des entreprises de propreté ; - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Tarbes le 16 novembre 2004 en ce qu'il a prononcé la mise hors de cause de la SA ONET SERVICES. Dans des conclusions écrites, reprises oralement la société ONET SERVICES soutient que l'annexe 7 vise les entreprises appelées à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public mais ne réglemente pas l'éclatement d'un marché confié à plusieurs entreprises. Lorsque le nouveau prestataire n'assure l'entretien que d'une partie des locaux confiée à son prédécesseur, le marché dévolu n'a pas le même objet, ne concerne pas les mêmes locaux, tel qu'en l'espèce et l'annexe 7 ne peut recevoir application. Subsidiairement, PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS n'a pas respecté les dispositions conventionnelles de l'annexe 7, la SA ONET SERVICES n'avait en conséquence aucune obligation d'appliquer l'annexe 7 et de poursuivre le contrat de Monsieur Rémy X.... Il appartenait en effet à PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS dans le délai de huit jours de communiquer les renseignements concernant les salariés affectés au marché repris (et non pas au marché résilié). La commission nationale paritaire d'interprétation a renforcé le 18 décembre 2003 l'obligation pesant sur l'entreprise sortante en conseillant à l'entreprise entrante d'effectuer une mise en demeure par voie recommandée avec accusé de réception. Par arrêt du 24 novembre 2004 la Cour de Cassation a jugé que ce délai et impératif et qu'à défaut le transfert du salarié ne s'opère pas de plein droit. Par lettre du 4 décembre 2002, réceptionnée par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS le 6 décembre 2002 la SA ONET SERVICES a informé PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS qu'elle était le nouveau titulaire d'une partie du marché, détaillant très précisément les sites immobiliers repris demandant expressément la transmission des dossiers des salariés affectés au site repris. Le 16 décembre, délai dépassé, PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS a transmis une liste de personnel parmi lesquels Monsieur Rémy X... pour lequel les renseignements étaient erronés. La réponse ne contenait pas les renseignements afférents au marché repris par la SA ONET SERVICES alors de plus que Monsieur Rémy X... était affecté non seulement sur le chantier « le toit familial » mais également sur divers chantiers. Malgré les mises en demeure effectuées, PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS n'a transmis un nouveau décompte de la mensualisation de Monsieur Rémy X... que le 31 décembre 2002, à nouveau erroné soit hors délai et de plus inexploitable. Dès le 3 janvier 2003 elle se voyait contrainte de signifier à PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS que l'annexe 7 ne pouvaient être appliquée. Il appartenait dans ces conditions à PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS qui était toujours l'employeur de Monsieur Rémy X... de le reclasser ou à défaut de le licencier. La SA APR conclut à : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis hors de cause la société APR ; - débouter Monsieur Rémy X... de l'ensemble de ses demandes formulées à l'égard de la société APR ; - condamner PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS aux dépens et au paiement à la société APR d'une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Dans des conclusions écrites, reprises oralement elle expose avoir informé PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS par lettre du 7 décembre 2002 de sa qualité d'entreprise entrante sur une partie du marché détenu auparavant par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS, courrier auquel PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS ne va répondre que par fax du 31 décembre 2002 sans respecter les obligations de l'annexe 7. Elle soutient avoir dû dans ces conditions organiser son chantier et seule PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS doit être déclarée responsable de la rupture du contrat de travail de Monsieur Rémy X.... À titre superfétatoire et purement subsidiaire le contrat de Monsieur Rémy X... n'était pas reprenable car affecté à moins de 30 % de son temps aux résidences qu'elle reprenait. En conséquence PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS reste l'employeur de Monsieur Rémy X... au moins pour partie, la part du marché reprise par ONET dépassant les 30 %. Elle précise que c'est sur le marché repris par le nouveau prestataire que le salarié doit passer 30 % de son temps de travail total or le marché repris pour APR représente une fraction minoritaire du marché global précédemment détenu par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS. Si le transfert du contrat de travail est prévu il ne peut être prescrit la novation de celui-ci en plusieurs contrats partiels en dehors de l'accord du salarié concerné. En conséquence Monsieur Rémy X... est resté salarié de PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS. Monsieur Rémy X... conclut à : A TITRE PRINCIPAL : - condamner PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS au paiement des salaires de janvier 2003 à janvier 2007 soit 78.390,96 € outre les congés payés afférents soit 7.839,09 € ; - ordonner la production des bulletins de salaire correspondant ; - condamner PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS à rembourser les allocations chômage perçues par Monsieur Rémy X... soit 25 € nets journaliers depuis le 16 juin 2005 ; - prononcer en outre la rupture du contrat aux torts de l'employeur pour le manquement de ce dernier à ses obligations professionnelles (défaut de fourniture de travail, non-paiement de salaire) et ce à compter de la date du délibéré ; - condamner PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS au paiement de la somme de 16.503,36 € a titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - constater que Monsieur Rémy X... n'a perçu aucun revenu de janvier 2003 (à l'exception des deux mois de salaire auxquels PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS a été condamné par le conseil de prud'hommes de Tarbes) et ce jusqu'au 16 juin 2005 ; - constater que Monsieur Rémy X... n'a pas non plus bénéficié d'allocations chômage avant cette date ; - condamner en conséquence PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS au paiement de la somme de 33.006,72 € a titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de son impossibilité à subvenir aux besoins vitaux de sa famille et de faire face à l'ensemble de leurs charges ; SUBSIDIAIREMENT SI LA COUR DEVAIT ANALYSER LA LETTRE DU 18 DECEMBRE COMME UNE LETTRE DE LICENCIEMENT : - constater que le licenciement de Monsieur Rémy X... est irrégulier en la forme et dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - condamner PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS à une indemnité de licenciement pour une ancienneté de 3 ans et 11 mois d'un montant de 538,65 € ; - condamner PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS au paiement de la somme de 2.750,56 € à titre indemnité compensatrice de préavis ; - condamner PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS au paiement de la somme de 2.750,56 € pour irrégularité de la procédure ; - condamner PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS au paiement de la somme de 39.883,12 € a titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant au juste préjudice subi par Monsieur Rémy X... qui n'a été indemnisé par les ASSEDIC que rétroactivement au 16 juin 2005, pendant cette période n'a perçu à titre de ressources que le RMI ; A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE SUR LA CONDAMNATION DES SOCIETES ENTRANTES : - dire que le contrat de travail de Monsieur Rémy X... a été transféré aux entreprises ONET et APR au 1er janvier 2003 ; - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes en ce qu'il a condamné PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS à verser à Monsieur Rémy X... les salaires de janvier et février 2003 ; - condamner à l'inverse les sociétés entrantes, bénéficiaires du transfert du contrat du Toit Familial à la réintégration de Monsieur Rémy X... et solidairement au paiement de ses salaires depuis janvier 2003, date du transfert du chantier, soit au paiement de la somme de 78.390,96 € bruts outre les congés payés afférents soit 7.839,09 € ; - condamner les entreprises à rembourser les allocations chômage perçues par Monsieur Rémy X... ; - ordonner la production des bulletins de salaire correspondant ; - subsidiairement si la Cour devait dire la rupture imputable aux sociétés entrantes, les condamner in solidum à 39.889, 12 € à titre de dommages-intérêts pour défaut de cause réelle et sérieuse ; - condamner solidairement les entreprises au paiement des dommages-intérêts à titre de réparation du préjudice subi par Monsieur Rémy X... en raison de l'absence de ressources financières depuis janvier 2003, soient 33.006,72 € ; - condamner la (les) société(s) succombante(s) au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Dans des conclusions écrites, reprises oralement il expose qu'il était affecté exclusivement au groupe d'immeubles appartenant au Toit Familial, qu'il était informé le 18 décembre 2002 de la perte du marché par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS et que conformément à l'annexe 7 le contrat de travail sera poursuivi avec les sociétés ONET et APR. Il soutient que la reprise du contrat de travail est effectif dès lors que la société sortante se conforme aux dispositions de la convention collective or en l'espèce PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS n'a ni répondu dans les huit jours aux sociétés entrantes ni fourni les renseignements précis concernant ses horaires et la répartition des horaires. Eu égard à la réponse tardive le 31 décembre de PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS fournissant de plus un décompte erroné il n'a pu bénéficier de la reprise effective de son contrat de travail à compter du 1er janvier 2003. En conséquence il est resté contractuellement tenu à PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS qui était tenue au paiement des salaires. Il sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur du fait du manquement de cette dernière à ses obligations professionnelles. En tout état de cause si la lettre du 18 décembre 2002 devait s'analyser en une lettre de licenciement, ce dernier est irrégulier en la forme et dépourvu de cause réelle et sérieuse. Subsidiairement, dans l'hypothèse où la Cour considérerait qu'il y a eu transfert effectif de son contrat de travail aux entreprises entrantes, en application des dispositions conventionnelles, il sollicite sa réintégration ou voir constater que le licenciement est irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse. SUR QUOI Sur la nullité du jugement : L'appelante qui ne motive pas sa demande de nullité du jugement en sera débouté ; Sur l'application des dispositions de l'annexe 7 de la Convention Collective des Entreprises de Propreté : L'article 1 énonce que les dispositions s'appliquent aux employeurs et salariés des entreprises ou établissements exerçant une activité relevant les activités classées sous le numéro de Code APE 87-08 qui sont appelés à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial et du marché public. Les défenderesses contestent l'application des dispositions de l'annexe 7 aux motifs : - d'une part que le marché, détenu jusqu'alors par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS, a été confié à plusieurs entreprises qu'en conséquence les locaux dont l'entretien a été confié à chacune des entreprises entrantes ne correspondaient pas à ceux du marché d'origine ; - d'autre part que la dualité des entreprises entrantes ne permettait pas le maintien du contrat de travail initial et imposerait au salarié une modification de son contrat de travail. sur le marché transféré : Il convient de rappeler que l'annexe 7 à la convention collective nationale des entreprises de propreté a été instaurée en vue « de renforcer la garantie offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet de changement de prestataire... en prévoyant la continuité du contrat de travail des salariés attachés au marché concerné dans les conditions stipulées par le présent texte ». En l'espèce l'intégralité du marché « le Toit Familial » détenu par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS et sur lequel travaillait exclusivement Monsieur Rémy X..., a été confié aux sociétés ONET et APR. Il est constant qu'il n'est nullement stipulé que les dispositions de l'annexe 7 sont exclues lors d'un partage du marché entre plusieurs prestataires Si l'annexe 7 vise "les travaux effectués dans les mêmes locaux", une telle mention ne peut s'assimiler à la notion de « marché unique » mais exclut seulement une réduction du marché initial, ce qui ne fut pas le cas dans la mesure où les sociétés ONET et APR se sont vues confier l'intégralité du marché détenu jusqu'alors par l'appelante. Mais de plus la Commission Paritaire Nationale d'Interprétation en sa réunion du 30 mars 1998 a rendu l'avis suivant : « lorsque le marché initial est redistribué en plusieurs lots, la (ou les) entreprise(s) entrante(s) a (ont) l'obligation d'assurer la continuité des contrats de travail des personnes affectées sur le (ou les) lot(s) qu'elle (s) reprend (reprennent), (sous réserve de répondre aux critères définis par l'annexe 7), ces conditions s'appréciant alors à l'égard du marché initial détenu par l'entreprise sortante ». En l'espèce le marché dévolu aux nouveaux prestataires qu'ils soient unique ou multiples avait le même objet et concernait les mêmes locaux que celui initialement détenu par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS. sur les conséquences sur le contrat de travail : L'annexe 7 prévoit en son article 3 deux hypothèses : - les salariés affectés exclusivement au marché repris et qui sont transférés à l'entreprise entrante ; - les salariés non affectés exclusivement au marché repris et qui travailleront pour partie avec l'entreprise entrante mais poursuivront également pour partie une activité avec l'entreprise sortante et pour lesquels il est spécifié qu'un avenant au contrat de travail sera établi par l'entreprise sortante pour tenir compte de la réduction d'horaire liée à la perte du marché impliquant nécessairement une modification du contrat de travail initial mais également deux contrats à temps partiel pour un salarié qui avant le transfert pouvait bénéficier d'un seul contrat à temps complet. La Cour de Cassation dans un arrêt du 17 décembre 1997 relatif à la reprise par deux employeurs en deux lots distincts d'un marché de prestations de services exploité précédemment par un seul employeur a constaté que cette reprise ne créait pas à elle seule entre les employeurs une solidarité pour la poursuite, en application de l'annexe 7 de la convention collective, du contrat de travail du salarié dont le secteur d'activité se trouve désormais scindé entre les deux nouveaux titulaires du marché. La Cour de Cassation constatait l'absence de base légale à défaut pour la cour d'appel d'avoir précisé si les sociétés entrantes avaient repris en commun l'exploitation de l'intégralité du marché ou étaient devenues les co-employeurs du salarié. En l'espèce la modification éventuelle du contrat de travail du salarié, du fait de la reprise, n'est pas une cause d'exclusion de l'annexe 7. En l'espèce, d'une part le marché dévolu aux nouveaux prestataires avait le même objet et concernait les mêmes locaux mais d'autre part la modification du contrat de travail de Monsieur Rémy X... imposée par le transfert n'excluait pas l'application des dispositions de l'annexe 7 sauf à ce dernier à refuser les modifications proposées. Il y a lieu en conséquence de dire que l'annexe 7 était applicables entre les parties du fait du transfert du marché « le Toit Familial » initialement détenu par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS aux sociétés ONET et APR. Sur le respect des dispositions de l'annexe 7 : Aux termes de l'annexe 7 l'entreprise entrante est tenue de se faire connaître à l'entreprise sortante dés qu'elle obtient ses coordonnées, elle s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : - pour la filière d'emploi « ouvriers » passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ; - pour les titulaires d'un contrat à durée indéterminée justifier d'une affectation sur le marché d'au moins six mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public et ne pas être absent depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat. L'entreprise sortante pour sa part doit établir une liste du personnel affecté au marché repris en faisant ressortir les salariés remplissant les conditions énumérées susvisées, communiquer la liste obligatoirement à l'entreprise entrante dés connaissance de ses coordonnées. La liste contient pour chaque personne le détail de sa situation individuelle et est accompagnée de la copie des documents suivants : - les 6 derniers bulletins de paie, - la dernière fiche d'aptitude médicale, - la copie du contrat de travail et le cas échéant de ses avenants. Il résulte des pièces produites que le 4 décembre 2002, lettre réceptionnée par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS le 6 décembre et le 5 décembre, lettre réceptionnée le 9 décembre, les sociétés ONET et APR, respectivement, ont informé PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS qu'elles étaient désormais et, à compter du 1er janvier 2003, les nouvelles titulaires du marché de nettoyage du Toit Familial et conformément aux dispositions de l'annexe 7 ont sollicité la transmission des dossiers des salariés affectés sur le site. Par lettre en date du 16 décembre 2002 PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS a transmis à ONET et APR la liste des dix-huit salariés travaillant sur le marché le Toit Familial, joignant à son envoi les documents visés par l'annexe 7. Par lettre en date du 18 décembre 2002, la société APR a notifié à PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS le nom des salariés n'entrant pas dans le champ d'application de l'annexe 7 au motif, pour Monsieur Rémy X... que son contrat de travail ne stipule pas qu'il est affecté au toit familial. Par lettre en date du 23 décembre 2002, la société ONET écrit « nous avons bien reçu les dossiers du personnel faisant l'objet d'une reprise pour le chantier le toit familial » et précise qu'après examen, outre la situation de trois salariés non concernés par le présent litige elle sollicite pour le dossier de Monsieur Rémy X... un planning détaillé de son travail par immeuble précisant « sans réponse de votre part nous ne pourrons pas reprendre cette personne ». En conséquence et contrairement aux affirmations des sociétés intimées il apparaît que PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS a parfaitement respecté les instructions telles que résultant de l'annexe 7 ; les contentieux ouverts par ONET et APR après le 16 décembre, afin d'allonger les délais, ne peuvent être pris en compte. En effet l'argumentation développée par APR pour refuser la reprise du contrat de Monsieur X... est contraire aux dispositions de la convention collective qui énonce que le salarié doit passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante, ce qui était le cas. L'exigence de la société ONET d'obtenir un planning détaillé du salarié par bâtiment étant également contraire aux dispositions de la convention collective dans la mesure où un salarié doit bénéficier du maintien de son emploi prévu par l'annexe 7 dès lors qu'il est affecté à un chantier, objet du marché, peu importe l'immeuble précis qui lui est attribué. Les refus notifiés par APR à PENAUILLE ETABLISSEMENT par lettres date du 24 décembre puis du 31 décembre 2002 de reprendre le contrat de travail de Monsieur Rémy X... ainsi qu'à ce dernier par lettre du 30 décembre et par ONET les 24 décembre et 3 janvier doivent s'analyser comme des licenciements de la part des sociétés cessionnaire du marché de nettoyage, lequel opéré sans respect des règles de la procédure et au mépris de l'annexe 7 de la convention collective obligent les deux sociétés cessionnaire du marché à la réparation in solidum de l'entier préjudice causé au salarié. Il y a lieu en conséquence de mettre hors de cause PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS et de débouter Monsieur Rémy X... de l'ensemble de ses demandes à son égard. Monsieur Rémy X... sera également débouté de ses demandes en paiement des salaires à l'encontre des sociétés cessionnaires, compte tenu de la rupture de son contrat de travail à compter du 1o janvier 2003 (dès la date de la reprise du marché). Enfin le contrat de travail ayant été rompu par le licenciement intervenu au 1er janvier, la demande en résiliation du contrat de travail, dans le cadre de la présente procédure est irrecevable. Le jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes sera en conséquence infirmé en toutes ses dispositions. Sur les conséquences du licenciement : Monsieur Rémy X... soutient, dans des écritures déposées le jour de l'audience devant la Chambre Sociale bénéficier d'une ancienneté de 3 ans et 11 mois au 31 décembre 2002, date de la rupture du contrat de travail. Il résulte cependant des pièces produites par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS aux entreprises entrantes que l'ancienneté doit être fixée au 6 avril 2001 alors que, le contrat de travail fait mention d'une reprise d'ancienneté au 1er novembre 2001. Dans ses écritures PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS précise avoir repris le contrat de travail de Monsieur Rémy X... dans le cadre de l'article L. 122-12 du Code du travail alors que ce dernier travaillait en contrat à durée déterminée s'étant terminé le 30 juin 2001 et qu'à compter du 3 juillet 2000 il a bénéficié de plusieurs contrats à durée déterminée. Monsieur Rémy X..., malgré une procédure engagée depuis le 16 avril 2003 ne produit aucun bulletin de salaire aucun contrat de travail justifiant du bien-fondé de sa demande au titre de l'ancienneté. Il y a lieu en conséquence de surseoir sur l'indemnisation de son préjudice et de renvoyer le dossier à une audience ultérieure de la chambre sociale à charge pour le salarié de produire toutes pièces justifiant de l'ancienneté revendiquée et aux parties de s'en expliquer. Sur la demande de restitution : Il y a lieu de faire droit à la demande en restitution des sommes versées au titre de l'ordonnance de référé, assorties des intérêts au taux légal à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution. Sur la demande fondée sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile : Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société DERICHEBOURG PROPRETE, nouvelle dénomination de PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS l'intégralité des frais engagés, il convient de condamner respectivement la société ONET et la société APR à lui verser une indemnité de 900 € chacune. PAR CES MOTIFS, La COUR, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et en dernier ressort, Reçoit l'appel interjeté le 19 novembre 2004 par PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS ; Rejette la demande de nullité du jugement ; Infirme le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Tarbes, le 16 novembre 2004 en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, Met hors de cause PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS, devenu la société DERICHEBOURG PROPRETE comme n'ayant commis aucune faute et n'étant plus l'employeur de Monsieur Rémy X... à compter de la reprise du marché « le Toit Familial » par les sociétés ONET et APR ; Déboute Monsieur Rémy X... de toutes ses demandes en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de la société DERICHEBOURG PROPRETE, ancienne PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS Dit que Monsieur Rémy X... qui remplissait toutes les conditions devait être repris par ONET et APR à due proportion de leur part de marché de telle sorte que soit respecté son droit au maintien sur le site sans que celles-ci puissent invoquer la division du chantier entre elles deux ; Dit que les lettres de refus d'application de l'annexe VII des sociétés ONET et APR s'analysent comme des lettres de licenciement ; Condamne les sociétés ONET et APR à indemniser Monsieur Rémy X... des conséquences de son licenciement ; Dit en conséquence que le licenciement du salarié est irrégulier à défaut de respect des règles de procédure ; Dit que le licenciement est en conséquence sans cause réelle et sérieuse ; Déboute en conséquence Monsieur Rémy X... de sa demande en paiement des salaires, eu égard à la rupture du contrat de travail ; Déboute en conséquence Monsieur Rémy X... de sa demande en résiliation du contrat de travail ; Sursoit à statuer sur les demandes de Monsieur Rémy X... au titre de l'indemnisation de son licenciement ; Dit qu'il appartiendra à ce dernier de produire toutes pièces justificatives de son ancienneté et aux parties de s'en expliquer ; Renvoie le dossier à l'audience de la Chambre Sociale de la Cour du 6 mars 2008 à 14h10 ; Condamne Monsieur Rémy X... à rembourser à la société DERICHEBOURG PROPRETE, anciennement PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS la somme de 1.925,03 € nets correspondant aux sommes qui lui ont été réglées dans le cadre de l'ordonnance de référé du 11 avril 2003, assortie des intérêts à compter de la signification du présent arrêt ; Condamne la société ONET à payer à PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS la somme de 900 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne la société APR à payer à PENAUILLE ETABLISSEMENT SAS la somme de 900 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne in solidum les sociétés ONET et APR aux dépens d'instance et d'appel. LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT, Sylvie Y...Philippe PUJO-SAUSSET