Cour de cassation, 30 mars 2022. 20-12.320

SOC. CA3 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 mars 2022 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10316 F Pourvoi n° E 20-12.320 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 MARS 2022 La société Distribution Casino France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° E 20-12.320 contre l'arrêt rendu le 5 décembre 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [V] [O], 2°/ à Mme [X] [Y], tous deux domiciliés [Adresse 2], défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Distribution Casino France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [O], de Mme [Y], après débats en l'audience publique du 8 février 2022 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, M. Pion, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Distribution Casino France et la condamne à payer à M. [O] et Mme [Y] la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Distribution casino France à payer à M. [O] la somme de 1 860,04 euros bruts à titre de rappel de rémunérations sur le SMIC de 2012 à 2014, outre 186 euros bruts au titre des congés payés afférents, et à Mme [Y] la somme de 9 381,82 euros bruts à titre de rappel de rémunérations sur le SMIC de 2012 à 2014, outre 938,18 euros bruts au titre des congés payés afférents, ainsi qu'une somme totale de 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile chacun, et d'AVOIR condamné la société Distribution casino France aux entiers dépens, AUX MOTIFS QUE « D'une première part, si l'article 1.1 fait effectivement mention d'horaires d'ouverture du magasin par référence aux coutumes locales des commerçants, il y a lieu de relever que ces horaires sont fixés non par le mandant mais par les mandataires et que la référence aux usages locaux des autres commerçants est légitime au regard du fait qu'à l'égard des tiers et en particulier de la clientèle, les mandataires gérants non salariés doivent avoir l'apparence de l'exercice d'une activité commerçante, sans pour autant en avoir effectivement le statut et à en assumer les risques incombant au mandant. Dans ces perspective, il n'est pas contraire au statut de gérant non salarié que le mandant, par l'intermédiaire de ses managers commerciaux, procède à une analyse des horaires et des jours d'ouverture en fonction de la zone de chalandise. En revanche, dans les faits, cette référence ne doit pas servir à la société Distribution casino France pour imposer, le cas échéant par l'entremise de ses managers commerciaux, les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin. Or, au cas d'espèce, force est de constater que les consorts [O]/[Y] ne démontrent pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin puisque celle-ci produit en pièce n°1.8, un courrier que les gérants lui ont adressé le 3 juillet 2013 informant le mandant des horaires d'ouverture et de fermeture du magasin, que leur pièce n°21 est une carte de visite d'un directeur commercial PETIT CASINO avec une mention manuscrite interrogative sur une absence d'ouverture à 15H sans que l'auteur de ce commentaire et le destinataire ne soient connus, que le courrier produit en pièce n°22 concerne un autre gérant non salarié et que l'attestation de M. [O], gérant non salarié, évoque certes une pression sur les gérants pour les inciter à ouvrir davantage le commerce sans que les consorts [O]/[Y] ne produisent d'élément concret mettant en évidence qu'ils ont pu être confrontés à ce type de pressions. (…) Premièrement, au visa des articles 4, 5, 7 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les gérants non salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » du 18 juillet 1963, étendu par arrêté du 25 avril 1985, le montant de la rémunération garantie s'entend de la rémunération garantie non à chacun des cogérants mais à l'ensemble des cogérants. Deuxièmement, il résulte des articles L. 7322-1, L. 7322-3, L. 2143-17, L. 3232-1, L. 3232-3, D. 3231-5 et D. 3231-6 du code du travail que si les accords collectifs peuvent déterminer la rémunération minimum garantie des gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci, il demeure qu'en application de l'article L. 7322-3 du code du travail, la rémunération convenue ne peut jamais être inférieure au SMIC. En cas de co-gérance non salariée, la mesure de la rémunération minimale par référence au SMIC ne doit pas être effectuée pour l'ensemble de la cogestion mais à titre personnel pour chaque co-gérant. Troisièmement s'agissant de la durée hebdomadaire de travail de chaque cogérant, il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail, que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire. Selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle et soumises à son accord. Il en résulte que lorsque, les conditions d'application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer l'application des dispositions de l'article L. 3121-10 du code du travail fixant la durée hebdomadaire de travail effectif des salariés à 35 heures. En l'espèce, d'une première part, M. [O] et Mme [Y] revendiquent à tort dans le cadre de leur co-gérance le versement de l'indemnité minimale conventionnelle à titre individuel alors que celle-ci concerne la totalité de la co-gérance. D'une seconde part, leurs prétentions au titre d'une rémunération minimale sur la base du SMIC ne sont pas irrecevables au sens des articles 564 et 565 du code de procédure civile dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que les prétentions initiales présentées sur le fondement du minimum conventionnel et qu'il s'agit uniquement d'un changement de fondement juridique de leur demande de rappel de salaire. D'une troisième part, s'agissant du moyen subsidiaire visant la référence au SMIC au soutien des demandes de rappel de rémunération, contrairement à ce que soutient la société Distribution casino France, les consorts [O]/[Y] débattent bien préalablement de la durée de leur temps de travail individuel puisqu'ils revendiquent travailler chacun chaque semaine non seulement 35 heures mais encore devoir systématiquement effectuer des heures supplémentaires, dont ils sollicitent le paiement par ailleurs. S'agissant de la détermination de la durée hebdomadaire de travail, si la société Casino n'a pas imposé les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'est pas reconnu, ses demandes adressées aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettent de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige de sorte qu'il apparait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il s'ensuit que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail sont réunies et que les dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail et plus particulièrement l'article L. 3121-10 du code du travail relative à la durée légale hebdomadaire de travail effectif de 35 heures sont applicables. La société Distribution casino France n'est pas fondée à opposer aux co-gérants non salariés le fait allégué mais absolument pas établi que l'exploitation de la succursale ne nécessite pas dans le cadre des horaires d'ouverture et de fermeture la présence systématique, et de manière corrélative le travail effectif, des deux co-gérants. Plus précisément, elle fait par ailleurs application en l'espèce de l'article 4 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés des gérants mandataires non salariés. Or, cette stipulation classe les gérances en deux catégories. Il est constant que les magasins exploités successivement par les consorts [O]/[Y] appartiennent à la deuxième catégorie qui prévoit l'activité effective de plus d'une personne, soit dit autrement d'au moins deux personnes, avec la précision que « la gérance normale assurée par deux gérants mandataires non salariés au minimum fait l'objet d'un contrat de cogérance » et que « le classement des gérances dans les deux catégories sera effectué après négociations en fonction de critères définis au sein de chaque entreprise (chiffre d'affaires, modalités d'exploitation des magasins...) ». Si le contrat fait effectivement référence à une possible activité incomplète d'un des deux cogérants au titre de la répartition de la commission mensuelle versée globalement aux co-gérants, il ne s'agit aucunement d'une certitude. La société Distribution casino France, qui doit justifier de la durée de travail effective des gérants non salariés dès lors que s'appliquent les dispositions précitées du titre I de la troisième partie du code du travail n'apporte pas d'éléments suffisants permettant de considérer que dans le cas précis de chacune des succursales de seconde catégorie données en gérance, l'un et/ou l'autre des co-gérants n'étaient pas tenus de travailler à plein temps et ce d'autant, que les consorts [O]/[Y] détaillent de manière précise l'ensemble des tâches auxquelles ils étaient astreints de manière conjointe pendant les heures d'ouverture et de fermeture du magasin mais encore en dehors de ces plages horaires, notamment pour la réception des livraisons et que trois témoins, Mme [N], stagiaire, et deux clients, attestent avoir toujours vu les deux gérants de manière concomitante dans le magasin. Plus précisément, les témoignages de co-gérants produits aux débats par la société Distribution casino France concernent d'autres succursales et ne peuvent pas être transposés aux magasins litigieux. La société Distribution casino France opère en réalité une confusion entre le fait qu'elle ne doit pas effectivement imposer des horaires précis de travail à chacun des co-gérants, sauf à remettre en cause leur autonomie de gestion avec le fait que soumettant à son accord les horaires de fermeture et d'ouverture du magasin par une référence aux coutumes locales dont elle assure la vérification par l'intermédiaire de ses managers commerciaux, elle opère une vérification de l'amplitude horaire des co-gérants, étant relevé que rien ne lui interdisait de faire préciser de manière non pas hypothétique mais certaine une activité partielle de l'un et/ou l'autre des deux co-gérants, dans des proportions déterminables et vérifiables ; ce qu'elle s'est abstenue de faire. Dans ces conditions, il est considéré que M. [O] et Mme [Y] exerçaient l'un et l'autre une activité à temps plein de sorte qu'ils peuvent revendiquer une rémunération minimale au moins égale au SMIC pour un temps plein de 35 heures hebdomadaires. Le jugement entrepris qui a fait application du minimum conventionnel pour chacun des cogérants est réformé et il convient de condamner la société Distribution casino France à payer : - à M. [O] la somme de 1 860,04 euros bruts à titre de rappel de rémunérations sur SMIC de 2012 à 2014, outre 186 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice (date de saisine du Conseil de Prud'hommes au 16 mars 2015) - à Mme [Y] la somme de 9 381,82 euros bruts à titre de rappel de rémunérations sur SMIC de 2012 à 2014, outre 938,18 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice (date de saisine du Conseil de Prud'hommes au 16 mars 2015). Le surplus des prétentions de ce chef est rejeté. » ; 1. ALORS QU'en vertu du principe de l'égalité des armes, qui constitue un élément du droit au procès équitable, chaque partie au procès doit se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son ou ses adversaires ; que selon l'article L. 7322-2 du code du travail, est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté les cogérants de leur demande de requalification du contrat de cogérance en contrat de travail en constatant notamment qu'ils ne démontraient pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin (p. 8, § 8) ou leurs dates de congés (p. 10, § 3), et qu'ils ne justifiaient pas que la société ait pu s'immiscer dans leur décision de recruter ou non du personnel ou dans un quelconque processus de recrutement (p. 10, § 6) ; qu'elle a également relevé que le contrat de cogérance faisait référence à une possible activité incomplète d'un des deux cogérants (p. 12, antépénultième §) ; qu'en exigeant cependant de la société qu'elle justifie de la durée effective des gérants non salariés et en affirmant que rien n'interdisait à la société de faire préciser dans le contrat de cogérance de manière non pas hypothétique mais certaine une activité partielle de l'un et/ou l'autre des cogérants dans des proportions déterminables et vérifiables, quand il était précisément interdit à la société de contrôler la durée du travail des cogérants et de leur imposer une activité partielle, la cour d'appel a violé le principe susvisé et l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme et de sauvegarde des libertés fondamentales ; 2. ALORS en outre QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (arrêt, p. 8, § 8) que les consorts [O]/[Y] ne démontraient pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin ; qu'en énonçant ensuite, pour en déduire que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies, que les demandes adressées par la société Distribution casino France aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige de sorte qu'il apparaissait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 3. ALORS à tout le moins QUE selon l'article L. 7322-1 du code du travail, l'entreprise propriétaire de la succursale de commerce de détail alimentaire n'est responsable de l'application, au profit des gérants non salariés d'une telle succursale, des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail que lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (arrêt, p. 8, § 8) que les cogérants ne démontraient pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin ; qu'elle a énoncé ensuite, pour en déduire que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies et leur accorder un rappel de rémunération sur la base du SMIC, que les demandes adressées par la société Distribution casino France aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel n'a pas caractérisé en quoi les conditions de travail dans l'établissement étaient soumises à l'accord de l'entreprise propriétaire de la succursale, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 4. ALORS enfin QUE selon l'article L. 7322-1 du code du travail, l'entreprise propriétaire de la succursale de commerce de détail alimentaire n'est responsable de l'application, au profit des gérants non salariés d'une telle succursale, des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail que lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (arrêt, p. 8, § 8) que les cogérants ne démontraient pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin ; qu'elle a énoncé ensuite, pour en déduire que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies et leur accorder un rappel de rémunération sur la base du SMIC, que les demandes adressées par la société Distribution casino France aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige ; qu'en statuant de la sorte, quand, en l'état de ses constatations relatives à la libre fixation des horaires d'ouverture du magasin par les cogérants, la seule référence aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales, élément objectif, ne soumettait pas ces horaires à l'accord de la société Distribution casino France, pas plus que la diffusion des horaires d'ouverture sur le site internet, la cour d'appel n'a pas caractérisé en quoi le respect de l'amplitude horaire était soumis à l'accord de l'entreprise propriétaire de la succursale, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Distribution casino France à payer M. [O] la somme de 32 009,49 euros bruts à titre de rappel de rémunérations sur heures supplémentaires de 2012 à 2014, outre 3 200,94 euros bruts au titre des congés payés afférents, et à Mme [Y] la somme de 32 009,49 euros bruts à titre de rappel de rémunérations sur heures supplémentaires de 2012 à 2014, outre 3 200,94 euros bruts au titre des congés payés afférents, ainsi qu'une somme totale de 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile chacun, et d'AVOIR condamné la société Distribution casino France aux entiers dépens, AUX MOTIFS QUE « D'une première part, si l'article 1.1 fait effectivement mention d'horaires d'ouverture du magasin par référence aux coutumes locales des commerçants, il y a lieu de relever que ces horaires sont fixés non par le mandant mais par les mandataires et que la référence aux usages locaux des autres commerçants est légitime au regard du fait qu'à l'égard des tiers et en particulier de la clientèle, les mandataires gérants non salariés doivent avoir l'apparence de l'exercice d'une activité commerçante, sans pour autant en avoir effectivement le statut et à en assumer les risques incombant au mandant. Dans ces perspective, il n'est pas contraire au statut de gérant non salarié que le mandant, par l'intermédiaire de ses managers commerciaux, procède à une analyse des horaires et des jours d'ouverture en fonction de la zone de chalandise. En revanche, dans les faits, cette référence ne doit pas servir à la société Distribution casino France pour imposer, le cas échéant par l'entremise de ses managers commerciaux, les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin. Or, au cas d'espèce, force est de constater que les consorts [O]/[Y] ne démontrent pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin puisque celle-ci produit en pièce n°1.8, un courrier que les gérants lui ont adressé le 3 juillet 2013 informant le mandant des horaires d'ouverture et de fermeture du magasin, que leur pièce n°21 est une carte de visite d'un directeur commercial PETIT CASINO avec une mention manuscrite interrogative sur une absence d'ouverture à 15H sans que l'auteur de ce commentaire et le destinataire ne soient connus, que le courrier produit en pièce n°22 concerne un autre gérant non salarié et que l'attestation de M. [O], gérant non salarié, évoque certes une pression sur les gérants pour les inciter à ouvrir davantage le commerce sans que les consorts [O]/[Y] ne produisent d'élément concret mettant en évidence qu'ils ont pu être confrontés à ce type de pressions. (…) Il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail, que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire. Selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elles et soumises à son accord. Il en résulte que lorsque, les conditions d'application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail. En l'espèce, si la société Casino n'a pas imposé pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'était pas caractérisé, ses demandes adressées aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettent de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige de sorte qu'il apparait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il s'ensuit que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail sont réunies et que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquent. L'article L. 3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ou assimilé en l'occurrence. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié ou la personne assimilée à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Ces dispositions doivent être interprétées de manière conforme à la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil et à la directive 89/391 CE tel que interprétées par la CJCE dans un arrêt du 14 mai 2019 (CJCE 14 mai 2019 C 55-18) qui a indiqué que « les articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en 'uvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre qui, selon l'interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n'impose pas aux employeurs l'obligation d'établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. » En conséquence, le juge doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ou la personne assimilée et que l'employeur est tenu de lui fournir. Le salarié ou la personne assimilée doit pour autant fournir au préalable au juge des éléments de nature à étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires et ce sur l'ensemble de la période concernée, étant précisé qu'un récapitulatif d'horaires dressé par le salarié ou la personne assimilée est jugé suffisant. L'employeur peut ensuite contredire les éléments avancés par le salarié ou la personne assimilée et en particulier en justifiant des horaires effectivement réalisés par ce dernier dont il doit assurer le décompte et/ou justifier. Une fois constatée l'existence d'heures supplémentaires, le juge est souverain pour évaluer l'importance des heures effectuées et fixer le montant du rappel de salaire (rémunération) qui en résulte sans qu'il soit nécessaire de préciser le détail du calcul appliqué. En l'espèce, les consorts [Y]/[O] se sont prévalus d'un décompte précis de leur temps de travail correspondant pour chacun aux horaires d'ouverture et de fermeture des succursales. Ils ont également produit aux débats les attestations d'une stagiaire et de deux clients indiquant qu'ils étaient en permanence présents de manière concomitante dans le magasin. La société Distribution casino France ne fournit aucun élément utile, si ce n'est des attestations très générales dans leur contenu de co-gérants de succursales différentes et donc avec des contraintes nécessairement distinctes, permettant de déterminer de manière précise le temps de travail effectif de chacun des co-gérants non salariés, étant précisé qu'elle opère une confusion entre le fait qu'elle ne doit effectivement pas imposer des horaires précis à chacun d'eux mais qu'il lui était parfaitement loisible d'apporter dans le contrat de co-gérance des précisions quant à l'amplitude horaire des co-gérants et à une éventuelle activité partielle de l'un et/ou l'autre dès lors qu'il a été vu précédemment qu'elle soumettait à son accord les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin par la référence aux coutumes locales et dont elle s'assurait de la vérification. Il s'ensuit que, infirmant le jugement dont appel qui a fait application du minimum conventionnel pour chacun des co-gérants alors qu'il y a lieu de calculer individuellement les heures supplémentaires au regard du SMIC, il convient de condamner la société Distribution casino France à payer à M. [O] la somme de 32 009,49 euros bruts à titre de rappel de rémunérations au titre des heures supplémentaires de 2012 à 2014, outre 3200,94 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice (date de saisine du Conseil de Prud'hommes au 16 mars 2015), à Mme [Y] la somme de 32 009,49 euros bruts à titre de rappel de rémunérations au titre des heures supplémentaires de 2012 à 2014, outre 3 200,94 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice (date de saisine du Conseil de Prud'hommes au 16 mars 2015). Le surplus des prétentions de ce chef est rejeté. » ; 1. ALORS QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur a imposé l'exécution à titre individuel d'horaires de travail déterminés, hors des horaires d'ouverture et de fermeture du magasin ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté les cogérants de leur demande de requalification du contrat de cogérance en contrat de travail en constatant notamment qu'ils ne démontraient pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin (p. 8, § 8) ou leurs dates de congés (p. 10, § 3), et qu'ils ne justifiaient pas que la société ait pu s'immiscer dans leur décision de recruter ou non du personnel ou dans un quelconque processus de recrutement (p. 10, § 6) ; qu'elle a également relevé que le contrat de cogérance faisait référence à une possible activité incomplète d'un des deux cogérants (p. 12, antépénultième §) ; qu'en leur accordant un rappel d'heures supplémentaires, quand il résultait de ses constatations qu'ils ne s'étaient pas vu imposer l'exécution à titre individuel d'horaires de travail déterminés, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail ; 2. ALORS en outre QU'en vertu du principe de l'égalité des armes, qui constitue un élément du droit au procès équitable, chaque partie au procès doit se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son ou ses adversaires ; que selon l'article L. 7322-2 du code du travail, est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté les cogérants de leur demande de requalification du contrat de cogérance en contrat de travail en constatant notamment qu'ils ne démontraient pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin (p. 8, § 8) ou leurs dates de congés (p. 10, § 3), et qu'ils ne justifiaient pas que la société ait pu s'immiscer dans leur décision de recruter ou non du personnel ou dans un quelconque processus de recrutement (p. 10, § 6) ; qu'elle a également relevé que le contrat de cogérance faisait référence à une possible activité incomplète d'un des deux cogérants (p. 12, antépénultième §) ; qu'en faisant application à la société Distribution Casino France de l'article L. 3171-4 du code du travail dans ses rapports avec des gérants non-salariés de succursale de commerce de détail alimentaire et en imposant ainsi à cette société qu'elle fournisse des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par les gérants, horaires qu'il lui est pourtant interdit de contrôler, la cour d'appel a violé le principe susvisé et l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme et de sauvegarde des libertés fondamentales ; 3. ALORS subsidiairement QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (arrêt, p. 8, § 8) que les cogérants ne démontraient pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin ; qu'en énonçant ensuite, pour en déduire que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies et que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquaient, que les demandes adressées par la société Distribution casino France aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 4. ALORS à tout le moins QUE selon l'article L. 7322-1 du code du travail, l'entreprise propriétaire de la succursale de commerce de détail alimentaire n'est responsable de l'application, au profit des gérants non salariés d'une telle succursale, des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail que lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (arrêt, p. 8, § 8) que les cogérants ne démontraient pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin ; qu'elle a énoncé ensuite, pour en déduire que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies et leur accorder un rappel de rémunération sur la base du SMIC, que les demandes adressées par la société Distribution casino France aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel n'a pas caractérisé en quoi les conditions de travail dans l'établissement étaient soumises à l'accord de l'entreprise propriétaire de la succursale, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 5. ALORS en tout état de cause QUE selon l'article L. 7322-1 du code du travail, l'entreprise propriétaire de la succursale de commerce de détail alimentaire n'est responsable de l'application, au profit des gérants non salariés d'une telle succursale, des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail que lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (arrêt, p. 8, § 8) que les cogérants ne démontraient pas que la société Distribution casino France ait pu leur imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin ; qu'elle a énoncé ensuite, pour en déduire que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies et que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquaient, que les demandes adressées par la société Distribution casino France aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige ; qu'en statuant de la sorte, quand, en l'état de ses constatations relatives à la libre fixation des horaires d'ouverture du magasin par les cogérants, la seule référence aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales, élément objectif, ne soumettait pas ces horaires à l'accord de la société Distribution casino France, pas plus que la diffusion des horaires d'ouverture sur le site internet, la cour d'appel n'a pas caractérisé en quoi le respect de l'amplitude horaire, étaient soumis à l'accord de l'entreprise propriétaire de la succursale, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la rupture du contrat de co-gérance était abusive sur le déficit de gestion qui n'était pas démontré et qu'elle était assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné la société Distribution casino France à payer à M. [O] et à Mme [Y] les sommes de 14 190 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse chacun, 2 890,76 euros bruts de rappel de rémunérations sur suspension provisoire annulée et 289 euros bruts au titre des congés payés afférents chacun, 2 890,76 euros bruts de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et 289 euros bruts au titre des congés payés afférents chacun, une indemnité de licenciement de 578,15 euros chacun, une somme totale de 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile chacun, et d'AVOIR condamné la société Distribution casino France aux dépens, AUX MOTIFS PROPRES QUE « Si le gérant non salarié d'une succursale peut-être rendu contractuellement responsable de l'existence d'un déficit d'inventaire en fin de contrat et tenu d'en rembourser le montant, il doit, aux termes de l'article L. 7322-1 du code du travail, bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. Il en résulte qu'il ne peut être privé, dès l'origine, par une clause du contrat, du bénéfice des règles protectrices relatives à la rupture des relations contractuelles et que constitue un licenciement toute rupture du contrat de gérance à l'initiative de l'entreprise propriétaire de la succursale. Plus particulièrement, les dispositions du code du travail relatives à la rupture du contrat de travail s'appliquent à la rupture du contrat de gérance non salariées et notamment les articles L. 1231-1 et suivants et L. 1232-1 et suivants du code du travail, notamment celles relatives au licenciement de nature disciplinaire. En l'espèce, dans son courrier du 22 septembre 2014, la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE a motivé la résiliation sans préavis ni indemnité du contrat de co-gérance non salariée de M. [O] et de Mme [Y], après une période de suspension provisoire du contrat de gérance portée à leur connaissance par notification faite par huissier le 4 août 2014, par référence à l'article 8.1 du contrat, en leur reprochant de ne pas avoir couvert immédiatement le déficit de gestion qualifié d'important ressortant de l'inventaire du 30 juin 2014 avec un fine un solde débiteur du compte de dépôt de 34527,67 euros ainsi que le leur imposait l'article 6.2 du contrat de gérance non salariée. Les consorts [O]/[Y] contestent que le déficit de gestion puisse leur être imputable. Or, indépendamment des règles régissant le contrat de dépôt et le mandat ayant existé entre les parties et susceptibles de donner lieu selon des règles de preuve qui leur sont propres à une action en paiement par le mandant à l'égard des co-mandataires du déficit de gestion devant la juridiction commerciale, force est de constater que dans le cadre du présent litige, la société Distribution casino France, qui se prévaut en définitive d'une faute grave des consorts [O]/[Y] ne pouvant résulter du seul fait de l'existence d'un déficit de gestion, y compris significatif, ne produit aucun élément établissant que ce déficit de gestion puisse en tout ou partie être imputé à des manquements fautifs de la part des co-gérants non salariés. Il est certes produit en pièce n°3.5 par la société Distribution casino France l'attestation d'inventaire signée des deux parties mais sans la bande qui devrait être jointe, récapitulant dans l'ordre chronologique, les marchandises et emballages inventoriés. Si des mentions dactylographiées dans ce document signé des co-gérants non salariés précisent que ceux-ci certifient que l'inventaire a été effectué contradictoirement, en leur présence et sous leur contrôle, qu'ils n'ont décelé aucune anomalie dans les opérations d'inventaire et que les marchandises répertoriées sur la bande supposée annexée mais non produite constituent le stock existant dans la supérette, il n'y aucune mention de reconnaissance par eux que le déficit de gestion observé par rapport à un stock de 80437,09 et des emballages de 535,54 en comparaison au précédent inventaire puisse résulter d'une faute de leur part, alors qu'ils avancent d'autres explications possibles à ce déficit et fournissent des éléments sérieux relatifs à des modifications intempestives de prix par la société Distribution casino France, faussant le stock et que des difficultés à ce titre ont été à plusieurs reprises évoquées lors des réunions des représentants du comité des gérants non salariés. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé abusive la rupture du contrat de co-gérance non salariée, assimilable à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les suspensions provisoires sont par voie de conséquence également annulées. Sur les prétentions financières au titre de la rupture abusive du contrat de cogérance non salariée : D'une première part, les suspensions provisoires étant annulées, les consorts [O]/[Y] sont fondés en leurs prétentions de rappels de rémunération de ce chef, sauf à les calculer non pas à partir du minimum conventionnel mais du SMIC de sorte que la société Distribution casino France est condamnée à payer à M. [O] et Mme [Y], à chacun les sommes de 2 890,76 euros bruts de rappel de rémunérations sur suspension provisoire annulée et 289 euros bruts au titre des congés payés afférents. D'une seconde part, les consorts [O]/[Y] ont droit à une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 2 mois par application de l'article 18 de l'accord national sur les gérants non salariés, qui ne doit toutefois pas être calculée comme ils le font par référence au minimum conventionnel garanti à titre individuel mais, par référence au SMIC. Il s'ensuit que le jugement dont appel doit être infirmé et que la société Distribution casino France doit être condamnée à payer à M. [O] et Mme [Y], à chacun les sommes de 2 890,76 euros bruts de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et 289 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice (date de saisine du Conseil de Prud'hommes au 16 mars 2015). D'une troisième part, les consorts [O] et [Y], qui ne revendiquent pas l'indemnité conventionnelle de résiliation, sont fondés en leur demande au titre de l'indemnité légale de licenciement, qui doit être calculée non pas d'après le minimum conventionnel de rémunération apprécié globalement pour la cogérance mais d'après le SMIC envisagé individuellement. Le jugement dont appel est dès lors infirmé et la société Distribution casino France condamnée à payer à chacun une indemnité de licenciement de 578,15 euros, le surplus des prétentions à ce titre étant rejeté, l'indemnité légale de licenciement n'ouvrant pas droit à des congés payés afférents. D'une quatrième part, la rupture abusive du contrat de co-gérance assimilable à un licenciement sans cause réelle et sérieuse a créé pour les co-gérants non salariés un préjudice significatif puisque parents de trois enfants, ils justifient l'un et l'autre de leur inscription durant une longue période à POLE EMPLOI et de la perception d'indemnité à ce titre de décembre 2014 à décembre 2016. Les premiers juges ont fait une juste appréciation de leur préjudice en leur allouant à chacun des dommages et intérêts à hauteur de 1 4190 euros, de sorte que le jugement dont appel est confirmé sur ce point et les consorts [O]/[Y] déboutés du surplus de leurs prétentions élevées dans le cadre de leur appel incident. » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Attendu, en l'espèce, qu'un inventaire pour départ en congés a été effectué le 30 juin 2014 qui aurait fait apparaître un manquant de marchandises ou d'espèces de 15 292,48 euros et un manquant de 219,02 euros d'emballage ; Attendu qu'au 1er juillet, il est imputé aux gérants un solde débiteur de leur compte général à hauteur de 34 527,67 euros ; Attendu que la société Distribution casino France a rompu le contrat de cogérance de Mme [X] [Y] et de M. [V] [O], que la lettre notifiant la rupture est fondée sur des manquants constatés lors de l'inventaire et sur le déficit du compte général des co-gérants ; que la société Distribution casino France se base pour cela sur l'article 8 du contrat de co-gérance qui prévoit que ces derniers sont tenus de couvrir immédiatement le manquant constaté de marchandises ou d'espèces provenant de ventes, dont le montant sera porté à leur débit et que tout manquement non justifié entraînera la résiliation immédiate ; cette base contractuelle ne lie pas les juridictions et ne peut avoir pour effet de priver l'origine des cogérants non salariés de bénéficier des règles protectrices relatives à la relation contractuelle. Attendu qu'avec une jurisprudence constante, le seul déficit de gestion ne peut constituer en soi un motif de résiliation d'un contrat de cogérance non salarié ; Attendu que la société Distribution casino France ne démontre pas que le déficit soit imputable à des agissements fautifs de Mme [X] [Y] et M. [V] [O] ; Attendu que la transmission des listes des marchandises manquantes n'a pas été faite par la société Distribution casino France d'où l'impossibilité matérielle de contrôler les comptes établis ultérieurement par la société Casino » ; 1. ALORS QUE le mandataire dépositaire doit rendre compte tant du mandat que du dépôt et justifier de la restitution ou de l'utilisation conforme des biens remis en dépôt ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté l'existence d'un manquant de marchandises et d'un manquant d'emballages lors de l'inventaire de sorte qu'il incombait aux mandataires d'établir l'absence de faute à l'origine de ces manquants ; qu'en faisant peser sur la société Distribution casino France la charge de la preuve de ce que les mandataires avaient commis une faute à l'origine des manquants, et en se contentant de constater que les cogérants avançaient d'autres explications possibles à ce déficit et fournissaient des éléments sérieux relatifs à des modifications intempestives de prix par la société Distribution casino France faussant le stock et que des difficultés à ce titre avaient été à plusieurs reprises évoquées lors des réunions des représentants du comité des gérants non salarié, la cour d'appel a violé les articles 1315, 1927, 1933 et 1993 du code civil, ensemble l'article L. 7322-1 du Code du travail ; 2. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Distribution casino France réfutait l'argument tiré par les cogérants de prétendues modifications intempestives de prix faussant le stock en soulignant, d'abord, que les changements de prix n'avaient pas lieu de façon intempestive, quotidienne et sans prévenance, mais qu'ils avaient lieu une ou deux fois par mois et que le gérant était au contraire informé sept jours avant leur entrée en vigueur via le logiciel Gold, ensuite, qu'afin de répercuter ces changements au niveau de la succursale, le logiciel Gold paramétrait de façon automatique sur les caisses du magasin le jour du changement de prix, que le matin même, le gérant devait contrôler la concordance entre les prix affichés en caisse et les étiquettes qui lui étaient remises via le logiciel et en cas de dysfonctionnement, procéder à une déclaration d'incident au service des prix et s'en tenir aux anciens prix sans afficher les nouvelles étiquettes dans les rayons, et que le gérant devait enfin procéder à la déclaration des stocks présents en magasin concernés par les changements de prix, lesquels pouvaient au demeurant s'opérer aussi bien à la hausse qu'à la baisse ; que la société précisait encore que les dysfonctionnements informatiques ponctuels qui avaient pu être évoqués entre 2006 et 2010 au cours de réunions des comités des gérants mandataires non salariés avaient été systématiquement réglés comme le confirmait la lecture attentive des procès-verbaux desdites réunions (conclusions d'appel, p. 49-50 ; prod. 11) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que les cogérants fournissaient des éléments sérieux relatifs à des modifications intempestives de prix par la société Distribution casino France faussant le stock et que des difficultés à ce titre avaient été à plusieurs reprises évoquées lors des réunions des représentants du comité des gérants non salarié, sans répondre aux conclusions susvisées de la société, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.