Cour de cassation, 25 septembre 1987. 86-90.760

REJET du pourvoi formé par : - X... Pierre, contre un arrêt de la cour d'appel de Pau (chambre correctionnelle) en date du 28 janvier 1986, qui pour fraude fiscale l'a condamné à 18 mois d'emprisonnement avec sursis, a ordonné la publication et l'affichage de sa décision et a statué sur les demandes de l'administration des Impôts. LA COUR, Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles L. 228, R. 228 du nouveau Code des impôts, Livre des procédures fiscales, 174, 591, 593 et 802 du Code de procédure pénale : " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité de la procédure tirée de la violation des prescriptions des articles L. 228 et R. 228-2 du Livre des procédures fiscales, l'inculpé n'ayant pas été informé de la saisine de la Commission des infractions fiscales et n'ayant pas été invité à produire des observations ; " aux motifs propres de l'arrêt que la procédure était recevable, la preuve de l'information de X... de la saisine de la Commission des infractions fiscales étant rapportée ; " et aux motifs repris du jugement que la Commission des infractions fiscales n'étant pas un organisme juridictionnel, mais seulement consultatif, le contribuable ne pouvait être entendu oralement par elle ; que d'ailleurs des coauteurs d'infractions fiscales pouvaient être inculpés et renvoyés devant le tribunal correctionnel sans que leur cas ait été examiné par cette commission ; que la loi de 1977 destinée à accorder des garanties aux contribuables contre l'action de l'Administration n'avait pas pour objet d'en instituer de nouvelles devant les magistrats où (sic) toute personne mise en cause bénéficiait de celles traditionnellement conférées par le respect des droits de la défense ; que, dans ces conditions, l'inexécution des dispositions de l'article R. 228-2 du Code des procédures fiscales ne constituait pas la violation d'une disposition de procédure substantielle au sens donné par la jurisprudence à l'article 174 du Code de procédure pénale ; qu'ainsi le Tribunal n'avait pas compétence pour sanctionner cette irrégularité, puisque ce texte, relatif aux aspects procéduraux de l'annulation des actes d'instruction devant les juridictions de jugement saisies par ordonnance du magistrat instructeur, réservait les seules violations des articles 114 à 118, 183 du Code de procédure civile et selon la jurisprudence, à l'inobservation des dispositions procédurales substantielles ; " alors que, d'une part, contrairement aux affirmations péremptoires de l'arrêt attaqué, la preuve que X... a été informé de la saisine de la Commission des infractions fiscales n'a pas été rapportée ; que, de la combinaison des articles L. 228 et R. 228-2 du Livre des procédures fiscales, il résulte que le redevable de l'impôt ou, s'il s'agit d'une personne morale, le mandataire social, doit être informé de la saisine de la Commission par lettre recommandée avec avis de réception, qui lui communique l'essentiel des griefs motivant cette saisine et l'invite à lui faire parvenir les informations qu'il estimerait nécessaires ; que ni l'avis de réception, signé par le destinataire de la lettre de la Commission, ni, au cas où elle n'aurait pas été remise à son destinataire, l'enveloppe AR contenant la notification de la saisine ne figurent au dossier de procédure ; que, dès lors, la régularité de la procédure suivie à l'encontre de X... n'est pas établie ; " alors que, d'autre part, l'obligation mise à la charge de la Commission des infractions fiscales par les articles L. 228 et R. 228-2 du Livre des procédures fiscales, d'informer le contribuable fiscal de sa saisine par lettre recommandée avec accusé de réception et de l'inviter à produire des observations préalablement à l'avis qu'elle doit donner à l'administration fiscale constitue une disposition substantielle destinée à garantir les droits de la défense, dont la violation génératrice d'une nullité d'ordre public est de nature à entraîner la nullité de la procédure dès lors qu'elle est invoquée avant toute défense au fond ; qu'en pareille hypothèse, la juridiction correctionnelle est compétente pour constater cette nullité " ; Attendu que le demandeur est irrecevable à contester devant la juridiction répressive la régularité, au regard des dispositions des articles L. 228 et R. 228-2 du Livre des procédures fiscales, de la procédure administrative préalable à l'avis favorable de la Commission dont le juge pénal doit seulement constater la réalité et la date, lesquelles ne sont pas contestées au moyen ; Que dès lors le moyen ne saurait être accueilli ; Sur le second moyen de cassation (subsidiaire), pris de la violation des articles 1741, 1743 du Code général des impôts, 6, 591 et 593 du Code de procédure pénale, L. 230 du Livre des procédures fiscales, défaut de motifs et manque de base légale : " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable d'avoir frauduleusement soustrait la SARL Baraka à l'établissement et au paiement partiel de la TVA au titre du mois de décembre 1978, des années 1979 et 1980 et des mois de janvier à mars 1981, ainsi qu'à l'établissement et au paiement partiel de l'impôt sur les sociétés relatif aux années 78-79-80 et de l'impôt sur le revenu de l'année relatif à l'année 1978 ; " aux motifs propres de l'arrêt qu'il n'avait pas tenu de comptabilité régulière et en particulier n'avait pu remettre aucune pièce justificative de recette journalière ainsi qu'il y est tenu, ce qui avait amené l'administration des Impôts, en utilisant les factures d'achat et l'état des stocks, à reconstituer la comptabilité complète ; " et aux motifs adoptés que, d'une part, la société avait, en 1978, acheté 8 doseurs, et, d'autre part, qu'elle avait entre 1977 et 1981 acheté 52 000 tickets de vestiaire et n'avait aucune raison de supporter une telle charge sans en retirer les profits correspondants ; qu'enfin en 1977, elle avait passé une écriture inexacte sur le livre d'inventaire en n'y mentionnant pas les boissons non alcoolisées et les bières ; " alors, d'une part, que la poursuite pénale du chef de dissimulations volontaires de sommes sujettes à l'impôt et la procédure administrative tendant à la fixation de l'assiette des impositions étant, par leur nature et leur objet, différentes et indépendantes l'une de l'autre, le juge répressif ne peut fonder l'existence de dissimulations volontaires de sommes sujettes à l'impôt sur les seules évaluations que l'Administration a été amenée à faire, selon ses procédures propres, pour établir les valeurs d'assiette en vue de réhaussements d'office, mais sur les seuls éléments de preuve soumis aux débats contradictoires ; qu'en l'espèce, le prévenu avait fait valoir que la preuve de la dissimulation n'était pas rapportée par l'Administration qui s'était bornée à une simple reconstitution théorique des sommes prétendument sujettes à l'impôt ; que l'arrêt attaqué constate seulement qu'en l'absence de comptabilité régulière, et notamment des pièces justificatives de recettes journalières, l'Administration avait reconstitué, à partir des factures d'achats et de l'état des stocks, la comptabilité de l'entreprise ; qu'en l'état de ces énonciations qui font apparaître que les prétendues dissimulations reposent sur les seules évaluations faites par l'Administration selon ses procédures propres et sans avoir été soumises au débat contradictoire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; " alors que, d'autre part, l'arrêt attaqué a omis de s'expliquer sur le moyen péremptoire des conclusions du prévenu qui, non seulement avait souligné que, jusqu'en 1980, les doseurs n'étaient pas utilisés pour servir la clientèle, mais avait au surplus démontré que la capacité des verres utilisés pour le service était très supérieure à celle de verres communément utilisés dans les autres établissements et à partir desquels l'Administration avait procédé à ses reconstitutions ; qu'ainsi l'arrêt attaqué est entaché d'un défaut de réponse à conclusions manifeste ; " alors, de troisième part, que la Cour ne pouvait rejeter le témoignage de M. Y..., préposé au vestiaire qui avait déclaré gérer celui-ci de façon indépendante et percevoir les recettes à son profit, sans s'expliquer au moins sur ce qu'avait pu être le mode de rémunération de ce préposé ni rechercher si l'achat des tickets par la société n'entrait pas précisément dans cette rémunération ; " alors, de quatrième part, que, ainsi que l'avait souligné le prévenu dans ses conclusions d'appel, la déclaration de culpabilité ne pouvait être justifiée par la passation d'une écriture prétendument inexacte en 1977, ces faits, à les supposer avérés, étant prescrits à la date du dépôt de la plainte, le 27 décembre 1982 ; " alors, enfin, que l'article 11 du Code de commerce oblige seulement les commerçants à conserver les livres et documents visés aux articles 8 et 9 du même Code, soit le livre-journal enregistrant jour par jour les opérations de l'entreprise ou récapitulant au moins mensuellement les totaux de ces opérations à condition alors de conserver des documents permettant de vérifier ces opérations jour par jour (art. 8) et le livre d'inventaire récapitulant annuellement les éléments actifs et passifs de l'entreprise (art. 9) ; qu'ainsi la conservation des pièces justificatives des recettes journalières n'est obligatoire qu'à défaut de tenue d'un livre-journal enregistrant jour par jour les opérations de l'entreprise ; que l'arrêt attaqué qui, pour retenir le prévenu dans les liens de la prévention, s'est borné à affirmer que celui-ci n'avait pas tenu de comptabilité régulière et n'avait pu remettre aucune pièce justificative de recettes journalières sans spécifier en quoi consistait l'irrégularité commise et sans constater en particulier une absence de tenue d'un livre-journal enregistrant jour par jour les opérations de l'établissement, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1743 du Code général des impôts, 11, 8 et 9 du Code de commerce " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement dont il adopte les motifs non contraires, que X..., gérant de la société à responsabilité limitée Baraka, a été poursuivi du chef de fraudes fiscales pour s'être volontairement soustrait à l'établissement et au paiement partiel de la taxe à la valeur ajoutée pour la période du 1er décembre 1978 au 31 mars 1981, de l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice 1978 et enfin de l'impôt sur le revenu payable par la société sur les sommes réputées distribuées en 1978 à des personnes dont l'identité n'a pas été révélée ; Attendu que pour retenir le prévenu dans les liens de cette prévention, l'arrêt attaqué, analysant les résultats d'une vérification fiscale, relève que les déclarations mensuelles de chiffre d'affaires remises au cours de la période considérée, établies à partir d'une comptabilité irrégulière, dont les juges décrivent les lacunes, ne prenaient en compte qu'une partie des recettes encaissées sur les consommations, dont le montant réel pouvait être reconstitué à partir des factures d'achat et du stock, et omettaient les recettes accessoires provenant du vestiaire, calculées d'après le nombre de billets " vestiaire " achetés par la société et le tarif pratiqué ; qu'en outre avaient été comptabilisées en charges des commissions versées à une société étrangère pour des opérations dont la réalité n'était pas prouvée ; que le total des sommes ainsi dissimulées excédait les tolérances légales ; que les juges énoncent que la mauvaise foi de X... ressort de sa volonté délibérée de détruire les bandes de caisse enregistreuse dont l'examen aurait permis le contrôle exact des " recettes comptoirs " ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui relèvent la réunion de tous les éléments constitutifs des seuls délits dont le prévenu a été déclaré coupable, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre mieux qu'elle l'a fait aux conclusions du prévenu et qui n'a pas retenu à la charge de ce dernier, faute d'en être saisie, le délit d'omission de passation d'écritures ou de passation d'écritures inexactes ou fictives, a donné une base légale à sa décision sans encourir aucun des griefs du moyen ; qu'en effet s'il est vrai que le juge répressif ne peut fonder l'existence de dissimulations volontaires de sommes sujettes à l'impôt sur les seules estimations des valeurs d'assiette que l'Administration est amenée à faire selon ses procédures propres, il a en revanche le droit de puiser les éléments de sa conviction, comme il l'a fait en l'espèce, dans les constatations de fait relevées par les vérificateurs fiscaux, dès lors que, par une appréciation souveraine, exempte d'insuffisance et de contradiction, il en a reconnu l'exactitude ; Que dès lors le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi.