Cour d'appel, 19 novembre 2015. 15/01861

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 2 ARRÊT DU 19 Novembre 2015 (n° , 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/01861 Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 16 Février 2015 par le Conseil de Prud'hommes de PARIS - RG n° 14/02677 APPELANT Monsieur [L] [D] né le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 1] [Adresse 1] [Adresse 3] comparant en personne, assisté de Me Jean-david SCEMAMA, avocat au barreau de PARIS, toque : D1658 INTIMEE SA NEWEDGE GROUP N° SIRET : 353 020 936 [Adresse 2] [Adresse 3] représentée par Me Arnaud CHAULET, avocat au barreau de PARIS, toque : P0461 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 octobre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Nicolas BONNAL, Président, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Nicolas BONNAL, Président Madame Martine CANTAT, Conseiller Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats ARRET : - contradictoire - rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Nicolas BONNAL, Président et par Madame FOULON, Greffier. *********** Statuant sur l'appel formé par M. [L] [D] d'une ordonnance rendue le 16 février 2015 par le conseil de prud'hommes de PARIS (formation de référé) qui a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de l'intéressé tendant à voir ordonner sa réintégration sous astreinte au sein de la société NEWEDGE GROUP, et l'a condamné aux dépens'; Vu les conclusions transmises à la cour et soutenues à l'audience du 16 octobre 2015 pour M. [L] [D], auxquelles on se référera pour un plus ample exposé des moyens et prétentions de l'appelant, qui demande à la cour de': - infirmer l'ordonnance déférée, - constater que son licenciement a pour cause manifeste l'alerte qu'il a lancée en informant sa hiérarchie du caractère frauduleux au plan fiscal d'un projet de transfert de fonds de commerce ou de clientèle, à titre principal, - dire son licenciement nul, - ordonner sa réintégration par la société NEWEDGE GROUP, dans son emploi et ses fonctions de directeur fiscal, avec la même description de poste, les mêmes délégations de pouvoirs, le même positionnement dans l'organigramme de la société, la même rémunération (en ce compris le bonus annuel) et les mêmes avantages qu'avant le licenciement, - ordonner le paiement par la société NEWEDGE GROUP de ses salaires et bonus pour la période du 1er décembre 2014 à sa réintégration, soit à la date du 30 octobre 2015 les sommes de 132.000 euros à titre de salaire et de 53.000 euros à titre de bonus pour l'exercice 2014, sauf à parfaire, ainsi que le versement des divers avantages annexes à son emploi (prise en charge partielle de son passe Navigo, tickets restaurants et chèques vacances sur la même période), à titre subsidiaire, - ordonner la suspension de la décision de licenciement, - ordonner dans les mêmes conditions sa réintégration, jusqu'à la décision définitive à intervenir au fond, - ordonner à titre de provision le paiement des salaires et bonus, dans les mêmes conditions, en toute hypothèse, - dire que sa réintégration interviendra sous sept jours calendaires de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard, - enjoindre à la société NEWEDGE GROUPE de s'abstenir à l'avenir de toute mesure discriminatoire à son encontre, - ordonner la publication de la décision à intervenir aux frais de la société NEWEDGE GROUP dans les journaux LES ÉCHOS, LE MONDE et le FINANCIAL TIMES, - condamner la société NEWEDGE GROUP à lui payer la somme de 6.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, - «'ordonner en tant que de besoin l'exécution provisoire de l'ordonnance à intervenir'»'; Vu les conclusions transmises à la cour et soutenues à l'audience pour la société anonyme NEWEDGE GROUP, auxquelles on se référera pour un plus ample exposé des moyens et prétentions de l'intimée, qui demande à la cour de': - confirmer l'ordonnance déférée, - rejeter toutes les demandes de M. [L] [D], - condamner celui-ci à lui payer la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile'; SUR CE, LA COUR Sur les faits constants Il résulte des débats et des pièces produites que': - la société NEWEDGE GROUP a engagé M. [L] [D] en qualité de directeur fiscal du groupe à compter du 1er octobre 2008 (promesse d'embauche du 17 juillet 2008 et contrat de travail à durée indéterminée en date des 24 juillet et 28 août 2009, régi par la convention collective de la banque du 10 janvier 2000), - M. [L] [D] a été promu au grade de «'senior director'» le 1er mars 2012 et à celui de de «'managing director'» au mois de mars 2014, - à compter du mois de septembre 2013, a été préparé le rachat par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE, qui détenait déjà 50'% des parts de la société NEWEDGE GROUP, des 50'% restants, détenus par le CRÉDIT AGRICOLE, - le 18 juin 2014, M. [L] [D] a été convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement, - par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 31 juillet 2014, la société NEWEDGE GROUP lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle, avec dispense d'exécution du préavis de trois mois, - le 16 août 2014, M. [L] [D] a contesté cette décision et demandé sa révision conformément à l'article 26.1 de la convention collective, - après un nouvel entretien, cette demande a été rejetée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 11 septembre 2014, - le 9 octobre 2014, M. [L] [D] a saisi le conseil de prud'hommes de PARIS de la procédure dans le cadre de laquelle a été rendue la décision déférée, - le 21 mai 2015, soit postérieurement à celle-ci, il a dénoncé à l'administration fiscale une «'fraude fiscale, portant sur les droits de mutation à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèle, sur l'impôt sur les sociétés et les contributions additionnelles à cet impôt, et sur la TVA'», faits qui auraient été commis dans le cadre du «'transfert des comptes de compensation des clients de la société NGSA [NEWEDGE GROUP] Paris Broker au profit de la filiale anglaise NEWEDGE UK FINANCIAL [...] hors de tout cadre juridique clair et fiscalement conforme'». Sur le trouble manifestement illicite invoqué Aux termes de l'article R'1455-6 du code du travail, applicable au conseil de prud'hommes, «'la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite'». L'article L'1132-3-3 du code du travail dispose, en son premier alinéa, qu'«'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions'». Il est ajouté, au second alinéa de ce même article, qu'«'en cas de litige relatif à l'application du premier alinéa, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé'» et que «'le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'», le recours à ces dernières étant toutefois exclu devant le juge des référés. Enfin, aux termes de l'article L'1132-4, est nul «'toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance'» notamment de cette règle. Il en résulte que, si le juge des référés n'est pas compétent pour prononcer la nullité d'un licenciement sur un tel fondement, il lui revient en revanche, si les conditions prévues aux articles susvisés sont remplies, de faire cesser le trouble manifestement illicite que caractérise un licenciement décidé en violation de ces règles, en ordonnant la réintégration du salarié. Au cas présent, M. [L] [D] expose que, dans le cadre du projet de rachat par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE des parts de la société NEWEDGE GROUP appartenant au CRÉDIT AGRICOLE, il s'est opposé aux choix consistant à': - regrouper les activités au Japon des deux entités au sein de la filiale japonaise de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE, qui était en réalité une société enregistrée aux Îles Caïmans, considérées comme un paradis fiscal, - transférer les activités de l'établissement français de la société NEWEDGE GROUP en matière de courtage sur produits dérivés listés (exécution et compensation) au sein de sa filiale anglaise, la société NEWEDGE UK FINANCIAL, hors de tout cadre juridique organisé. Il soutient qu'il a contesté le premier choix et s'agissant du second, informé sa hiérarchie de «'cette fraude fiscale en préparation'». Il ne soutient donc pas qu'il a dénoncé une infraction pénale du chef du regroupement des filiales japonaises de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE et de la société NEWEDGE GROUPE, et ne justifie que du fait que ce n'est qu'en 2015 que la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE, dans son rapport financier annuel pour 2014, a clairement présenté sa filiale au Japon comme une succursale d'une autre de ses filiales, dont le siège est situé aux Îles Caïmans. Les pièces produites aux débats montrent seulement que le groupe de travail préparant la fusion a demandé une évaluation en termes d'échéanciers, de coûts et de contraintes, des deux solutions possibles, consistant à regrouper les activités japonaises au sein de la structure locale soit de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE soit de la société NEWEDGE GROUPE, et ne permettent pas de déterminer quel a été le rôle de M. [L] [D]. Il ne démontre pas qu'il a alerté sa hiérarchie sur les risques potentiels générés par le transfert à LONDRES des activités de courtage sur produits dérivés listés de la société NEWEDGE GROUP. Les pièces produites aux débats ne permettent pas de considérer qu'il aurait pris une quelconque position sur ce projet. Un échange de courriers électroniques, pour l'essentiel en langue anglaise et seulement partiellement traduits, montre seulement que le directeur financier adjoint de la société NEWEDGE GROUP a demandé, le 25 février 2014, que M. [L] [D], en sa qualité de directeur fiscal, soit associé à la réflexion en cours sur le sujet. Un document relatif à une réunion du 16 juin 2014, à laquelle M. [L] [D] indique avoir participé, portant sur la «'description du portefeuille client'» et les «'problématiques liées au transfert'», mentionne que «'les impacts fiscaux d'un tel transfert sont étudiés séparément'». M. [L] [D] produit un courrier électronique qu'il a adressé ce même 16 juin 2014 à un cadre de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE pour demander à être associé à une réunion devant se tenir le lendemain, 17 juin, puis un courrier électronique adressé à son supérieur, M. [U] [M], le 17 juin, pour lui demander un entretien notamment sur son «'absence d'invitation à des réunions et travaux portant sur les aspects fiscaux pour NEWEDGE du transfert des comptes clients PARIS'», et une réponse de l'intéressé indiquant qu'il ne pouvait le rencontrer le jour-même, mais le ferait le lendemain. Ces éléments ne démontrent nullement que M. [L] [D] aurait informé, et dès le 16 juin, comme il le soutient, M. [U] [M] des risques potentiels de la commission de fraude fiscale, ce que les termes de la demande de rendez-vous du 17 juin 2014 semblent au contraire exclure. D'après le compte rendu de l'entretien préalable au licenciement du 23 juillet 2014 établi le 3 novembre suivant par M. [V] [R], qui avait assisté M. [L] [D] lors du dit entretien, parmi les griefs alors évoqués, figuraient la «'forte opposition'» de l'intéressé au projet de rachat, et son «'opposition au groupe SOCIÉTÉ GÉNÉRALE dans son ensemble'», griefs relativement auxquels le salarié a évoqué la «'réorganisation des activités au Japon'», s'attribuant un rôle déterminant dans la «'recommandation conduisant à la mise en sommeil de la structure des Caïmans que SOCIÉTÉ GÉNÉRALE utilise pour son établissement au Japon'», recommandation écartée, puis a ajouté, ce qui ne lui a pas été contesté par M. [U] [M], que «'dans les études en cours sur les scénarios de transfert des activités d'exécution et de compensation de PARIS à LONDRES, c'est son devoir de mettre en garde sa hiérarchie et toute la ligne décisionnaire jusqu'au président de NEWEDGE, qu'ils mettront potentiellement en jeu leur responsabilité pénale si les modalités retenues pour effectuer ce transfert sont jugées abusives ou frauduleuses par les services vérificateurs'», et que «'les scénarios fiscalement sûrs qu'il préconisait et qui avaient été écartés par la direction fiscale de [la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE] ont finalement été réintégrés dans les schémas à l'étude pour ce projet après qu'il a mis en garde sa hiérarchie sur le risque pénal fiscal'». Il peut être admis, sur la base des éléments produits, qu'avant sa convocation à un entretien préalable à un licenciement, M. [L] [D] avait seulement, dans le cadre de sa participation au processus préparatoire à l'opération de rachat par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE de celles des parts de la société NEWEDGE GROUP que cette banque ne détenait pas encore, émis des opinions, y compris à destination de sa hiérarchie, sur deux points précis, dont l'un était selon lui susceptible d'entraîner un risque pénal fiscal. M. [L] [D], qui ne se prévaut pas expressément de sa position sur le premier point, n'apporte d'autre élément sur la réalité du risque encouru au titre du second point que, d'une part, le fait qu'il n'a pas craint de finalement dénoncer les faits aux services fiscaux, au mois de mai 2015, encourant ainsi les risques de poursuites pour dénonciation calomnieuse, et, d'autre part, les termes circonstanciés de cette dénonciation. La société n'ayant pas encore, au moment du début de la procédure de licenciement, arrêté de position définitive sur ce second point, seul présenté par le salarié comme susceptible de caractériser une fraude fiscale, aucun crime ou délit effectivement commis ne pouvait être utilement dénoncé. Or, un simple projet ne peut constituer un fait, au sens des dispositions de l'article L'1132-3-3 susvisé. Par ailleurs, M. [L] [D] ne soutient pas même qu'il aurait fait état du risque que comportait selon lui ce projet à des interlocuteurs n'appartenant ni à sa société, ni à la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE ou n'étant pas mandatés par ces dernières, alors même que si le texte susvisé ne vise pas, comme les débats parlementaires l'ont un moment envisagé avant de l'écarter, une liste limitative de destinataires des révélations faites par le salarié (seul l'auteur de dénonciation aux «'autorités judiciaires ou administratives'» devait être protégé, dans la version adoptée par le Sénat en deuxième lecture, l'Assemblée nationale en dernière lecture ayant donné sa forme définitive au texte), il suppose que celles-ci soient faites à des tiers. Enfin, il ne prétend pas avoir révélé à sa hiérarchie des faits que celle-ci ignorait, mais se prévaut d'avoir seulement émis une opinion juridique sur un projet dont il n'est pas contesté que son supérieur hiérarchique avait parfaite connaissance. Dans ces conditions, s'il peut estimer, compte tenu notamment de la chronologie et de la nature des griefs soutenant son licenciement, que certaines des positions qu'il a soutenues relativement au projet litigieux n'ont pas été étrangères à la décision prise par son employeur de le licencier, M. [L] [D] ne présente pas d'éléments permettant de présumer qu'il a relaté de bonne foi des faits constitutifs d'un crime ou d'un délit, ni témoigné de ceux-ci, dans des conditions susceptibles de lui permettre de bénéficier de la protection instituée au profit des lanceurs d'alerte par l'article L'1132-3-3 susvisé. Le trouble manifestement illicite allégué n'est en conséquence pas caractérisé. La décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de M. [L] [D]. Sur les frais irrépétibles et les dépens Elle sera également confirmée en ce qu'elle a statué sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance. M. [L] [D], qui succombe en son appel, sera condamné aux dépens de la procédure devant la cour. Pour des raisons tirées de considérations d'équité, il ne sera pas fait droit à la demande formée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile par la société NEWEDGE GROUP. PAR CES MOTIFS Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions'; Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile'; Condamne M. [L] [D] aux dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT