Cour de cassation, 22 novembre 2005. 04-15.336

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 avril 2004), que la société France Télécom a déposé un projet d'offre publique d'échange simplifiée visant les actions de sa filiale, la société Orange, en précisant qu'au cas où elle détiendrait à l'issue de l'opération plus de 95 % du capital et des droits de vote de celle-ci, elle se réservait la possibilité de déposer un projet d'offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire ; que cette condition ayant été remplie, la société France Télécom a déposé un projet d'offre aux termes duquel elle s'engageait à acquérir, au prix unitaire de 9,50 euros, la totalité du reliquat des actions de la société Orange et demandait qu'il soit procédé au retrait obligatoire de ces actions dès la clôture de l'offre de retrait ; que, par décision du 13 novembre 2003, le Conseil des marchés financiers (le CMF) a déclaré cette offre recevable ; que l'Association pour la défense des actionnaires minoritaires (l'ADAM) ainsi que neuf personnes physiques se présentant comme actionnaires de la société Orange, soutenant qu'il leur était proposé une indemnité injuste et inéquitable, que celle-ci n'avait pas été fixée en conformité avec les principes de transparence et d'égalité de traitement des actionnaires et qu'elle ne procédait pas d'une correcte application de la méthode "multicritères", ont demandé l'annulation de la décision du CMF ; Sur le premier moyen : Attendu que M. et Mme X..., M. Y... et MM. Jérôme et Jean-Paul Z... font grief à l'arrêt d'avoir déclaré leur recours irrecevable, alors, selon le moyen : 1 / que M. et Mme X... versaient aux débats un relevé de compte titres du Crédit agricole mentionnant 230 actions Orange à la date du 31 décembre 2002 ; qu'en retenant que les documents qu'ils produisaient ne faisaient état de la détention de titres Orange que postérieurement au 13 novembre 2003, la cour d'appel a dénaturé les pièces versées aux débats et méconnu les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ; 2 / que MM. Jérôme et Jean-Paul Z... produisaient deux attestations du Crédit mutuel certifiant que leurs comptes titres, comprenant respectivement 150 et 280 actions Orange, n'avaient pas enregistré d'opérations sur ce titre depuis le 1er octobre 2003, ce qui démontrait la possession d'actions Orange au plus tard à cette date ; qu'en retenant que les documents qu'ils produisaient ne faisaient état de la détention de titres Orange que postérieurement au 13 novembre 2003, la cour d'appel a de nouveau dénaturé les pièces versées aux débats et méconnu les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ; 3 / que les deux bulletins-réponse du Crédit agricole versés aux débats par M. Y... mentionnaient la position de son compte titres au 11 septembre et au 19 novembre 2003, indiquant qu'il comportait 1630 actions Orange ; qu'en retenant que ces bulletins-réponse n'attestaient pas de la détention d'actions Orange au 13 novembre 2003, la cour d'appel a aussi dénaturé ces pièces, et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel a estimé, sans dénaturation, que M. et Mme X..., MM. Jérôme et Jean-Paul Z... et M. Y... ne démontraient pas qu'ils avaient la qualité d'actionnaires de la société Orange à la date de la décision critiquée ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'ADAM et M. A... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande d'annulation de la décision du CMF, alors, selon le moyen, qu'aux termes des articles L. 433-1 du Code monétaire et financier et 5-1-1 du règlement général du CMF, une offre de retrait suivie d'un retrait obligatoire doit respecter les principes d'égalité des actionnaires, de transparence et d'intégrité du marché ; qu'en l'espèce, les requérants faisaient valoir dans leurs écritures d'appel que l'action Orange avait été mise sur le marché en février 2001 au prix public de 9,50 euros l'action, à une époque où France Télécom, lourdement endettée, avait besoin de liquidités ; qu'il avait été précisé qu'Orange n'envisageait pas de distribuer des dividendes dans un avenir proche, de sorte qu'il s'agissait d'un investissement à long terme ; que le retrait obligatoire des actions Orange par France Télécom au prix de 9,50 euros l'action, en octobre 2003, était intervenu précipitamment, au moment où les cours des sociétés de téléphonie mobile repartaient à la hausse et où la distribution de dividendes devenait envisageable ; que les actionnaires minoritaires s'étaient ainsi vus privés de la rentabilité de leur investissement au profit de France Télécom, qui avait bénéficié d'une trésorerie gratuite pendant trois ans ; qu'en refusant de déclarer ce retrait obligatoire irrecevable, sans rechercher si, comme le soutenaient les requérants, les circonstances dans lesquelles il était intervenu ne caractérisaient pas une atteinte aux principes de loyauté et d'égalité des actionnaires, et un véritable abus du droit de faire appel au marché, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés, ensemble l'article 1er du protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu qu'après avoir énoncé qu'aux termes de l'article L. 433-4-II du Code monétaire et financier, l'évaluation des titres non présentés par les actionnaires minoritaires, effectuée selon les méthodes objectives pratiquées en cas de cession d'actifs, tient compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de la valeur boursière, de l'existence de filiales et des perspectives d'activité, l'arrêt ajoute que ces dispositions ont été reprises par l'article 5-7-1 du règlement général du CMF, qui précise que l'évaluation des titres de la société, effectuée selon ces méthodes, est assortie de l'appréciation d'un expert indépendant dont l'agrément lui a été préalablement soumis ; qu'ayant vérifié que les critères retenus pour l'évaluation des titres étaient conformes aux prévisions des textes et constaté que leur mise en oeuvre conduisait à une indemnisation juste et équitable des actionnaires minoritaires, la cour d'appel, qui a par là-même écarté l'abus invoqué par le moyen, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur les troisième, quatrième et cinquième moyens, réunis : Attendu que l'ADAM et M. A... font encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1 / qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel et des écritures des sociétés France Télécom et Orange que l'intégration de la valeur comptable de l'action Orange dans les comptes de France Télécom, soit 11,80 euros, avait pour effet de porter la moyenne des "valeurs centrales" de 8,50 à 9,30 euros ; qu'il en résulte encore que le prix du retrait obligatoire de 9,50 euros correspondait à la moyenne des "valeurs centrales" de 8,50 euros majorée de 1 euro ; que l'omission de la valeur comptable, considérée par le CMF comme une référence objective et pertinente, avait donc nécessairement influencé à la baisse le prix proposé de 9,50 euros, en abaissant la moyenne des valeurs centrales à partir de laquelle avait été fixé le prix du retrait ; qu'en refusant d'annuler la décision du CMF, motif pris que cette intégration n'aurait pas remis en cause le prix proposé de 9,50 euros, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 433-4 du Code monétaire et financier, ensemble les articles 5-1-1, 5-1-9 et 5-7-1 du règlement général du CMF et l'article 1er du protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2 / qu'en toute hypothèse, ayant constaté que les évaluateurs avaient écarté le critère de la valeur comptable de l'action Orange dans les comptes de France Télécom, que ce critère était l'un des critères pertinents à prendre en considération et que cette valeur comptable était supérieure au prix proposé dans le projet d'offre, le CMF ne pouvait que déclarer celle-ci irrecevable ou demander à France Télécom de revoir son projet en intégrant ce critère ; qu'il ne pouvait se substituer aux évaluateurs eux-mêmes pour décider, hors de tout avis de l'expert indépendant, que l'intégration de cette valeur n'aurait pas conduit à une augmentation du prix proposé ; qu'en refusant néanmoins d'annuler la décision du CMF déclarant le retrait recevable, la cour d'appel a violé l'article L. 433-4 du Code monétaire et financier, ensemble les articles 5-1-1, 5-1-9 et 5-7-1 du règlement général du CMF ; 3 / que les requérants faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel que l'offre de retrait litigieuse ne pouvait être déclarée recevable dès lors que le prix avait été fixé sur la base de "notes d'analystes" dont l'identité n'avait pas été révélée au CMF, que ces notes, produites seulement devant la cour d'appel, émanaient de banques qui étaient toutes en relations d'affaires avec France Télécom et Orange, ce qui était établi par l'avertissement que comportaient ces notes quant à leur manque d'objectivité découlant de ces liens, qu'il en résultait que l'offre méconnaissait à la fois les principes de transparence et d'objectivité qu'il appartient au CMF de faire respecter ; qu'en refusant d'annuler la décision du CMF, sans répondre à ce chef déterminant des conclusions d'appel des requérants, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 4 / que les quatre critères de sélection de sociétés comparables à Orange retenus par le rapport d'évaluation étaient (i) une offre exclusive de services de téléphonie, (ii) une taille importante tant en termes de capitalisation boursière que de revenus générés, (iii) un actionnaire majoritaire puissant, (iv) une part importante de ses revenus hors de son marché domestique et une position de numéro un ou deux dans plusieurs pays ; qu'en l'espèce, les requérants soutenaient que MM02 ne répondait pas à au moins deux de ces critères, puisqu'elle n'était pas soutenue par un actionnaire majoritaire puissant et qu'elle n'était en position de numéro un dans aucun pays, et de numéro deux dans un seul ; qu'en retenant que MM02 répondait à trois des critères, dès lors qu'elle offrait exclusivement des services de téléphonie mobile, qu'elle bénéficiait d'une capitalisation boursière importante et générait une part importante de son revenu hors de son marché domestique, quand le rapport d'évaluation exigeait aussi, avec ce dernier critère, que la société soit en position de numéro un ou deux dans plusieurs pays, la cour d'appel a dénaturé ce rapport, et violé l'article 1134 du Code civil ; 5 / que dans leurs conclusions d'appel, l'AMF, les sociétés France Télécom et Orange reconnaissaient que les sociétés comparables devaient, pour faire partie de la sélection, détenir une position de numéro un ou de numéro deux dans plusieurs pays ; qu'en écartant cette condition, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ; 6 / que la valorisation économique d'une société ne peut différer selon que l'on apprécie la valeur des titres détenus par l'actionnaire majoritaire ou ceux détenus par l'actionnaire minoritaire ; qu'en admettant que l'exercice de valorisation économique de la même société, par la même méthode, puisse donner des résultats différents selon que l'on se place du point de vue de l'actionnaire majoritaire ou de l'actionnaire minoritaire, quand les articles L. 433-4 du Code monétaire et financier, 5-7-1 et 5-1-9 du règlement général du CMF exigent que l'évaluation des titres dans le cadre d'une offre publique de retrait soit effectuée selon des critères objectifs, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 7 / que les requérants faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel que l'acquisition d'actions Orange lors de son entrée en bourse en février 2001 constituait un investissement à long terme ; qu'en n'expliquant pas dès lors en quoi il n'était pas pertinent de prendre en compte, pour la détermination du prix de l'action dans le cadre de l'offre publique de retrait, les "avantages économiques futurs de la conservation des titres", dont les actionnaires minoritaires se voyaient privés par ce retrait obligatoire, quand ces mêmes avantages étaient retenus pour déterminer, par la même méthode, la valeur comptable de l'action Orange dans les comptes de France Télécom, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 433-4 du Code monétaire et financier, 5-7-1 et 5-1-9 du règlement général du CMF, ensemble l'article 1er du protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant retenu à bon droit que le CMF n'est pas lié, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, par les seuls critères retenus par les évaluateurs, la cour d'appel a pu décider que le CMF, qui était fondé à relever qu'en l'espèce la valeur comptable constituait également une référence objective et pertinente, n'avait pas méconnu sa compétence en estimant que néanmoins la prise en considération de cette valeur ne remettait pas en cause le prix proposé ; Et attendu, en second lieu, que c'est par une appréciation souveraine de la cohérence et de la pertinence des différentes méthodes d'évaluation mises en oeuvre et des critères utilisés, qu'elle a contrôlés, que la cour d'appel, répondant aux conclusions dont elle était saisie, a décidé, sans dénaturer le rapport d'évaluation ni méconnaître les termes du litige, que les critiques visant à contester le bien-fondé de la décision du CMF n'étaient pas fondées ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les demandeurs aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille cinq.