Cour de cassation, 15 décembre 2015. 13-27.704

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité de chauffeur livreur le 9 février 2009 par la société L'Aiguillon transports express ; que le 7 janvier 2010, il a été victime d'un accident de la circulation et a dû être en arrêt du 8 janvier au 25 février 2010, puis la société lui a infligé deux avertissements ; que le 5 octobre 2010, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'entreprise, qui l'a licencié pour inaptitude sans reclassement possible, le 22 juillet 2011 ; Sur le quatrième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches et sur le septième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que pour limiter les demandes du salarié à certaines sommes aux titres des heures supplémentaires effectuées de mars à mai 2010, et de congés payés et le débouter d'indemnité pour repos compensateur, l'arrêt retient que le salarié a confectionné des tableaux Excel en vue de cette procédure mais qui ne prouvent rien, et que la société reconnaît 110 heures supplémentaires tandis que le salarié en prouve 130 ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait supporter au salarié la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en annulation de l'avertissement du 20 janvier 2010 et en dommages-intérêts consécutifs, l'arrêt retient qu'un salarié de l'entreprise a vu le patron de la société recommander à l'intéressé de ne pas prendre le camion le matin de l'accident, le 7 janvier 2010, que celui-ci n'a pas obéi et c'est dans ces conditions qu' est intervenu l'accident de la circulation, en raison du verglas ; que cette désobéissance manifeste, méritait une sanction sous forme d'avertissement, en sorte qu'il n'y a pas lieu à procéder à l'annulation de celle-ci ; Qu'en statuant ainsi , sans répondre aux conclusions du salarié qui soutenait n'avoir reçu la notification de cet avertissement que le 17 août 2010, de sorte que la sanction se trouvait prescrite, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; Et sur les deuxième, troisième, cinquième, sixième et huitième moyens : Attendu que la cassation sur le premier moyen et sur la première branche du quatrième moyen emporte la cassation par voie de conséquence sur les dispositions de l'arrêt relatives au rejet des demandes en paiement d'indemnité de repos compensateur et de travail dissimulé ainsi que des demandes tendant à obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, et à obtenir en conséquence des dommages-intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et les congés-payés afférents ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, excepté en ce qu'il condamne la société à payer à son ancien salarié une somme de 1 439,10 euros pour les heures supplémentaires de mars à mai 2010, 143,91 euros de congés payés afférents et 200 euros de repos compensateur, et en ce qu'il rejette la demande d'annulation de l'avertissement du 10 août 2010, l'arrêt rendu le 15 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ; Condamne la société L'Aiguillon transports express aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société L'Aiguillon transports express à payer la somme de 3 000 euros à la SCP Gatineau et Fattaccini à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR uniquement condamné la société L'Aiguillon Transports Express à verser à Monsieur X... la somme de 1.439, 10 euros pour les heures supplémentaires effectuées de mars à mai 2010, outre 143, 91 euros de congés-payés afférents et de l'AVOIR en conséquence débouté de sa demande tendant à obtenir à la somme de 6.219, 23 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 621, 92 euros au titre des congés-payés afférents et 716, 33 euros au titre d'indemnité pour les repos compensateur. AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires ; que le salarié souhaite la confirmation de la condamnation de la société à lui verser 6.219 , 33 ¿ au titre des heures supplémentaires et les congés payés afférents ; qu'il convient de remarquer, d'emblée, que, pas plus que le conseil des prud'hommes, le salarié n'a opéré un calcul pour parvenir à la somme revendiquée de 6.219,33 euros en sorte que la cour reste dans l'impossibilité de comprendre le raisonnement aboutissant à cette somme, bien qu'il y ait consacré pas moins de huit pages de raisonnement dans ses conclusions ; que la secrétaire de la société, Madame Karine Y... atteste que Monsieur X... lui téléphonait tous les jours pour lui indiquer le temps passé au travail, ce qui lui permettait d'établir les horaires pour calculer son salaire avec les heures supplémentaires ainsi que les factures aux clients ; qu'une seconde attestation de sa part précise, qu'à compter du mois d'août 2009, sa tournée a été plus proche et a donc réduit son temps de présence au travail ; qu'il a confectionné des tableaux Excel en vue de cette procédure mais qui ne prouvent rien ; qu'il est opportun de constater que, régulièrement les bulletins de paie notaient de nombreuses heures supplémentaires qui étaient en moyenne au nombre de 34 mensuellement ; que les seules références fiables sont les relevés qu'il a opérés entre mars et mai 2010 sur des feuillets translucides verts produits au débat ; qu'il en déduit, dans un courrier adressé à son employeur qu'en mars 2010, 232,09 heures ont été accomplies alors que 176 seules ont été payées d'après le bulletin de paie, qu'en avril sur 214,75 seules 154 ont été réglées et qu'en mai sur 199,05 heures seules 186,33 ont été réglées ; que le total correspond à 130,25 heures ; qu'il avait procédé à la réclamation par courrier du 11 août 2010 et la société lui réplique le 17 août suivant que 66,89 heures supplémentaires restantes seront récupérées sur les mois à venir et qu'il en a été réglé 42,61 heures ; que cependant le règlement de ses 42,61 heures supplémentaires n'apparaît pas avec évidence sur les bulletins de paie correspondants ; qu'ainsi, la société reconnaît t-elle au moins 110 heures supplémentaires tandis que Monsieur X... en prouve 130 ; que c'est ce total qui sera privilégié ; que comme à cette époque l'heure était rémunérée sur la base de 8,86 ¿ : qu'avec l'augmentation pour les heures supplémentaires de 25 %, la base horaire devient 11,07 ¿ ; que pour 130 heures supplémentaires, il sera donc dû 11,07 x 130 = 1 .439,10 ¿ et 143,91 ¿ de congés payés afférents ; que les repos compensateurs qui étaient évoqués régulièrement sur les bulletins de paie au titre de « solde» ne sont pas prouvés comme ayant été pris, en conséquence de quoi ils devront être calculés sur la base de 200 ¿ ; qu'il s'ensuit que les autres heures supplémentaires ne sont étayées par aucun élément précis, ce qui doit entraîner le rejet de toute prétention de sommes à leur égard ; 1° ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; que pour le limiter le montant des heures supplémentaires allouées au salarié, la Cour d'appel a énoncé qu'il n'avait opéré aucun calcul pour parvenir à la somme revendiquée de 6.219, 33 euros en sorte qu'elle était dans l'impossibilité de comprendre son raisonnement aboutissant à cette somme bien qu'il y ait consacré huit pages dans ses conclusions ; qu'en statuant ainsi lorsque ses conclusions récapitulatives expliquaient précisément ce calcul en mentionnant et en renvoyant à un tableau de synthèse des heures supplémentaires figurant au n°8 sur le bordereau de communication de pièces qui lui étaient annexées (cf. conclusions d'appel, p. 23, § 1 à 3 et tableau récapitulatif de synthèse des heures supplémentaires), la Cour d'appel, qui a dénaturé par omission ces pièces, a violé l'article 1134 du Code civil et l'article 4 du Code de procédure civile. 2° ALORS QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, le salarié avait produit des tableaux Excel détaillant les horaires qu'il avait réalisé chaque semaine entre février 2009 et mai 2010; qu'en retenant, pour rejeter en partie sa demande, que ces tableaux Excel confectionnés par le salarié en vue de cette procédure ne prouvaient rien, que les seuls relevés fiables étaient ceux opérés par le salarié entre mars et mai 2010 et que les autres heures supplémentaires n'étaient étayées par aucun élément précis lorsque ces tableaux Excel constituaient un décompte suffisamment précis des heures qu'il prétendait avoir réalisées permettant à l'employeur d'y répondre, la Cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail. 3° ALORS QUE lorsque le salarié produit des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires, il appartient à l'employeur de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, faute de quoi il doit être fait droit à sa demande; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le salarié avait confectionné des tableaux Excel en vue de la procédure ; que ces tableaux Excel constituaient un décompte des horaires qu'il disait avoir réalisés sur la période de février 2009 à mai 2010 ; qu'en déboutant le salarié de sa demande, sauf pour la période de mars à mai 2010, au prétexte que ces tableaux Excel ne prouvaient rien, sans constater que l'employeur avait produit des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié pendant la période précitée, la Cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif attaqué d'AVOIR uniquement condamné la société L'Aiguillon Transports Express à verser au salarié la somme de 200 euros au titre du repos compensateur. AUX MOTIFS visés par le premier moyen. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt accordant uniquement au salarié la somme de 1.439, 10 euros pour les 130 heures supplémentaires effectuées de mars à mai 2010 (critiqué au premier moyen) entraînera l'annulation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du Code de procédure civile 2° ALORS en tout état de cause QUE les jugements doivent être motivés ; que le droit au repos compensateur et son étendue dépendant du nombre d'heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent ; que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, lequel est composé de l'indemnité de repos compensateur et des congés-payés afférents ; qu'en se bornant à indiquer, après avoir reconnu l'existence de 130 heures supplémentaires effectuées par le salarié et l'absence de prise de repos compensateur, que ce dernier devait être calculé « sur la base de 200 euros » sans préciser sur quelle base elle a calculé cette indemnité, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement de la somme de 10.440, 72 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé AUX MOTIFS visés par le premier moyen. ET AUX MOTIFS QU'il convient de souligner que pour les heures supplémentaires, dès le 17 août 2010 l'employeur s'est déclaré d'accord pour les régler, acceptant ainsi la position de son salarié alors que la secrétaire lui téléphonait tous les jours pour le questionner sur le temps passé dans ses tournées afin d'établir les horaires de travail et facture client ; qu'aucun élément intentionnel ne peut être caractérisé à cet égard, ce qui permettra de repousser la thèse du travail dissimulé et des dommages-intérêts portant sur six mois de salaires ; qu'il est rare que les employeurs reconnaissent aussi facilement les prétentions des salariés quant aux heures supplémentaires, dont la durée aurait dû être récupérée si Monsieur X... n'était pas resté absent rapidement pour maladie 1° ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt accordant uniquement au salarié la somme de 1.439, 10 euros pour les 130 heures supplémentaires effectuées de mars à mai 2010 (critiqué au premier moyen) entraînera l'annulation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du Code de procédure civile 2° ALORS QUE le travail dissimulé suppose que l'employeur ait intentionnellement délivré un bulletin de paie mentionnant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que ce caractère intentionnel se déduit de ce que l'employeur savait parfaitement, ou a même reconnu, que le salarié accomplissait des heures supplémentaires sans pour autant les payer et les faire figurer sur son bulletin de paie; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la secrétaire de l'employeur attestait de ce que le salarié téléphonait tous les jours pour lui indiquer le temps passé au travail ce qui lui permettait d'établir les horaires pour calculer les heures supplémentaires, que de mars à mai 2010, le salarié établissait avoir accompli 130 heures supplémentaires que l'employeur devait lui payer, qu'en réponse à la réclamation du salarié, l'employeur avait reconnu par lettre du 17 août 2010 l'accomplissement d'au moins 110 heures supplémentaires en prétendant cependant avoir réglé 42, 61 heures, mais que ce règlement n'apparaissait pas sur les bulletins de paie correspondants ; qu'en jugeant dans ces circonstances qu'aucun élément intentionnel ne pouvait être caractérisé lorsqu'il résultait de ses propres constatations que l'employeur savait parfaitement, pour les avoir reconnues, que le salarié accomplissait des heures supplémentaires et qu'il n'y a pas remédié en les payant, la Cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 2° du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à obtenir l'annulation des avertissements des 20 janvier et 10 août 2010 et des dommages-intérêts consécutifs. AUX MOTIFS QUE sur les avertissements ; qu'un salarié de l'entreprise, Monsieur Thierry Z... a vu le patron de la société recommander à Monsieur X... de ne pas prendre le camion, le matin de l'accident, le 7 janvier 2010 ; que celui-ci n'a pas obéi à ces prescriptions et c'est dans ces conditions qu'est intervenu l'accident de la circulation, en raison du verglas ; que cette désobéissance manifeste, qui pouvait entraîner un danger pour les autres et pour lui-même, qui en l'espèce s'est bien réalisé, méritait une sanction sous forme d'avertissement, en sorte qu'il n'y a pas lieu à procéder à l'annulation de celle-ci ; que tout salarié doit justifier de son absence au besoin par un certificat médical dans les 48 heures ; que la société avait besoin de Monsieur X... à 3h45 du matin le 26 juillet 2010 et il a négligé d'envoyer un justificatif dans les 48 heures précitées ; que certes, une attestation du pôle de santé Léonard de Vinci prouve qu'il est entré le 30 juillet 2010 en chirurgie générale et qu'il en était sorti, le lendemain 1er août ; que ce bulletin de situation a été établi le 9 janvier 2012 (pièce 22 du salarié) il en ressort que celui-ci ne prouve pas entre le 26 et 28 juillet 2010 avoir été indisponible pour son travail ; que cette carence est fautive et l'avertissement restait totalement justifié. 1° ALORS QUE les jugements doivent être motivés et le défaut de réponse à conclusion constitue un défaut de motif ; que dans ses conclusions d'appel, le salarié soutenait que l'avertissement du 20 janvier 2010, sanctionnant un fait commis le 7 janvier 2010, devait être annulé car il ne lui avait en réalité été notifié que par lettre du 17 août 2010 de sorte que les faits étaient prescrits (cf. ses conclusions d'appel, p. 20, § 5 et 6) ; qu'en jugeant cet avertissement mérité par la faute commise sans répondre au moyen du salarié invoquant la prescription des faits fautifs, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 2° ALORS QUE les juges prud'homaux doivent apprécier le bien-fondé de l'avertissement en s'en tenant aux seuls faits reprochés par l'employeur dans cet avertissement ; qu'en l'espèce, l'avertissement du 10 août 2010 reprochait au salarié « le 26 juillet au matin, date de la fin de vos congés d'été, vous ne vous êtes pas présenté au travail. J'ai été obligé de vous appeler pour apprendre que vous étiez malade. (¿) je ne supporterai plus de ne pas être informé au préalable de vos absences » ; qu'en jugeant cet avertissement justifié au prétexte que le salarié avait négligé d'envoyer un justificatif médical de ses absences dans les 48 heures et qu'il ne prouvait pas avoir été indisponible pour son travail entre le 26 et le 28 juillet 2010, lorsque l'avertissement reprochait uniquement au salarié de ne pas avoir prévenu l'employeur de son absence le 26 juillet 2010, la Cour d'appel, qui a retenu des faits non reprochés dans l'avertissement litigieux, a violé l'article L.1333-1 et L. 1333-2 du Code du travail. 3° ALORS QUE les jugements doivent être motivés et le défaut de réponse à conclusion constitue un défaut de motif ; que dans ses conclusions d'appel, le salarié faisait valoir, preuves à l'appui, que l'article 15 de la convention collective nationale des transports routiers obligeait uniquement le salarié à justifier de son absence par un motif valable « dès que possible, et au plus tard dans un délai fixé à 3 jours francs », que dès le 26 juillet 2010, date de son absence, son employeur avait été informé par téléphone par son épouse de son hospitalisation en urgence le jour même et que cette hospitalisation était justifiée par le bulletin de situation du Pôle Santé Léonard de Vinci versé aux débats sous la pièce n°24 (cf. ses conclusions d'appel, p. 19, in fine et p. 20, § 1à 6) ; qu'en jugeant justifié l'avertissement du 10 août 2010 reprochant au salarié de ne pas avoir prévenu l'employeur de son absence le 26 juillet 2010 sans répondre à ce moyen de nature à écarter tout comportement fautif de sa part, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes tendant à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, et à obtenir en conséquence des dommages-intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis, les congés-payés afférents et le reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement AUX MOTIFS PROPRES QUE 1° sur la demande de résolution judiciaire du contrat de travail aux torts de la société ; que la cour se trouve en présence de deux demandes parallèles, concernant, d'une part, la demande de résiliation judiciaire et d'autre part, l'étude de la validité du licenciement pour inaptitude ; que comme la première remonte au 5 octobre 2010, jour de la saisine du conseil de prud'hommes de Tours, elle se révèle antérieure au licenciement du 22 juillet 2011 et doit donc être étudiée en premier ; que si elle n'était pas prononcée, la cour statuera alors sur les mérites du licenciement ; que le salarié invoque quatre moyens qui seraient de nature à permettre le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, en tant que manquements graves de l'employeur. ; A) sur les heures supplémentaires ; que le salarié souhaite la confirmation de la condamnation de la société à lui verser 6.219, 33 ¿ au titre des heures supplémentaires et les congés payés afférents ; qu'il convient de remarquer, d'emblée, que, pas plus que le conseil des prud'hommes, le salarié n'a opéré un calcul pour parvenir à la somme revendiquée de 6.219,33 euros en sorte que la cour reste dans l'impossibilité de comprendre le raisonnement aboutissant à cette somme, bien qu'il y ait consacré pas moins de huit pages de raisonnement dans ses conclusions ; que la secrétaire de la société, Madame Karine Y..., atteste que Monsieur X... lui téléphonait tous les jours pour lui indiquer le temps passé au travail, ce qui lui permettait d'établir les horaires pour calculer son salaire avec les heures supplémentaires ainsi que les factures aux clients ; qu'une seconde attestation de sa part précise, qu'à compter du mois d'août 2009, sa tournée a été plus proche et a donc réduit son temps de présence au travail ; qu'il a confectionné des tableaux Excel en vue de cette procédure mais qui ne prouvent rien ; qu'il est opportun de constater que, régulièrement les bulletins de paie notaient de nombreuses heures supplémentaires qui étaient en moyenne au nombre de 34 mensuellement ; que les seules références fiables sont les relevés qu'il a opérés entre mars et mai 2010 sur des feuillets translucides verts produits au débat ; qu'il en déduit, dans un courrier adressé à son employeur qu'en mars 2010, 232,09 heures ont été accomplies alors que 176 seules ont été payées d'après le bulletin de paie, qu'en avril sur 214,75 seules 154 ont été réglées et qu'en mai sur 199,05 heures seules 186,33 ont été réglées ; que le total correspond à 130,25 heures ; qu'il avait procédé à la réclamation par courrier du 11 août 2010 et la société lui réplique le 17 août suivant que 66,89 heures supplémentaires restantes seront récupérées sur les mois à venir et qu'il en a été réglé 42,61 heures ; que cependant le règlement de ses 42,61 heures supplémentaires n'apparaît pas avec évidence sur les bulletins de paie correspondants ; qu'ainsi, la société reconnaît t-elle au moins 110 heures supplémentaires tandis que Monsieur X... en prouve 130 ; que c'est ce total qui sera privilégié ; que comme à cette époque l'heure était rémunérée sur la base de 8,86 ¿ : qu'avec l'augmentation pour les heures supplémentaires de 25 %, la base horaire devient 11,07 ¿ ; que pour 130 heures supplémentaires, il sera donc dû 11,07 x 130 = 1 .439,10 ¿ et 143,91 ¿ de congés payés afférents ; que les repos compensateurs qui étaient évoqués régulièrement sur les bulletins de paie au titre de « solde» ne sont pas prouvés comme ayant été pris, en conséquence de quoi ils devront être calculés sur la base de 200 ¿ ; qu'il s'ensuit que les autres heures supplémentaires ne sont étayées par aucun élément précis, ce qui doit entraîner le rejet de toute prétention de sommes à leur égard ; B) sur les congés payés ; qu'une rectification a été opérée par la société pour quatre jours et demi car elle a considéré que le salarié ne disposait que de huit jours de congés payés et non de 12 puisqu'il avait été en arrêt maladie ; que cependant, le 8 janvier 2010 il avait été victime d'un accident du travail et le temps d'arrêt médical du 8 janvier au 25 février 2010 doit être considéré comme du temps de travail dans le cadre de l'accident de travail, en sorte que la société n'avait pas à opérer cette rectification ; C) sur le repos compensateur ; que la société affirme que le repos compensateur a été supprimé dans la loi du 20 août 2008 ; que cependant, les articles L3121 - 24 et 25 du code du travail prévoient un repos compensateur de remplacement dont l'employeur avait parfaitement conscience, puisqu'il le mentionnait régulièrement sur les bulletins de paie par « solde de repos compensateur » ; D) sur les avertissements ; qu'un salarié de l'entreprise, Monsieur Thierry Z... a vu le patron de la société recommander à Monsieur X... de ne pas prendre le camion, le matin de l'accident, le 7 janvier 2010 ; que celui-ci n'a pas obéi à ces prescriptions et c'est dans ces conditions qu'est intervenu l'accident de la circulation, en raison du verglas ; que cette désobéissance manifeste, qui pouvait entraîner un danger pour les autres et pour lui-même, qui en l'espèce s'est bien réalisé, méritait une sanction sous forme d'avertissement, en sorte qu'il n'y a pas lieu à procéder à l'annulation de celle-ci ; que tout salarié doit justifier de son absence au besoin par un certificat médical dans les 48 heures ; que la société avait besoin de Monsieur X... à 3h45 du matin le 26 juillet 2010 et il a négligé d'envoyer un justificatif dans les 48 heures précitées ; que certes, une attestation du pôle de santé Léonard de Vinci prouve qu'il est entré le 30 juillet 2010 en chirurgie générale et qu'il en était sorti, le lendemain 1er août ; que ce bulletin de situation a été établi le 9 janvier 2012 (pièce 22 du salarié) il en ressort que celui-ci ne prouve pas entre le 26 et 28 juillet 2010 avoir été indisponible pour son travail ; que cette carence est fautive et l'avertissement restait totalement justifié ; qu'au total, sur les quatre moyens soulevés à l'appui d'une résiliation judiciaire du contrat de travail, seuls en demeurent trois: les heures supplémentaires, les congés payés et le repos compensateur ; qu'il convient de souligner que pour les heures supplémentaires, dès le 17 août 2010 l'employeur s'est déclaré d'accord pour les régler, acceptant ainsi la position de son salarié alors que la secrétaire lui téléphonait tous les jours pour le questionner sur le temps passé dans ses tournées afin d'établir les horaires de travail et facture des clients ; qu'aucun élément intentionnel ne peut être caractérisé à cet égard, ce qui permettra de repousser la thèse du travail dissimulé et des dommages-intérêts portant sur six mois de salaire ; qu'il est rare que les employeurs reconnaissent aussi facilement les prétentions des salariés quant aux heures supplémentaires, dont la durée aurait dû être récupérée si Monsieur X... n'était pas resté absent rapidement pour maladie, qu'il en résulte que ce premier motif ne saurait constituer un manquement grave, dans les conditions précitées ; que le deuxième et le troisième motifs s'analysent comme des erreurs de la société sans grande portée ce qui ne permet pas de les ranger dans des manquements graves non plus, qu'en conséquence la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société devra être repoussée comme mal fondée. ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'à la condition que soient caractérisés à sa charge des manquements suffisamment graves ; que lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, Monsieur X... sollicite la résiliation judiciaire de son contrat au vu des manquements contractuels ; que le Conseil a jugé que les heures supplémentaires étaient dues, mais seulement dans le sens où l'employeur a effectué un calcul erroné sur les tournées ; qu'il n'est pas établi de manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'en conséquence le Conseil déboute Monsieur X... de sa demande. 1° ALORS QUE le défaut de paiement par l'employeur des heures supplémentaires effectuées par le salarié pendant plusieurs mois, l'absence de respect par l'employeur des dispositions relatives au droit au repos compensateur et son retrait abusif de jours de congés-payés au salarié pendant sa période d'arrêt maladie pour accident du travail constituent des manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts, peu important que l'employeur ait reconnu certaines prétentions du salarié ou qu'il ait agi par erreur ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le salarié avait accompli 130 heures supplémentaires non payées de mars à mai 2010, que l'employeur ne lui avait pas fait bénéficier du repos compensateur et qu'il lui avait déduit à tort des jours de congés-payés pendant sa période d'arrêt maladie pour accident du travail ; qu'en jugeant ces manquements non suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur aux prétextes inopérants que ce dernier avait reconnu une partie des prétentions du salarié en matière d'heures supplémentaires et que les deux derniers griefs s'analysaient comme des erreurs de sa part, la Cour d'appel a violé les articles 1184 et 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du Code du travail. 2° ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, pour juger que l'absence de paiement des 130 heures supplémentaires dues au salarié ne constituait pas un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, la Cour d'appel a retenu que dès le 17 janvier 2010, l'employeur s'était déclaré d'accord pour les régler, acceptant ainsi la position de son salarié ; qu'en se déterminant ainsi lorsqu'elle avait constaté que le 17 janvier 2010, l'employeur avait au contraire répliqué au salarié, qui lui réclamait le paiement de ces heures supplémentaires, qu'une partie de celles-ci seraient récupérées et que l'autre partie lui avait déjà été réglée, mais que ce règlement n'était nullement démontré, la Cour d'appel qui a statué par des motifs contraires a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 3° ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits clairs et précis versés aux débats ; que dans la lettre du 17 août 2010 adressée au salarié, l'employeur contestait les heures supplémentaires réclamées par le salarié en prétendant avoir déjà payé 42,61 heures supplémentaires et en lui indiquant que les 66,89 heures supplémentaires restantes seraient récupérées sur les mois à venir ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de résiliation judiciaire, que dès le 17 août 2010, l'employeur s'était déclaré d'accord pour régler les heures supplémentaires réclamées par le salarié, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre du 17 août 2010, en violation de l'article 1134 du Code civil. 4° ALORS QUE la violation consciente par l'employeur des dispositions relatives au droit au repos compensateur constitue un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément constaté que l'employeur n'avait pas fait bénéficier le salarié du repos compensateur alors qu'il avait parfaitement conscience de ce droit au repos compensateur puisqu'il le mentionnait régulièrement sur les bulletins de paie ; qu'en rejetant la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail fondée sur ce motif au prétexte qu'il s'agissait d'une simple erreur de l'employeur, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé les articles 1184 et 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du Code du travail. 5° ALORS en tout état de cause QUE la cassation à intervenir sur le premier, le deuxième ou le quatrième moyen entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif de l'arrêt qui a rejeté la demande du salarié en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, en application de l'article 624 du Code de procédure civile SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à obtenir la somme de 1.085, 50 euros à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement AUX MOTIFS QUE sur le licenciement pour inaptitude ; que le salarié se fonde sur les dispositions de l'article L. 1226 - 2 du code du travail qui dispose que lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutif à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; que l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformation de postes du travail ou aménagement du temps travail ; que ce salarié a été déclaré inapte à son poste de chauffeur livreur par le médecin du travail à l'issue de deux visites médicales puisque ce praticien l'a déclaré apte à un poste sans conduite de véhicules ; que la société ne comprend que 25 salariés qui sont pratiquement tous des chauffeurs livreurs ; que dans un premier temps, elle lui a proposé un poste de chauffeur livreur véhicule léger à temps partiel qu'il a refusé, puis, dans un second temps, un poste qu'elle envisageait de créer en qualité d'agent d'entretien et de maintenance à hauteur de 20 heures par semaine qu'il a refusé également ; que l'inaptitude à conduire un véhicule automobile n'est pas contestée et le salarié ne suggère aucune autre solution réelle puisqu'en l'occurrence il n'y en avait plus ; que le reclassement s'avérait donc impossible et le licenciement pour inaptitude revêt donc une cause réelle et sérieuse ; qu'aussi toutes les demandes de sommes liées à ce licenciement devront-elles également être rejetées comme mal fondées. ALORS QUE le bien fondé d'un licenciement est indépendant du droit du salarié à obtenir un reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait un reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement fondée sur son ancienneté; qu'en déduisant de ce que son licenciement prononcé pour inaptitude reposait sur une cause réelle et sérieuse la conclusion que toutes ses demandes de sommes liées à ce licenciement devaient également être rejetées comme mal fondées, la Cour d'appel a violé l'article 14 de l'annexe 2 de la convention collective des transports routiers fixant cette indemnité conventionnelle. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au versement de la somme de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive. AUX MOTIFS QUE dans les événements qui ont opposé les deux parties, la cour ne constate aucun élément de résistance abusive en sorte que la somme de 3.000 euros à laquelle prétend le salarié pour ce motif sera repoussée comme infondée. ALORS QUE les jugements doivent être motivés et le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; qu'en déboutant le salarié de sa demande d'indemnité pour résistance abusive sans aucunement répondre à son moyen invoquant dans ses conclusions d'appel le refus persistant de la société d'exécuter le jugement du Conseil des prud'hommes du 17 mai 2011 l'ayant condamnée à lui verser des sommes soumises à l'exécution provisoire de droit (cf. ses conclusions d'appel, p. 20, § 5 et 6), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. HUITIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes subsidiaires tendant à voir constater que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse et à obtenir en conséquence des dommages-intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse, outre une indemnité compensatrice de préavis, les congés-payés afférents et le reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement AUX MOTIFS QUE sur le licenciement pour inaptitude ; que le salarié se fonde sur les dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail qui dispose que lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutif à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; que l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformation de postes du travail ou aménagement du temps travail ; que ce salarié a été déclaré inapte à son poste de chauffeur livreur par le médecin du travail à l'issue de deux visites médicales puisque ce praticien l'a déclaré apte à un poste sans conduite de véhicules ; que la société ne comprend que 25 salariés qui sont pratiquement tous des chauffeurs livreurs ; que dans un premier temps, elle lui a proposé un poste de chauffeur livreur véhicule léger à temps partiel qu'il a refusé, puis, dans un second temps, un poste qu'elle envisageait de créer en qualité d'agent d'entretien et de maintenance à hauteur de 20 heures par semaine qu'il a refusé également ; que l'inaptitude à conduire un véhicule automobile n'est pas contestée et le salarié ne suggère aucune autre solution réelle puisqu'en l'occurrence il n'y en avait plus ; que le reclassement s'avérait donc impossible et le licenciement pour inaptitude revêt donc une cause réelle et sérieuse ; qu'aussi toutes les demandes de sommes liées à ce licenciement devront-elles également être rejetées comme mal fondées. 1° ALORS QUE n'exécute pas loyalement son obligation de reclassement l'employeur qui propose au salarié déclaré inapte à son emploi un poste incompatible avec les préconisations du médecin du travail ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le salarié avait été déclaré inapte à son poste de chauffeur livreur par le médecin du travail à l'issue de deux visites médicales mais apte à un poste sans conduite de véhicules, mais que l'employeur lui avait néanmoins proposé au titre du reclassement un poste de chauffeur livreur véhicule léger à temps partiel que le salarié avait refusé; qu'en jugeant que le licenciement consécutif du salarié pour inaptitude était fondé sur une cause réelle et sérieuse lorsqu'il résultait de ses propres constatations que l'employeur n'avait pas satisfait loyalement à son obligation de reclassement en proposant au salarié un poste incompatible avec les préconisations du médecin du travail, la Cour d'appel a violé L. 1226-2 du Code du travail. 2° ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, le salarié faisait valoir que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement en lui proposant un poste d'agent d'entretien et de maintenance car il ne disposait d'aucune compétence en matière de maintenance de véhicules, qu'aucune formation n'avait été envisagée et qu'aucune précision ne lui avait été donnée sur les missions que recouvraient ce poste (cf. ses conclusions d'appel, p. 31, § 3 à 7) ; qu'en jugeant que le licenciement du salarié consécutif au refus de ce poste était fondé sur une cause réelle et sérieuse sans répondre à son moyen pertinent, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 3° ALORS QUE c'est à l'employeur de prouver l'impossibilité de reclasser le salarié sur un autre poste que ceux proposés ; qu'en jugeant que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, lequel s'avérait impossible, au prétexte que le salarié ne suggérait aucune autre solution réelle de reclassement que celles proposées par l'employeur, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du Code civil et L. 1226-10 du Code du travail. 4° ALORS QUE le licenciement du salarié déclaré inapte à son emploi ne repose sur une cause réelle et sérieuse que si les juges caractérisent l'impossibilité de reclassement du salarié ; qu'en se bornant à relever, pour dire que le reclassement du salarié était impossible faute de poste disponible, que la société comprenait 25 salariés pratiquement tous chauffeurs livreurs, que le salarié était inapte à conduire un véhicule automobile et qu'il avait refusé les deux postes de reclassement proposés sans suggérer d'autres solutions, la Cour d'appel qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'impossibilité absolue de reclasser le salarié sur un autre poste que ceux proposés, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-10 du Code du travail.