Cour de cassation, 28 mars 2019. 18-17.354

CIV.3 CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 mars 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVIN, président Décision n° 10117 F Pourvoi n° K 18-17.354 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société La Foncière du [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 7 mars 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 3), dans le litige l'opposant à l'association Le Cercle du [...] , dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 février 2019, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Corbel, conseiller référendaire rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gouz-Fitoussi, avocat de la société La Foncière du [...] , de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de l'association Le Cercle du [...] ; Sur le rapport de Mme Corbel, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société La Foncière du [...] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la Foncière du [...] ; la condamne à payer à l'association Le Cercle du [...] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gouz-Fitoussi, avocat aux Conseils, pour la société La Foncière du [...] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le congé délivré par la société civile La Foncière du [...] le 26 juin 2013 a mis fin au bail liant les parties au 31 décembre 2013 et d'avoir dit que le congé délivré le 26 juin 2013 a ouvert droit pour l'association Le Cercle du [...] à une indemnité d'éviction et au maintien dans les lieux dans l'attente du paiement de l'indemnité d'éviction ; Aux motifs que selon l'article L.145-17 du code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant et que ce dernier a été vainement mis en demeure depuis plus d'un mois par acte extrajudiciaire motivé de faire cesser l'infraction au bail reprochée ; que le congé signifié par la bailleresse à l'association Le Cercle du [...] pour le 31 décembre 2013, suivant acte d'huissier du 26 juin 2013 comportant refus de renouvellement du bail et d'indemnité d'éviction, se réfère au constat d'huissier effectué sur requête le 5 juin 2013 et à l'acte d'huissier du 20 juin 2013 dénonçant à l'association Le Cercle du [...] ce constat et comportant sommation d'avoir, dans le délai d'un mois de : - cesser de laisser accès aux locaux loués à des personnes qui ne sont pas membres du Cercle du [...] , - cesser d'exploiter une activité commerciale dans les locaux loués ; que l'acte d'huissier du 20 juin 2013 précise d'une part, que faute pour le preneur de déférer à la sommation, le bailleur pourrait s'en prévaloir pour refuser le renouvellement du bail sans indemnité d'éviction conformément à l'article L 145-17 alinéa 1 du code de commerce, d'autre part que "la sous-location irrégulière et l'omission du preneur d'appeler le bailleur à concourir à l'acte de sous-location constituent des infractions irréversibles ne nécessitant pas la notification d'une mise en demeure préalable" ; que le congé délivré par acte d'huissier du 26 juin 2013 est ainsi motivé : a) Si le preneur a obtempéré à la mise en demeure dans le délai d'un mois qui lui était imparti pour ce faire: en application des dispositions de l'article L 145-17-1° du code de commerce, le bailleur entend refuser au preneur tout droit au paiement d'une indemnité d'éviction pour les motifs graves et légitimes ci-après exposés, le preneur :- sous-louant de manière irrégulière les locaux loués à un tiers, - ayant omis d'appeler le bailleur à concourir à l'acte de sous-location ; b) Si le preneur n'a pas obtempéré, en tout ou partie, à la mise en demeure dans le délai d'un mois qui lui était imparti pour ce faire: en application des dispositions de l'article L145-17-1° du code de commerce, le bailleur entend refuser au preneur tout droit au paiement d'une indemnité d'éviction pour les motifs graves et légitimes ci-après exposés, le preneur: - laissant accès aux locaux loués à des personnes qui ne sont pas membres du cercle, - exploitant une activité commerciale dans les locaux loués, - sous-louant de manière irrégulière les locaux loués à un tiers, - ayant omis d'appeler le bailleur à concourir à l'acte de sous-location ; que sur les griefs tirés de l'accès des locaux à des membres extérieurs au cercle et sur l'exploitation commerciale, l'appelante conteste l'infraction qui lui est reprochée d'avoir laissé l'accès aux locaux loués à des membres extérieurs au Cercle ; qu'elle fait valoir qu'aux termes du constat d'huissier du 5 juin 2013, à 12h, l'huissier de justice a constaté que la salle de restaurant était dressée mais sans clientèle; que le congé délivré le 26 juin 2013 vise l'accès effectif aux locaux de personnes extérieures, ce qui n'est matériellement pas constaté, peu importe à cet égard que le contrat de concession permette à la société exploitant le restaurant de servir toute personne extérieure au cercle ; qu'elle considère que le constat du 7 octobre 2013 n'est pas davantage probant car l'identité des clients n'a pas été recueillie contrairement à la mission de l'huissier et elle rappelle que les parents et amis des membres du Cercle Foch peuvent déjeuner au restaurant ; que l'association Le Cercle du [...] ajoute qu'il n'existe ni enseigne, ni vitrine ou façade du restaurant sur l'avenue Foch ; que le restaurant n'est accessible que par le hall de l'immeuble qui est gardé en permanence et qu'il faut traverser les parties communes pour s'y rendre ; que le site internet du Cercle Foch fait état de l'activité de restauration au même titre que les autres activités du cercle ; qu'elle crique les attestations produites par l'intimée dont certaines émanent de personnes ayant des liens avec M. K..., associé de la société bailleresse ; que sur l'exploitation d'une activité commerciale qui lui est également reprochée par le bailleur à l'appui du congé délivré, elle expose que: - l'activité de restaurant est nécessairement incluse dans son objet car il s'agit d'un lieu de convivialité pour les membres du club ; que l'intimée admet que les membres d'un club puissent disposer d'un service de restauration, - la présence du restaurant depuis 1972 est concomitante avec la création du Cercle Foch et l'édification de l'immeuble, - aucune action n'a été entreprise depuis 40 ans pour contester l'existence de ce restaurant au motif qu'elle contreviendrait au règlement de copropriété. - la loi du 22 juin 1854 et le décret du 13 août 1854 invoqués par le bailleur quant à l'interdiction de l'exercice de commerce ou d'industrie sur les terrains du promenoir de Chaillot sont anciens et contraires aux principes constitutionnels de la liberté d'entreprendre ; qu'elle ajoute, subsidiairement, que la société civile La Foncière du [...] est constituée de deux associés, M. K... et la société BS FONCIERE et que M. K..., qui habite l'immeuble, est aussi associé de la société BS FONCIERE à hauteur de 50%des parts. Selon l'appelante, M. K... est client régulier du restaurant du Cercle depuis plusieurs années et n'ignore pas l'existence et les modalités de l'exploitation de ce restaurant de sorte qu'il s'agit d'une situation connue et tolérée par la bailleresse; qu'il avait voté en 2002 en faveur d'une résolution (non adoptée) ouvrant l'accès du Cercle à des non-membres ;qu'elle considère que ces éléments privent le motif de sa gravité et légitimité que le bailleur a pour projet de créer un spa de luxe à vocation commerciale dans les locaux ; que 'intimée fait valoir que les statuts du Cercle Foch et la destination contractuelle ne permettent pas l'accès aux locaux donnés à bail qu'aux membres du Cercle ; que le contrat de concession conclu par l'appelante a érigé en condition déterminante et essentielle l'ouverture de l'accès au bar et au restaurant aux personnes étrangères au Cercle Foch, ce qui est en contravention avec le bail et le règlement de copropriété et constitue un motif grave et légitime ; qu'elle ajoute démontrer l'accessibilité des locaux aux personnes extérieures au Cercle par les déclarations recueillies par l'huissier de justice des préposés de la société JADI exploitant le restaurant ainsi que par des attestations émanant de personnes étrangères au Cercle et qui ont déjeuné dans le restaurant ; qu'elle expose, sur l'exploitation de l'activité commerciale par un tiers qu'elle reproche à l'appelante, que l'activité de restauration n'est pas incluse dans les clauses du bail ; ni dans l'objet de l'association ajoutant qu'au vu du règlement de copropriété, l'immeuble est à usage principal d'habitation et d'annexe à l'habitation; qu'il ne prévoit pas la faculté d'une exploitation commerciale qui est prohibée pour le périmètre où se situe l'immeuble par un décret du 13 août 1854 rappelé par le règlement de copropriété ; qu'au vu de l'extrait Kbis, la société JADI est une société commerciale qui tire profit de prestations commerciales destinées à une clientèle extérieure au Cercle pouvant librement accéder au restaurant ; qu'il ne s'agit pas d'une activité de restauration réservée à ses membres et qu'elle ne peut donc rentrer dans le cadre des services rendus par un Club privé à ses membres ; qu'elle ajoute que le fait que le règlement de copropriété ait prévu la mise en place d'un bar-club réservé aux membres du Cercle est sans effet sur l'existence d'un restaurant ouvert à un public extérieur ; qu'enfin l'intimée conteste que les agissements de M. K..., simple associé minoritaire de la société civile La Foncière du [...] auraient engagé cette dernière ; que la cour relève que le contrat de bail conclu le 6 juin 1978 puis renouvelé à compter du 1er janvier 1987, a été consenti par la Société civile Particulière Foncière du [...] , aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société La Foncière du [...] , à l'association Le Cercle du [...] , association régie par la loi du 1er juillet1901 dont l'objet est selon ses statuts: "De mettre à la disposition des habitants du 33 avenue Foch, membres du Cercle, de leurs parents ou amis ou de toutes personnes qui deviendraient membres du Cercle, les locaux et annexes situés tant au rez-de-chaussée qu'au deuxième sous-sol de l'immeuble [...], locaux loués présentement par la Société Civile Particulière "Foncière du [...] ", afin de créer, développer et maintenir entre eux les liens d'amitié et un climat susceptible de développer le goût des arts, des lettres, des sports et des jeux, de grouper toutes personnes physiques, françaises et étrangères, qui par leurs professions, leurs qualités intellectuelles et morales, leurs aptitudes sportives, leurs activités, l'intérêt et le soin qu'elles porteront au but poursuivi par le Cercle, sont et seront susceptibles de l'aider et d'en faciliter le développement. Le tout se réalisant dans le cadre de qualité de prestige et d'agrément que doit constituer le Cercle Foch." ; que les locaux loués comprennent un local au rez-de-chaussée, au 2ème sous-sol une piscine, divers locaux, une buanderie, des vestiaires, des toilettes, un dégagement et un quai de déchargement, au 3ème sous-sol une cave-dépôt, au 4ème sous-sol une aire de lavage et au 5ème sous-sol une cave-dépôt ; qu'aux termes du contrat de bail, les lieux loués "sont destinés à l'usage exclusif du Cercle du [...] privé dont l'objet est: - de mettre à la disposition des habitants du 33 avenue Foch, membres du Cercle, de leurs parents ou amis ou de toutes personnes qui deviendraient membres du Cercle, les locaux et annexes situés tant au rez-de-chaussée qu'au deuxième sous-sol de l'immeuble 33 avenue Foch à PARIS 16 ème, afin de créer, développer et maintenir entre eux les liens d'amitié et un climat susceptible de développer le goût des arts, des lettres, des sports et des jeux, - de grouper toutes personnes physiques, françaises et étrangères, qui par leurs professions, leurs qualités intellectuelles et morales, leurs aptitudes sportives, leurs activités l'intérêt et le soin qu'elles porteront au but poursuivi par le Cercle, sont et seront susceptibles de l'aider et d'en faciliter le développement ; que le tout se réalisant dans le cadre de qualité de prestige et d'agrément que doit constituer le Cercle Foch" ; qu'il était indiqué au paragraphe 1° de l'article charges et conditions générales que : "Le preneur s'interdit dans les locaux, toutes autres activités que celles-ci-dessus définies et s'oblige à respecter toutes les clauses et conditions du règlement de copropriété, de telle sorte que le propriétaire ne soit jamais recherché." ; que le règlement de copropriété, qui s'impose aux parties s'agissant de la destination de l'immeuble sans que l'on puisse soutenir qu'il y aurait atteinte à la liberté d'entreprendre, prévoit que l'immeuble est à usage principal "d'habitation et d'annexes à l'habitation", que l'exercice d'une profession libérale est toutefois autorisée sous certaines conditions; "qu'un Club pourra être aménagé dans les locaux privatifs réservés à cet usage", que les tolérances au sujet des prescriptions édictées ne peuvent être considérées comme modification ou suppression de ces prescription ; qu'il est également mentionné dans la partie de ce règlement relative aux modalités de jouissance des parties privatives, que les lots numérotés de 483 à 495 inclus et 382 sont destinés à un Club et que les travaux d'aménagement tels qu'envisagés à l'origine permettront de disposer, entre autres services, d'un bar avec salle de préparation et monte-charge privé reliant directement au bar-club situé au rez-de-chaussée; que chaque copropriétaire d'un de ces lots pourra utiliser ses locaux à tout autre usage entrant dans le cadre des services rendus par un Club sans que ce changement d'utilisation puisse être considéré comme une modification à la destination du lot ; qu'il est ainsi expressément précisé au contrat de bail que les locaux sont destinés à l'usage exclusif de la locataire, "cercle privé" qui ne peut y recevoir que des habitants du [...] , membres du Cercle, leurs parents ou amis ou toutes personnes qui deviendraient membres du Cercle et l'intimée s'est engagée à respecter le règlement de copropriété qui destine les locaux en cause à l'usage d'un club ; qu'il s'ensuit que par application des dispositions de règlement de copropriété et de la destination contractuelle, l'accès des locaux donnés à bail à l'association Le Cercle du [...] est limité aux membres du cercle et à leurs proches ; que comme l'a relevé le jugement de première instance, il résulte du procès-verbal de constat du 5 juin 2013 la présence au rez-de-chaussée des locaux loués, d'un restaurant avec deux terrasses, d'une centaine de couverts environ, ouvert uniquement à l'heure du déjeuner, exploité par la SARL JADI en application d'un contrat de concession remis en copie à l'huissier ; qu'aux termes de ce contrat de concession conclu le 9 juin 2010, l'association Le Cercle Du [...] consent à la société JADI "la concession des activités de restauration, bar, traiteur, cafétéria, salon de thé" pour une durée de deux ans renouvelable par tacite reconduction par période annuelle et il précise que "l'accès du bar et du restaurant sera ouverte aux personnes étrangères au Cercle, le concessionnaire considérant qu'il s'agit d'un élément déterminant et substantiel de son consentement sans lequel il n'aurait pas accepté de contracter" et que "l'interdiction de l'accès aux personnes étrangères au Cercle par le concédant est un motif de résiliation par le concessionnaire" ; que s'il est exact que lors de la visite de l'huissier de justice, effectuée à 12 heures, les couverts étaient dressés mais que le restaurant était sans clientèle, il ressort des déclarations du responsable administratif du Cercle présent sur les lieux que le restaurant est ouvert aux personnes extérieures au Cercle du [...] , les autres locaux du Cercle étant quant à eux réservés exclusivement aux membres ; que comme l'a relevé le jugement entrepris, le fait que la société JADI ait contractuellement la faculté de servir toute personne extérieure au Cercle constitue une infraction au bail dès lors que l'accès des locaux donnés à bail est limité aux membres du cercle et à leurs proches ; que peu importe que le restaurant ne dispose pas d'une vitrine ou d'une enseigne à l'extérieur de l'immeuble dès lors qu'il est accessible par les parties communes à une clientèle extérieure au Cercle et qu'il dispose d'une publicité diffusée sur internet sans mention d'une quelconque restriction quant à la clientèle du restaurant ; que l'infraction a persisté puisqu'il ressort du constat d'huissier en date du 7 octobre 2013, que le restaurant est toujours exploité par la SARL JADI en vertu du contrat de concession, peu importe à cet égard que l'huissier de justice n'ait pas interrogé les personnes présentes pour vérifier si elles étaient membres du Cercle ; qu'au demeurant, la société La Foncière du 33 Avenue Foch a versé aux débats plusieurs attestations de personnes déclarant avoir déjeuné au restaurant du Cercle FOCH alors qu'elle n'en sont pas membres, notamment les attestations circonstanciées et rédigées conformément aux articles 200 et suivants du code civil émanant de Mme N..., Mme G..., Mme M... et de M. X... qui y joignent facture ou note de repas pris dans les lieux ;que certes ces attestations relatent des faits postérieurs au congé et ne peuvent pas de ce fait le fonder mais elles viennent corroborer le fait que le restaurant exploité par la société JADI depuis 2010 est ouvert à des personnes extérieures au Cercle ; que s'agissant du grief consistant à avoir permis d'exploiter une activité commerciale dans les locaux loués, il ressort du contrat de bail que la destination des locaux est de permettre à une association régie par les dispositions de la loi de 1901 de donner la possibilité à ses membres de se réunir et d'avoir des activités sportives, de détente ou culturelles ; que l'association Le Cercle du [...] se prévaut de la clause du règlement de copropriété selon laquelle "les propriétaires des locaux où est prévue l'exploitation du club pourront utiliser ses locaux à tout autre usage entrant dans le cadre des services rendus par un Club sans que ce changement d'utilisation puisse être considéré comme une modification à la destination du lot et comme telle soumise à l'approbation de l'assemblée générale" ; que si un service de restauration peut être considéré comme un service rendu aux membres du Cercle Foch, ce que ne conteste pas le bailleur qui dans ses conclusions admet que "l'association locataire aurait pu envisager une activité de restauration réservée à ses membres s'inscrivant alors dans l'activité du club lui-même", il n'entre pas dans la destination contractuelle la faculté d'exploiter un commerce et le règlement de copropriété ne vise pas davantage une exploitation commerciale ouverte à une clientèle extérieure au Cercle et le fait que le règlement de copropriété ait prévu qu'il puisse y avoir un bar dans les locaux destinés au Cercle ne signifie pas davantage que ce bar aurait pu être ouvert à un public extérieur ; qu'or le restaurant exploité par la société JADI immatriculée au registre du commerce et des sociétés et ayant pour activité la restauration traditionnelle, vente d'alcool et toutes activités événementielles, est une activité commerciale qui ne peut être considérée comme une activité incluse au bail, ni autorisée par le règlement de copropriété dès lors qu'elle n'est pas un service à l'usage exclusif des membres du Cercle Foch ou leurs proches ; qu'enfin comme relevé par le jugement de première instance, la fréquentation du restaurant exploité dans les locaux du club par un associé de la société La Foncière Du [...] , habitant dans les lieux, ne révèle pas une volonté certaine, expresse et non équivoque de cette dernière de renoncer à la destination contractuelle des locaux loués ; qu'il n'a pas été mis fin à l'exploitation commerciale des locaux donnés à bail suite au congé délivré le 26 juin 2013 tel que cela ressort du procès-verbal de constat d'huissier précité du 7 octobre 2013 ; que dans ces conditions, au regard de l'ensemble de ces éléments, en mettant les locaux loués à la disposition de la société JADI pour qu'elle y exerce une exploitation commerciale d'un restaurant ouvert au public extérieur aux membres du Cercle, le Cercle du [...] a enfreint ses obligations résultant du contrat de bail ; que l'exploitation du restaurant par la société JADI a cependant été tolérée pendant trois ans par la bailleresse et il s'agit d'une exploitation relativement restreinte par rapport à un restaurant traditionnel puisqu'il n'est ouvert que du lundi au vendredi, de 12h à 15h ; que de surcroît, plusieurs éléments démontrent l'existence d'un restaurant au rez-de-chaussée dans les locaux donnés à bail à l'association Le Cercle du [...] depuis la construction de l'immeuble au début des années 70 ; qu'ainsi une déclaration fiscale relative aux locaux donnés à bail datée du 6 octobre 1976 mentionne la présence à cette date du restaurant. Mme P..., membre du Cercle, précise qu'en 1972 il y avait deux restaurants dont l'un gastronomique, et qu'outre les membres du cercle, il y venait également des copropriétaires de l'immeuble. Mme U..., M. B..., M. L..., membres du Cercle Foch, attestent également de la présence ancienne d'un restaurant ; que ces attestations établissent l'ancienneté de l'existence d'un restaurant dans les locaux donnés à bail à l'association Le Cercle du [...] , même si les modalités d'exploitation, avant la concession consentie à la SARL JADI, ne sont pas connues ; qu'enfin la société civile La Foncière du [...] n'établit pas que les personnes extérieures au Cercle constituaient à la date du congé l'essentiel de la clientèle du restaurant ; que dans ces conditions, le fait d'avoir mis les locaux loués à la disposition de la société JADI pour qu'elle y exerce une exploitation commerciale d'un restaurant ouvert au public extérieur aux membres du Cercle ne constitue pas un motif suffisamment grave pour dénier au locataire, présent dans les lieux depuis plus de 40 ans, le droit à percevoir une indemnité d'éviction ; que sur les griefs tirés de la sous-location des locaux à un tiers et ce sans avoir appeler le bailleur à concourir à l'acte de sous-location ; que l'appelante expose que ce grief est irrecevable en raison de l'absence de mise en demeure préalable, s'agissant d'une infraction qui n'est ni irréversible, ni instantanée ; qu'elle conteste toute sous-location aux motifs que l'acte qu'elle a conclu en 2010 avec l'association Le Cercle du [...] est une concession des activités de restauration, bar, traiteur, cafétéria, salon de thé par mise à disposition des locaux, installations et agencements, sans versement de loyer ; qu'il ne s'agit pas d'une jouissance exclusive des locaux et que les obligations du concessionnaire se limitent à assurer le fonctionnement des espaces de restauration, bar aux horaires convenus avec le Cercle, et un service de restauration, à fournir deux repas au personnel permanent du Cercle pour un tarif de 10 euros et mettre à disposition des hôtes une carte permettant la composition d'un menu n'excédant pas 35 euros ; que l'intimée fait valoir que l'infraction est constituée de plein droit dès lors que la formalité de concours à l'acte n'a pas été observée par le locataire ; qu'elle explique que si la convention conclue par l'association Le Cercle du [...] avec la société JADI ne prévoit pas de loyer, il ne s'agit pas d'un contrat de concession mais bien d'une sous-location dès lors qu'en contrepartie de la jouissance des lieux, la société JADI peut développer le fonds grâce à l'apport d'une clientèle extérieure et qu'elle s'est engagée à assurer au bénéfice de sa co-contractante et de ses adhérents des prestations dont le coût et les modalités ont été déterminées conventionnellement ; que la cour relève que contrairement à ce que prétend l'association Le Cercle du [...] , la mise en demeure prévue à l'article L. 145-17 du code de commerce est inutile lorsque l'infraction reprochée est irréversible puisque le bailleur n'a pas été appelé à concourir à l'acte qualifié par le bailleur comme étant une sous-location interdite par le bail, de sorte que le bailleur peut se prévaloir de ce motif dans le congé qu'il a délivré sans avoir procédé à une mise en demeure préalable ; que le bail n'autorise pas la sous-location des locaux ; que la sous-location d'un bail commercial est le contrat par lequel le locataire principal permet à un tiers, le sous-locataire, de jouir en tout ou partie des locaux qu'il loue moyennant un loyer, une redevance ou toute autre contrepartie ; que le contrat consenti par l'association Le Cercle du [...] au profit de la société JADI le 9 juin 2010 porte sur la concession des activités de restauration, bar, traiteur, cafétéria, salon de thé dans une partie des locaux donnés à bail à l'association Le Cercle du [...] pour une durée de deux ans ; que la mise à disposition concerne des locaux, installations et agencements et matériels ; qu'aux termes de l'article 5, il est convenu entre les parties qu'aucun loyer relatif à l'occupation des locaux du restaurant ne sera demandé de la part du concédant au concessionnaire pendant, au moins, la première année d'exploitation et que par suite ces conditions seront prolongées par tacite reconduction ou révisées par voie d'avenant. Il n'est pas démontré, ni d'ailleurs prétendu par la société civile La Foncière du [...] qu'un tel avenant aurait été conclu, de sorte que la concession ne fait pas l'objet d'un loyer ou d'une redevance ; que le concédant conserve le nettoyage de la salle de restaurant, bar, vestiaires du restaurant et du bar, couloir de la cuisine, quai de déchargement et il fournit l'eau, le gaz, le téléphone, le chauffage, l'électricité ; qu'il assure aussi l'entretien, la réparation, et l'éventuel remplacement des installations, matériels et agencements sont à la charge du concédant ainsi que la mise en conformité touchant aux gros matériels et aux locaux, les renouvellements de matériels ou travaux ; que la société JADI, concessionnaire, assure le fonctionnement des espaces de restauration, bar et salons, aux horaires convenus avec le Cercle, à savoir pour le restaurant et le bar du lundi au vendredi de 12 h à 15h, ainsi que le service de restauration les jours de réception, cocktail, séminaires, ce qui donne lieu à une facturation par le concessionnaire ; qu'elle doit fournir deux repas quotidiens au personnel permanent du Cercle Foch moyennant un tarif de 10 euros TTC, et mettre à disposition des hôtes (membres du cercle ou invités) une carte dont le tarif est laissé à son appréciation mais qui doit proposer au moins la composition d'un menu n'excédant pas 35 euros et d'un menu enfant ; qu'il s'ensuit qu'il ne s'agit pas d'une contrepartie de la part du concessionnaire dès lors que les prestations de la société JADI sont payantes et alors que leur montant est loin d'être dérisoire ; que dans ces conditions, la preuve n'est pas rapportée par la société civile La Foncière du [...] que le contrat de concession consenti par l'association Le Cercle du [...] au profit de la société JADI le 9 juin 2010 devrait s'analyser en contrat de sous-location ; que par conséquent, il ne saurait être reproché à l'association Le Cercle du [...] d'avoir consenti une sous-location irrégulière au bénéfice d'un tiers avec omission d'appeler le bailleur à concourir à l'acte ; qu'il s'ensuit que la conclusion de cette concession par l'appelante avec la société JADI ne constitue pas un motif grave et légitime ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, faute de motifs graves et légitimes, le congé délivré le 26 juin 2013 a mis fin au bail au 31 décembre 2013 et il a ouvert droit pour l'association Le Cercle du [...] à une indemnité d'éviction ainsi qu'au maintien dans les lieux par application de l'article L 145-28 du code de commerce ; que le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a dit que le congé délivré par la société La Foncière du [...] le 26 juin 2013 est fondé sur un motif grave et légitime et déclaré bien-fondé ledit congé ; Alors 1°) que la société exposante soutenait, pour démontrer qu'elle n'avait à aucun moment toléré ou accepté tacitement l'activité de restauration, qu'« il ne peut dès lors être sérieusement allégué que les agissements de Monsieur E... K..., simple associé de la FONCIERE DU [...] , auraient engagé, de quelque manière que ce soit, cette dernière, en l'absence de surcroit de tout mandat à cet effet » conclusions, p. 35) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen pourtant de nature à démontrer que la société la Foncière du [...] n'avait jamais accepté, même tacitement, l'exploitation du restaurant et que la mise à disposition constituait donc un motif suffisamment grave pour dénier le droit à l'indemnité d'éviction au locataire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code civil ; Alors 2°) que le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant ; que le bailleur peut se prévaloir de toutes les infractions au bail pour refuser le renouvellement de ce contrat sans indemnité d'éviction ; qu'en l'espèce il résulte du bail qu'est interdit au preneur la sous-location ; que la société exposante soutenait, devant la cour d'appel, que le contrat conclu entre le Cercle du [...] et la société JADI le ,9 juin 2010 prévoyant la mise à disposition des lieux loués pour une activité de restaurant s'analysait en une sous location dans la mesure où en contrepartie de la jouissance des lieux, la société JADI s'était engagée à assurer au bénéfice de sa cocontractante des prestations dont le coût était fixé conventionnellement (conclusions, p. 41) ; qu'en décidant néanmoins que cette mise à disposition d'une partie des lieux loués ne s'analysait pas en une sous-location dès lors que le fait de faire des menus à un tarif préférentiel de 10 euros TTC ne constituait pas une contrepartie financière, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et 145-17 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société civile La Foncière du [...] de sa demande de résiliation judiciaire du bail ; Aux motifs que l'intimé expose que dans le cadre d'un maintien dans les lieux par application de l'article L 145-28 du code de commerce, elle peut se prévaloir des infractions du locataire aux clauses et conditions du bail, ce qui est susceptible d'être sanctionné par sa résiliation judiciaire et qu'elle peut invoquer les motifs visés dans le congé ainsi que des manquements postérieurs audit congé. Elle reprend les griefs invoqués dans le congé et elle prétend que postérieurement à la délivrance du congé, le locataire a accueilli et organisé des événements ouverts à des participants extérieurs au Cercle; que la publicité faite de ces événements ne mentionne pas le caractère exclusif à toute personne étrangère au Cercle; qu'elle a donc accueilli dans les lieux loués des événements contraires à la destination du bail; qu'il s'agit d'infractions suffisamment graves pour entraîner la résiliation du bail ; que l'association Le Cercle du [...] prétend que la demande de résiliation judiciaire du bail est irrecevable en ce qu'elle ne vise pas un bail en cours suite à la délivrance du congé et que seule la déchéance du maintien dans les lieux pourrait être poursuivie à son encontre pour d'éventuelles infractions survenues postérieurement à la fin du contrat; que les griefs invoqués sont antérieurs au congé et elle renvoie à ses observations sur l'absence de motif grave et légitime ajoutant qu'il a été mis fin au contrat de concession consenti à la société JADI le 8 juin 2016 et que depuis le restaurant est fermé ; que sur les événements postérieurs au congé invoqués par la société civile La Foncière du [...] , elle expose qu'ils ont été organisés au profit de membres du Cercle Foch dès lors que les présidents de l'Agora Club ont adhéré au Cercle ; qu'il est de principe que les manquements du locataire qui se maintient dans les lieux par application de l'article L 145-28 du code de commerce aux clauses et conditions du bail expiré dans l'attente du paiement de l'indemnité d'éviction peuvent être sanctionnés par la résiliation du bail et entraîner la déchéance du droit à cette indemnité ; qu'et le bailleur peut demander la résiliation judiciaire du bail pour des motifs invoqués dans le congé et éventuellement postérieurs à celui-ci ; que par conséquent la demande de résiliation judiciaire du bail formée par la société civile La Foncière du [...] est recevable ; qu'au regard des développements qui précèdent, le manquement contractuel tiré de la prétendue sous-location n'est pas établi dès lors que le contrat de concession ne s'analyse pas comme tel ; que la société civile La Foncière du [...] justifie qu'il a été organisé dans les locaux du Cercle Foch les manifestations suivantes: - la journée du numérique le 12 avril 2012 organisée par Agora fonctions, - un After Work des Ressources Humaines - Agora de DRH, le jeudi 11 avril 2013, comportant un "cocktail dînatoire" et une Agora des directeurs juridiques le 24 avril 2013, - des "Agora" dédiées aux spécialistes du Supply Chain Management, les 28 avril 2011 et 6 février 2014, - une "Agora" des dirigeants en date du 4 février 2014 sur l'art numérique et une soirée"Big Smoke", ouverte aux amateurs de cigares, organisée le 18 juin 2016 à 18 heures ; qu'aux termes du contrat de bail, les lieux loués sont destinés à l'usage exclusif du Cercle Foch, dont l'objet est notamment de mettre à la disposition des habitants du [...] , membres du Cercle, de leurs parents ou amis ou de toutes personnes qui deviendraient membres du Cercle, les locaux et annexes afin de créer, développer et maintenir entre eux les liens d'amitié et un climat susceptible de développer le goût des arts, des lettres, des sports et des jeux ; que s'il apparaît que les manifestations organisées par les Agora ont manifestement pu l'être dans les locaux du Cercle parce que le président et le co-président de l'Agora Club sont membres du Cercle Foch, il s'agit de manifestations qui, au vu de leur intitulé, s'adressent à un public extérieur au Cercle. Quant à la soirée "Big Smoke" qui pourrait quant à elle entrer dans l'objet du Cercle Foch, elle n'est pas davantage limitée aux membres du Cercle et leurs proches ; que le fait d'avoir mis à disposition les locaux loués soit à des tiers (soirée BigSmoke), soit à des membres du Club mais pour y tenir des manifestations ouverte à un public extérieur ou/et n'entrant pas dans le but poursuivi par le Club, constitue un manquement à la destination contractuelle du bail. Il en est de même comme il l'a précédemment été dit, pour la mise à disposition des locaux à la société JADI pour qu'elle y exerce une exploitation commerciale d'un restaurant ouvert au membres du Cercle mais aussi à un public extérieur ; que l'exploitation du restaurant par la société JADI a été tolérée pendant trois ans par la bailleresse; il s'agit d'une exploitation relativement restreinte puisque le restaurant n'est ouvert que du lundi au vendredi, de 12h à 15h; il n'est pas démontré que les personnes extérieures au Cercle constitueraient l'essentiel de la clientèle du restaurant; il existe un restaurant dans les locaux donnés à bail à l'association Le Cercle Du [...] depuis la construction de l'immeuble au début des années 70 et il a été mis fin au contrat de concession consenti à la société JADI le 8 juin 2016, le restaurant étant depuis fermé. Et les manifestations précitées sont limitées en leur nombre (une à deux par an) et en leur durée ; qu'il s'ensuit que ces manquements ne sont pas suffisamment graves pour entraîner a résiliation judiciaire du bail consenti à l'association Le Cercle du [...] qui est dans les lieux depuis plus de 40 ans ; que par conséquent la société civile La Foncière du [...] sera déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du bail ainsi que des demandes subséquentes d'expulsion, d'indemnité d'occupation de droit commun et de séquestration des meubles, de sorte que le jugement entrepris, qui a déclaré l'association Le Cercle du [...] occupante sans droit ni titre, sera infirmé de ces chefs ; Alors 1°) que la société exposante soutenait, pour démontrer qu'elle n'avait à aucun moment toléré ou accepté tacitement l'activité de restauration, qu'«il ne peut dès lors être sérieusement allégué que les agissements de Monsieur E... K..., simple associé de la FONCIERE DU [...] , auraient engagé, de quelque manière que ce soit, cette dernière, en l'absence de surcroit de tout mandat à cet effet » conclusions, p. 35) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen pourtant de nature à démontrer que la société la Foncière du [...] n'avait jamais accepté même tacitement l'exploitation du restaurant et que la mise à disposition constituait donc un motif suffisamment grave pouvant entraîner la résiliation judiciaire du bail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code civil ; Alors 2°) que constitue une faute grave et justifie la résiliation du bail la conclusions d'un contrat de sous-location prohibé par le contrat de bail ; que la société exposante soutenait devant la cour d'appel que le contrat conclu entre le Cercle du [...] et la société JADI le 9 juin 2010 prévoyant la mise à disposition des lieux loués pour une activité de restaurant s'analysait en une sous location dans la mesure où en contrepartie de la jouissance des lieux la société JADI s'était engagée à assurer au bénéfice de sa cocontractante des prestations dont le coût était fixé conventionnellement (conclusions, p. 41) ; qu'en décidant néanmoins que cette mise à disposition d'une partie des lieux loués ne s'analysait pas en une sous-location en se référant à son motif selon lequel le fait de faire des menus à un tarif préférentiel de 10 euros TTC ne constituait pas une contrepartie financière, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.