Cour de cassation, 03 février 2021. 19-24.024

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 février 2021 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10157 F Pourvoi n° F 19-24.024 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021 L'association Anras, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° F 19-24.024 contre l'arrêt rendu le 5 juillet 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2, chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. Q... P..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de l'association Anras, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de M. P..., après débats en l'audience publique du 10 décembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association Anras aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association Anras et la condamne à payer à M. P... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour l'association Anras PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'association Anras à payer à monsieur P... les sommes de 17 375,53 € bruts à titre d'heures supplémentaires pour 2011 et 3 283,25 € bruts à titre d'heures supplémentaires pour 2012 soit au total 20 658,78 € bruts, de 2 065,88 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, et de 13 000 € à titre d'indemnité pour privation de la contrepartie en repos des heures supplémentaires réalisées au-delà du contingent ; aux motifs que « sur les heures supplémentaires, conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. M. P... sollicite le paiement de 1042 heures supplémentaires qu'il soutient avoir effectuées en 2011 (766 heures) et 2012 (276 heures) selon le décompte qu'il a établi (décompte rectificatif pièce 21). Son contrat de travail comportait la clause suivante : « La notion de responsabilité permanente, l'indépendance et la souplesse nécessaires à l'exercice de la fonction excluent toute fixation d'horaires. Ainsi, pour remplir sa mission, le salarié sera responsable de l'organisation de son temps en veillant à respecter les dispositions légales et conventionnelles applicables. Dans les conditions fixées par les dispositions conventionnelles, le salarié bénéficiera chaque année de jours de repos supplémentaires afin de ramener sa durée effective de travail à 35 heures en moyenne par semaine. Il accepte de participer au service d'astreinte en vigueur au sein de l'association ». Par ailleurs, une indemnité d'astreinte était fixée. M. P... soutient que les règles relatives à l'organisation de son travail et à l'aménagement de son temps de travail telles qu'elles résultent du contrat de travail et de la convention collective nationale ne peuvent lui être appliquées en l'absence de garanties du respect des durées maximales de travail et des droits à repos. Il demande en conséquence que son temps de travail soit calculé sur la base des 35 heures hebdomadaires applicables dans l'entreprise. L'employeur fait valoir que le salarié ayant la responsabilité d'organiser son travail, toute vérification de son temps de travail est impossible, qu'il bénéficiait de jours de repos supplémentaires, que les heures supplémentaires ne pourraient concerner que le temps de travail effectif, réalisé au-delà de 39 heures par semaine qui est le temps de travail dans l'entreprise. L'article 20,1 de la convention collective applicable comme le contrat de travail font référence à une durée hebdomadaire de 35 heures. Il n'est justifié d'aucun accord d'entreprise ou d'établissement relatif au temps de travail. Il y a lieu en conséquence de calculer le temps de travail de M. P... sur la base légale de 35 heures par semaine. Au soutien de ses demandes, le salarié verse aux débats un décompte des heures supplémentaires qu'il estime avoir accomplies, semaine par semaine, ses agendas professionnels des années 2011 et 2012 ainsi que trois attestations de salariés du centre. Force est de constater que les décomptes hebdomadaires sont le reflet des agendas sur lesquels sont mentionnés, en partie du moins, le nombre d'heures de travail quotidien et, parfois, les horaires d'arrivée dans le centre et de départ. Apparaissent bien sûr sur ces agendas les activités de M. P..., des rendez-vous sur place, l'accueil ou le départ des jeunes résidents du centre ainsi que des déplacements, notamment dans des tribunaux de la région pour l'accompagnement des mineurs, et ce à des horaires quelquefois tôt le matin ou tard le soir. 'Par ailleurs, M. N... qui était éducateur au CEF, indique que lorsqu'il n'était pas en déplacement, M. P... arrivait vers 8 heures et ne repartait pas avant 19 heures, qu'il lui arrivait même d'arriver plus tôt et de partir plus tard pour participer au lever et au coucher des résidents, que les accompagnements des jeunes en déplacement étaient souvent tardifs, qu'il ne prenait pas le temps d'aller déjeuner afin d'assurer une présence sur le site, qu'il effectuait des interventions de nuit lorsqu'il était d'astreinte. M. H... assistant d'éducation atteste de la présence de M. P... avant son arrivée le matin et après son départ en tin de journée, de l'implication intense de celui-ci auprès de son équipe, M. C..., veilleur de nuit, affirme que les cadres (donc M. P...) venaient chercher les résidents tôt le matin ou les ramenaient tard dans la nuit, même lorsqu'ils n'étaient pas d'astreinte. Ces éléments sont suffisamment précis pour étayer la demande en paiement d'heures supplémentaires de M. P.... Or, en réponse, l'Anras ne fournit aucun élément concret permettant de déterminer le temps de travail effectif de ce salarié. Même si l'intéressé était responsable de l'organisation de son temps de travail, l'employeur aurait dû vérifier la réalité des heures de travail accomplies, de sorte qu'il ne peut invoquer son impossibilité d'apporter des justificatifs à ce titre. L'Anras se limite à critiquer le décompte proposé par l'intéressé, comme elle l'avait fait dans son courrier du 18 février 2013 en réponse aux réclamations de celui-ci, sans contester expressément le principe de la réalisation d'heures supplémentaires. En premier lieu, l'employeur soutient que le temps de présence de M. P... dans les locaux du CEF constitue l'amplitude de ses horaires mais pas le temps de travail effectif, ne comprenant ni les pauses ni les temps consacrés à des activités personnelles, qu'en outre il prend en compte les astreintes. Si certaines activités personnelles, relatives à l'achat ou l'entretien de véhicule, sont mentionnées sur les agendas, elles apparaissent très occasionnelles et, à défaut de preuve qu'elles duraient plus que le temps nécessaire au dépôt du véhicule chez le professionnel concerné, elles ne sont pas en contradiction avec le temps de travail retenu par le salarié. De même, alors que M. P... expose que les pages vides des agendas corres journées d'activité ordinaire au sein du centre sans rendez-vous particulier, l'employeur ne fournit aucun élément de nature à établir que l'intéressé était en réalité absent durant ces journées qui sont nombreuses. Quant aux pauses déjeuner, l'Anras ne justifie pas que, lorsque M. P... déjeunait « sur le pouce» sur le site comme il le soutient et M. P... le confirme, il était dispensé d'intervenir en cas de difficulté avec les résidents et n'était donc pas à la disposition de son employeur. Enfin, l'Anras n'apporte aucun élément relatif aux interventions que M. P... a pu faire pendant les astreintes et qui constituent du temps de travail effectif. Il y a lieu en conséquence de considérer que M. P... a accompli des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées par l'Anras. Toutefois, il y a lieu de rectifier le décompte qu'il propose (pièce 21). En effet, l'article 20.4 de la convention collective prévoit que le personnel non soumis à un horaire préalablement défini par l'employeur, comme M. P..., bénéficie de jours de repos dont le nombre, déterminé par concertation avec le personnel visé, ne peut être inférieur à 18 jours ouvrés. L'examen des bulletins de salaire de M. P... démontre qu'il a bénéficié de 23 jours de RTT pour chacune des deux années en litige, qu'il convient de déduire. Il en sera de même des heures supplémentaires retenues par M. P... pour trois semaines mentionnées comme congés dans les bulletins de salaire (semaines 8,27 et 48 de 2011 soit 41 heures) à défaut d'élément justifiant qu'il a travaillé à temps complet pendant ces périodes. Il en résulte qu'il a droit au paiement de 564 heures supplémentaires pour 2011 et 115 pour 2012. Sur la base d'une majoration de 25 % pour les 8 premières heures et de 50 % pour les suivantes, il devra percevoir : - pour 2011, 17 375,53 €, - pour 2012, 3 283,25 €, soit au total 20 658,78 € - plus l'indemnité de congés payés (pour chaque année, j'ai pris le nombre d'heures du décompte rectifié, j'ai enlevé 161 heures pour 23 jours de rtt et en plus 41 heures pour 2011) ; sur sa contrepartie en repos, le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à ('indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés y afférents. M. P... soutient qu'ayant largement dépassé le contingent de 110 heures supplémentaires fixé par la convention collective, il aurait dû bénéficier d'une contrepartie obligatoire en repos. Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires tel qu'il est retenu par la cour, il y a lieu d'allouer à M. P... à ce titre la somme de 13 000 € » ; alors 1°/ que selon les constatations des juges du fond, les décomptes et les agendas du salarié mentionnaient en partie le nombre d'heures de travail quotidien et indiquaient parfois les heures d'arrivée et de départ, et de même, les attestations produites par monsieur P... ne relataient que ses heures d'arrivée et de départ, voire se bornaient à dire qu'il travaillait tôt le matin ou tard la nuit ; qu'il en résultait que ces éléments étaient imprécis sur le nombre d'heures de travail effectuées sur toute la période litigieuse, de sorte que le salarié n'étayait pas sa demande de paiement d'heures supplémentaires ; qu'en décidant le contraire et en reprochant à l'association Anras de ne pas justifier des heures de travail effectif accomplies par monsieur P..., pour la condamner à payer des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; alors 2°/ que la cassation à intervenir sur les première et deuxième branches, qui critiquent la condamnation de l'association Anras à payer à monsieur P... des heures supplémentaires, entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure du chef de l'arrêt attaqué condamnant l'exposante à verser une somme de 13 000 € au salarié au titre des repos compensateurs non demandés, lequel est motivé par le nombre d'heures supplémentaires retenu par la cour d'appel. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'association Anras à payer à monsieur P... les sommes de 16 954,04 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1 695,40 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés et de 25 500 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'avoir ordonné à l'association Anras de rembourser au Pôle emploi le montant des indemnités chômage éventuellement perçues par monsieur P... dans la limite de trois mois d'indemnités ; aux motifs que « sur le licenciement, aux termes de l'article L. 1226-10 du code du travail, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur les aptitudes du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail. Le refus par le salarié d'un poste proposé par1 l'employeur au titre de son obligation de reclassement n'implique pas à lui seul le respect par celui-ci de cette obligation ; il lui appartient d'établir qu'il ne dispose d'aucun autre poste compatible avec l'état de santé de ce salarié. M. P... fait valoir non seulement que l'inaptitude prononcée par le médecin du travail est consécutive à un manquement de l'Anras à son obligation de sécurité mais également que celle-ci ne démontre pas avoir effectué toutes les recherches de postes disponibles sur ses 58 établissements. En premier lieu, il vient d'être démontré qu'il n'est pas établi qu'il existe un lien entre un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et l'inaptitude du salarié. Ensuite, sur l'obligation de reclassement, l'Anras soutient avoir effectué des recherches au sein de ses autres établissements et avoir proposé à M. P... le seul poste adapté à ses compétences à savoir un poste de chef de service à temps plein, libre à compter d'avril 2013, au sein du foyer Pargaminières à Toulouse, Elle a effectivement proposé au salarié un poste de reclassement dans un foyer situé à Toulouse, mais il l'a refusé et le médecin du travail a émis un avis défavorable en raison des trajets domicile/travail importants. Or, l'Anras, qui aurait dû poursuivre ses recherches en vue du reclassement de l'intéressé, ne justifie d'aucune démarche alors qu'elle gère 58 établissements et services dans le domaine social et médico-social à partir de son siège social situé à Flourens (31). Elle a donc failli à son obligation de reclassement ce qui rend le licenciement de M. P... dépourvu de cause réelle et sérieuse. En intégrant les heures supplémentaires retenues par la cour, le salaire moyen des trois derniers mois avant l'arrêt de travail du 1er octobre 2012 s'établit comme suit : M. P... a perçu 12 230,20 € bruts soit 4 076,73 € en moyenne, les heures supplémentaires accomplies durant cette période (136) sont, après déduction de 17 jours (soi 119 heures) de RTT pris durant la même période, de 17 heures valorisées à 485,35 € soit 161,78 € par mois. Le salaire moyen reconstitué est donc de 4 238,51 €. M. P... a droit au paiement : - d'un complément d'indemnité de licenciement de 337,04 €, - de l'indemnité compensatrice de préavis, d'une durée de 4 mois par application de la convention collective, soit 16 954,04 € bruts outre 1 695,40 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, - de dommages-intérêts qui sont estimés, conformément aux dispositions de l'article L. 1235- 3 du code du travail en sa version applicable en l'espèce, et au vu des pièces produites par le salarié qui justifie d'une période de chômage jusqu'au début 2014 et indique être actuellement auto-entrepreneur, à six mois de salaire arrondis à 25 500 €. Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, l'employeur est tenu de rembourser au Pôle emploi le montant des indemnités chômage éventuellement perçues par le salarié dans la limite de 3 mois d'indemnités » ; alors que l'arrêt attaqué a constaté que le poste de chef de service dans l'établissement de Toulouse a été proposé au salarié, qui l'a refusé cependant que le médecin du travail a émis un avis défavorable en raison de l'importance des trajets domicile/travail ; qu'il en résulte que l'association Anras avait satisfait à son obligation de reclassement et que le reclassement était impossible ; qu'en décidant le contraire au prétexte que l'exposante ne justifiait pas qu'elle aurait continué ses recherches dans ses 58 établissements, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-10 du code du travail en sa rédaction applicable au litige.