Cour de cassation, 09 juin 2021. 20-14.637

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 juin 2021 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10524 F Pourvoi n° Y 20-14.637 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 JUIN 2021 La société Varialu SN, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Y 20-14.637 contre l'arrêt rendu le 31 janvier 2020 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2 ,chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [G] [Q], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Varialu SN, de la SCP Boullez, avocat de M. [Q], après débats en l'audience publique du 13 avril 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Laulom, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Varialu SN aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Varialu SN et la condamne à payer à M. [Q] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé par Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président en ayant délibéré en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Varialu SN PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la rupture intervenue le 28 décembre 2011 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, déclaré légal le contrat de travail à effet du 2 janvier 2012, ainsi que la rupture conventionnelle de juillet 2012 et condamné en conséquence, la société Varialu à payer à M. [Q] les sommes de 7.536 ? à titre d'indemnité de licenciement, 13.299 ? à titre d'indemnité de préavis, 1.329,90 ? de congés payés afférents, 30.500 ? à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause et 1.500 ? sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la SARL Varialu SN soutient avoir rétracté sa décision de licencier, de sorte que les premiers juges ne pouvaient considérer qu'il existait deux contrats de travail successifs ; qu'elle indique que le courrier daté par erreur du 7 septembre 2011 qu'elle a envoyé le 29 décembre 2011 (en fait le 24 décembre), réceptionné par le salarié le 3 janvier 2012, rappelle les manquements du salarié et lui propose un reclassement à la fonction de VRP, modifiant ainsi son contrat de travail avec l'acceptation du salarié ; qu'elle estime que la rupture des relations contractuelles est valablement intervenue par la signature de la rupture conventionnelle, qu'il n'existe aucun vice de consentement de nature à remettre en cause la validité de cette rupture conventionnelle, et que le salarié avait un autre projet professionnel puisqu'il était en création d'entreprise avec d'anciens salariés de la société, et s'est ensuite livré à des activités traduisant une concurrence déloyale ; qu'à titre infiniment subsidiaire elle estime que les demandes indemnitaires du salarié sont fondées sur une rémunération moyenne erronée car la déduction forfaitaire pour frais professionnels de 30 % doit être déduite de la base de calcul ; qu'elle propose un contre chiffrage à 3.280 ? bruts (moyenne des 12 derniers mois) au lieu de 4.432 ? bruts ; que la SARL Varialu SN fait valoir que le salarié n'a subi aucun préjudice puisqu'il a créé une structure concurrente moins de deux mois après la date effective de rupture ; que M. [G] [Q] soutient pour sa part que le courrier du 24 décembre 2011 lui notifie clairement son licenciement pour faute grave tout en lui proposant ensuite la signature d'un nouveau contrat. Il estime que ces deux mesures sont antinomiques et privent la rupture de cause réelle et sérieuse ; qu'il conteste la poursuite de la relation contractuelle sous un unique contrat et précise que le deuxième contrat de travail a été signé quatre jours après la notification du licenciement et qu'il est clair que l'employeur n'a pas renoncé à se prévaloir du licenciement mais en a tiré toutes les conséquences en limitant le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle puisque cette rupture fait état d'une ancienneté de six mois dans l'entreprise ; qu'il indique qu'il n'y a pas lieu de déduire de la base de calcul des indemnités l'abattement de 30 % car il n'est pas établi que les abattements pratiqués sont en lien avec des frais effectivement avancés par le salarié dans le cadre de ses fonctions ; qu'à titre subsidiaire il soutient la nullité de la rupture conventionnelle intervenue le 1er juillet 2012, et fait valoir que le second contrat de travail imposé à lui sous la menace du licenciement est nul en raison du vice de consentement qui l'entache, et que la rupture conventionnelle est l'aboutissement d'une stratégie mise en place pour le pousser à quitter son emploi sans indemnité ; que sur ce, à la demande de la cour à l'issue des plaidoiries, les parties ont communiqué en délibéré les originaux des bordereaux d'envoi et de réception de la lettre de licenciement ; qu'il ressort de ces documents avec certitude que la lettre de licenciement a été expédiée à M. [Q] par la société le 24 décembre 2011, cette date constitue la date de rupture du contrat de travail et peu importe la date de réception de ce courrier sur laquelle il existe un doute puisque les documents fournis par les parties montrent, du côté de l'employeur, une date de présentation illisible pouvant être le 28 ou le 29 décembre 2011 et une date de distribution du 3 janvier 2012 tandis que du côté du salarié le document de réception supporte une date de présentation du 28 décembre 2011 et une date de distribution du 29 décembre 2011 ; qu'il est également rappelé qu'il est constant entre les parties que la procédure de licenciement a été engagée par la convocation du salarié à l'entretien préalable reçue le 7 décembre 2011, et la tenue de cet entretien a eu lieu le 15 décembre 2011 ; qu'ainsi lors de la rupture du contrat de travail intervenu le 24 décembre 2011, les parties avaient déjà signé un nouveau contrat de travail la veille mais à effet au 2 janvier 2012 de sorte qu'il y a bien eu interruption de la relation contractuelle entre le 24 décembre 2011 et le 2 janvier 2012 ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré qu'il existait deux contrats de travail successifs et non la poursuite d'une seule relation contractuelle comme le prétend l'employeur même si par erreur le conseil de prud'hommes a daté le licenciement du 28 décembre 2011 ; que le licenciement pour faute grave intervenue le 24 décembre 2011 est dépourvu de cause réelle et sérieuse puisque la lettre de licenciement prévoit de manière contradictoire la rupture du contrat pour faute grave tout en proposant une nouvelle relation contractuelle toujours en qualité de VRP exclusif ce qui invalide le motif de licenciement ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et alloué à M. [Q] les sommes de 7.536 ? à titre d'indemnité de licenciement, 13.299 ? bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.329,90 ? bruts au titre des congés payés y afférents ; qu'il n'y a en effet pas lieu à déduire du montant du revenu moyen brut du salarié l'abattement pour frais professionnels de 30% comme le soutient l'employeur alors qu'en l'espèce il n'est pas établi que les abattements pratiqués étaient en lien avec des frais effectivement avancés par le salarié dans le cadre de ses fonctions ; que c'est par une juste appréciation du préjudice subi par le salarié que les premiers juges lui ont alloué la somme de 30.500 ? à titre de dommages intérêts, étant rappelé que M. [Q] avait acquis près de huit ans d'ancienneté à la date de ce licenciement et a certes été réembauché mais sur un poste comportant des responsabilités moindres et pour une rémunération largement inférieure puisqu'il a subi une baisse moyenne de son salaire de 933 ? bruts par mois ; qu'il y a donc lieu d'entrer en voie de confirmation également de ce chef ; que dans la mesure ou la cour a jugé que le licenciement avait mis un terme à la première relation contractuelle, il n'y a pas lieu d'examiner la demande subsidiaire de rappel de salaire fondé sur la continuité de la relation contractuelle ainsi que la demande subsidiaire de nullité de la rupture conventionnelle intervenue le 1er juillet 2012 ; ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QU'il est constaté un licenciement pour faute grave le 28 décembre 2011 ; qu'il est constaté un nouveau contrat d'embauche au 2 janvier 2012 qui a donné lieu à une rupture conventionnelle en juillet 2012 assortie de l'ancienneté correspondante ; que rien ne vient étayer le fait que ce nouveau contrat de travail ait été signé sous la contrainte ou aurait fait l'objet d'irrégularité ; qu'en l'espèce il n'y a pas lieu d'accorder un rappel de salaire sur ce nouveau contrat ; que la rupture conventionnelle s'est réalisée tout à fait légalement ; qu'en l'espèce, il n'y a rien à relever concernant le déroulement de ce nouveau contrat de travail ; qu'il y a lieu d'analyser le licenciement pour faute grave, au motif d'insuffisance professionnelle, intervenu le 28 décembre 2011 ; qu'aucune faute du salarié n'est relevée sur la fin d'année 2011 ; que si l'employeur a constaté une baisse de chiffre d'affaires fin 2011, rien ne permet de l'imputer à une volonté de nuire à l'entreprise de la part de Monsieur [Q], sachant qu'il y avait crise dans l'Immobilier et les Travaux Publics ; que la faute grave se caractérise par le fait qu'elle ne permet pas le maintien du salarié dans l'entreprise ; que son réembauchage est en contradiction avec la procédure de licenciement ; qu'au vu de ce qui précède, il y a lieu de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1/ ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause, et notamment les courriers adressés par l'employeur ; que dans sa lettre adressée à M. [Q] le 24 décembre 2011, la société Varialu précisait : « En conséquence de ce qui précède, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave à compter de la date de première présentation de cette lettre recommandée. Cependant, compte tenu de votre demande de requalification à la fonction de VRP, compte tenu de votre changement d'attitude, compte tenu de de vos premiers engagements (production d'objectifs pour 2012), et compte tenu de votre nouvelle fonction (vous n'aurez plus à assumer les lourdes tâches de management d'équipe, d'organisation et d'animation), nous vous proposons un reclassement à la fonction de VRP exclusif avec signature d'un nouveau contrat » (cf. courrier daté du 7 septembre 2011, pièce n°3-3, production) ; qu'il résultait des termes clairs et précis de ce courrier, qui n'était nullement intitulé « lettre de licenciement », que si la société exposante avait entendu licencier le salarié pour faute grave, elle avait accepté de le reclasser à un poste de VRP exclusif sans fonctions de management, d'organisation et d'animation, étant précisé que les parties avaient signé un avenant au contrat de travail dès le 23 décembre 2011 (cf. pièce n°3-4), lequel mentionnait bien en son article 1er « modification de contrat » et soulignait que la société accédait à la demande de reclassement de M. [Q] ; qu'en affirmant que « la lettre de licenciement » ayant été expédiée le 24 décembre 2011, la rupture du contrat de travail était intervenue le 24 décembre 2011 par le licenciement pour faute grave du salarié, la cour d'appel a dénaturé le courrier daté du 7 décembre 2011 expédié le 24 décembre, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; 2/ ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le licenciement est valablement rétracté d'un commun accord lorsque le salarié signe un avenant à son contrat de travail et continue à exécuter ses fonctions ; qu'en l'espèce, il était constant que le courrier adressé au salarié le 24 décembre 2011 précisait certes « nous vous notifions votre licenciement pour faute grave à compter de la date de première présentation de cette lettre recommandée » mais stipulait également que : « Cependant, compte tenu de votre demande de requalification à la fonction de VRP, compte tenu de votre changement d'attitude, compte tenu de de vos premiers engagements (production d'objectifs pour 2012), et compte tenu de votre nouvelle fonction (vous n'aurez plus à assumer les lourdes tâches de management d'équipe, d'organisation et d'animation), nous vous proposons un reclassement à la fonction de VRP exclusif avec signature d'un nouveau contrat » (cf. courrier daté du 7 septembre 2011, pièce n°3-3 ,production) et que les parties avaient signé un avenant au contrat de travail dès le 23 décembre 2011 (cf. pièce n°3-4), lequel mentionnait bien en son article 1er « modification de contrat » et soulignait que la société accédait à la demande de reclassement de M. [Q] ; qu'il en résultait que le salarié avait bien accepté la rétractation par l'employeur du licenciement et que la relation contractuelle n'avait nullement été interrompue ; qu'en retenant que si les parties avait « lors de la rupture du contrat de travail intervenue le 24 décembre 2011 déjà signé un nouveau contrat de travail la veille à effet au 2 janvier 2012, il y avait eu une interruption de la relation contractuelle entre le 24 décembre 2011 et le 2 janvier 2012 », de sorte qu'il existait deux contrats de travail successifs et non la poursuite d'une seule relation de travail, la cour d'appel, qui a méconnu la force obligatoire de l'avenant conclu entre les parties, a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ; 3/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p.5, production), la société Varialu SN faisait valoir qu'aucune interruption n'était intervenue dans la relation contractuelle dès lors que si l'avenant au contrat de travail conclu dès le 23 décembre 2011, prévoyait une prise d'effet le lundi 2 janvier 2012, le salarié était en congés payés du 26 au 30 décembre 2011, qui était un vendredi, ce qui était du reste attesté par les mentions non contestées des bulletins de paie délivrés au salarié couvrant ladite période ; qu'en jugeant qu'il y avait eu une interruption de la relation contractuelle entre le 24 décembre 2011 et le 2 janvier 2012, de sorte qu'il existait deux contrats de travail successifs et que « le licenciement pour faute grave intervenue le 24 décembre 2011 est dépourvu de cause réelle et sérieuse puisque la lettre de licenciement prévoit de manière contradictoire la rupture du contrat pour faute grave tout en proposant une nouvelle relation contractuelle toujours en qualité de VRP exclusif ce qui invalide le motif de licenciement », sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir requalifié la rupture intervenue le 28 septembre 2011 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, déclaré légal le contrat de travail à effet du 2 janvier 2012, ainsi que la rupture conventionnelle de juillet 2012 d'AVOIR condamné en conséquence, la société Varialu à payer à M. [Q] la somme de 13.299 ? à titre d'indemnité de préavis, 1.329,90 ? de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QU'ainsi lors de la rupture du contrat de travail intervenu le 24 décembre 2011, les parties avaient déjà signé un nouveau contrat de travail la veille mais à effet au 2 janvier 2012 de sorte qu'il y a bien eu interruption de la relation contractuelle entre le 24 décembre 2011 et le 2 janvier 2012 ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré qu'il existait deux contrats de travail successifs et non la poursuite d'une seule relation contractuelle comme le prétend l'employeur même si par erreur le conseil de prud'hommes a daté le licenciement du 28 décembre 2011 ; que le licenciement pour faute grave intervenue le 24 décembre 2011 est dépourvu de cause réelle et sérieuse puisque la lettre de licenciement prévoit de manière contradictoire la rupture du contrat pour faute grave tout en proposant une nouvelle relation contractuelle toujours en qualité de VRP exclusif ce qui invalide le motif de licenciement ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et alloué à M. [Q] les sommes de 7.536 ? à titre d'indemnité de licenciement, 13.299 ? bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.329,90 ? bruts au titre des congés payés y afférents ; ALORS QUE le salarié n'a droit à une indemnité de préavis que s'il se tient à la disposition de l'employeur pour effectuer le travail faisant l'objet du contrat rompu ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les parties auraient conclu un nouveau contrat dès le mois de décembre 2011 mais à effet du 02 janvier 2012, au titre duquel le salarié avait donc travaillé pour le même employeur ; qu'en allouant pourtant au salarié une indemnité de préavis au titre du premier contrat ? prétendument ? rompu le 28 décembre 2011, tandis qu'il ressortait de ses propres constatations qu'exécutant censément le second contrat conclu à effet du 02 janvier 2012, le salarié n'était donc pas à la disposition de l'employeur pour exécuter le préavis afférent au « premier » contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir requalifié la rupture intervenue le 28 septembre 2011 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, déclaré légal le contrat de travail à effet du 2 janvier 2012, ainsi que la rupture conventionnelle de juillet 2012 d'AVOIR condamné en conséquence, la société Varialu à payer à M. [Q] les sommes de 7.536 ? à titre d'indemnité de licenciement, 13.299 ? à titre d'indemnité de préavis, 1.329,90 ? de congés payés afférents, 30.500 ? à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause et 1.500 ? sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et alloué à M. [Q] les sommes de 7.536 ? à titre d'indemnité de licenciement, 13.299 ? bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.329,90 ? bruts au titre des congés payés y afférents ; qu'il n'y a en effet pas lieu à déduire du montant du revenu moyen brut du salarié l'abattement pour frais professionnels de 30% comme le soutient l'employeur alors qu'en l'espèce il n'est pas établi que les abattements pratiqués étaient en lien avec des frais effectivement avancés par le salarié dans le cadre de ses fonctions ; que c'est par une juste appréciation du préjudice subi par le salarié que les premiers juges lui ont alloué la somme de 30.500 ? à titre de dommages intérêts, étant rappelé que M. [Q] avait acquis près de huit ans d'ancienneté à la date de ce licenciement et a certes été réembauché mais sur un poste comportant des responsabilités moindres et pour une rémunération largement inférieure puisqu'il a subi une baisse moyenne de son salaire de 933 ? bruts par mois ; qu'il y a donc lieu d'entrer en voie de confirmation également de ce chef ; que dans la mesure ou la cour a jugé que le licenciement avait mis un terme à la première relation contractuelle, il n'y a pas lieu d'examiner la demande subsidiaire de rappel de salaire fondé sur la continuité de la relation contractuelle ainsi que la demande subsidiaire de nullité de la rupture conventionnelle intervenue le 1er juillet 2012 ; ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QU'il est constaté un licenciement pour faute grave le 28 décembre 2011 ; qu'il est constaté un nouveau contrat d'embauche au 2 janvier 2012 qui a donné lieu à une rupture conventionnelle en juillet 2012 assortie de l'ancienneté correspondante ; que rien ne vient étayer le fait que ce nouveau contrat de travail ait été signé sous la contrainte ou aurait fait l'objet d'irrégularité ; qu'en l'espèce il n'y a pas lieu d'accorder un rappel de salaire sur ce nouveau contrat ; que la rupture conventionnelle s'est réalisée tout à fait légalement ; qu'en l'espèce, il n'y a rien à relever concernant le déroulement de ce nouveau contrat de travail ; qu'il y a lieu d'analyser le licenciement pour faute grave, au motif d'insuffisance professionnelle, intervenu le 28 décembre 2011 ; qu'aucune faute du salarié n'est relevée sur la fin d'année 2011 ; que si l'employeur a constaté une baisse de chiffre d'affaires fin 2011, rien ne permet de l'imputer à une volonté de nuire à l'entreprise de la part de Monsieur [Q], sachant qu'il y avait crise dans l'Immobilier et les Travaux Publics ; que la faute grave se caractérise par le fait qu'elle ne permet pas le maintien du salarié dans l'entreprise ; que son réembauchage est en contradiction avec la procédure de licenciement ; qu'au vu de ce qui précède, il y a lieu de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu de déduire du montant du revenu moyen brut du salaire l'abattement pour frais professionnels de 30%, motifs pris de ce qu'il n'était pas établi que les abattements pratiqués étaient en lien avec des frais effectivement avancés par le salarié dans le cade de ses fonctions, sans se prononcer sur les bulletins de salaire régulièrement produits aux débats (cf. pièce n°3-1, production) et qui démontraient que la rémunération moyenne de M. [Q] était de 2.930 euros bruts sur les trois derniers mois et de 3.280 euros brut sur les douze derniers mois, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Varialu SN de ses demandes tendant à voir dire et juger que M. [Q] avait manqué à son obligation de loyauté et de fidélité pendant l'exécution du contrat de travail le liant à la société Varialu SN et obtenir la condamnation du salarié à lui verser la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de son obligation de loyauté et concurrence déloyale ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le contrat de travail doit faire l'objet d'une exécution loyale tant par l'employeur que par le salarié et ce jusqu'à la rupture de celui-ci ; qu'après la rupture des relations contractuelles, l'ancien employeur est légitime à poursuivre judiciairement son ancien salarié si celui-ci se livre à des actes de concurrence déloyale lui portant préjudice, toutefois cette action en responsabilité délictuelle ne relève pas dans ce cas de la compétence du conseil de prud'hommes mais de celle du tribunal de grande instance devenu tribunal judiciaire si l'auteur de la concurrence déloyale est une personne physique non commerçante, et du tribunal de commerce si cet auteur est une société commerciale ou une personne physique commerçante ; que l'employeur peut également poursuivre la responsabilité contractuelle de son ancien salarié pour exécution déloyale du contrat de travail, au-delà de la possibilité de le sanctionner pour ces faits pendant l'exécution du contrat ; qu'il s'agit cependant d'une responsabilité contractuelle pour faute lourde c'est-à-dire caractérisant l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, et relevant de la compétence des juridictions prud'homales ; qu'en l'espèce, la société Varialu SN agit sur ces deux fondements contre M. [Q] pour solliciter la condamnation de son ancien salarié à lui payer la somme de 100.000 ? à titre de dommages intérêts ; qu'il est rappelé que le salarié n'était soumis à aucune clause de non-concurrence ; que s'agissant des éventuels actes de concurrence déloyale, c'est à juste titre que les premiers juges ont rejeté les demandes mal dirigées contre M. [Q] alors qu'il est constant que les faits invoqués par la société Varialu SN sont des actes imputés à la SARL ATMD, personne morale distincte faisant d'ailleurs l'objet d'une procédure, en responsabilité commerciale encore en cours en raison d'un pourvoi intervenu sur l'arrêt rendu par la chambre commerciale de la cour d'appel de Toulouse le 22 novembre 2017 ; que s'agissant de la violation par M. [Q] de son obligation de loyauté durant la relation contractuelle, la société Varialu SN fait valoir en premier lieu que M. [Q] et son collègue M. [O] ont, à compter de 2012, presque systématiquement vendu à perte en accordant des taux de remise supérieurs au maxima fixés par l'employeur ; que pour justifier de ces éléments elle produit la liste des ventes opérées par M. [Q] de janvier à juillet 2012 mentionnant le prix de vente normal, les remises accordées, le coût de revient, et les marches perdues sur un certain nombre de transactions, ainsi qu'un graphique montrant une progression des ventes réalisées par l'intéressé jusqu'en 2011 et une baisse de chiffre d'affaires de 19,51 % en 2012 ; qu'elle ne justifie pas de directives précises sur le taux de remise maximal ; que M. [Q] répond cependant sans être contredit qu'en 2012 les marchés de l'immobilier et de la construction sont entrés en crise de sorte que l'ensemble des entreprises du secteur connaissaient des difficultés et une baisse de chiffre d'affaires ; qu'il produit d'ailleurs les comptes rendus de réunions commerciales des mois de février, mars, mai 2012 et juin 2010 montrant qu'ils étaient, avec M. [O], parmi les meilleurs commerciaux de la société et que les résultats et les ventes des commerciaux étaient suivis de près par le gérant à l'occasion de ces réunions ; que force est de constater que ces comptes rendus ne mentionnent nullement le reproche de vente à perte, ni de marge insuffisante ni encore de remise trop importante ; qu'il est exact que l'annexe 1 du contrat de travail du salarié prévoit le cas particulier de remises supérieures à 13 % ; que M. [Q] produit en outre l'attestation d'un ancien commercial de la société, M. [K], confirmant que les devis étaient chiffrés sous le contrôle direct du gérant qui validait donc les remises accordées ; qu'il ajoute d'ailleurs que le chiffre d'affaires invoqué de 157.000 ? hors taxes ne tient pas compte d'un contrat Palumbo 64 507 ? hors-taxes ce qui correspond un chiffre d'affaires de 221 507 ? hors-taxes en réalité et ne caractérise pas la baisse alléguée, or la société Varialu SN ne réplique pas sur cet élément ; que la société Varialu SN reproche encore à son ancien salarié d'avoir utilisé le fichier clients de l'entreprise et détourné des commandes ; qu'or le seul le fait que la société ATMD travaille avec les mêmes fournisseurs que la société Varialu SN ne saurait caractériser un détournement de fichiers par M. [Q], alors même que celui-ci justifie avoir racheté l'entreprise ATMD qui existait depuis 1970 et possédait sa propre clientèle ; que les éléments développés par la société Varialu SN dans ses écritures au sujet de plusieurs commandes relèvent en réalité de l'action en concurrence déloyale actuellement en cours entre les deux sociétés ; qu'en outre pour engager la responsabilité de M. [Q], il appartient à la société Varialu SN de démontrer qu'il aurait personnellement et effectivement utilisé le fichier clients de l'entreprise et détourné des commandes avec l'intention de nuire à son ancien employeur ce qui n'est nullement établi par les pièces produites aux débats ; qu'il est encore reproché à M. [Q] d'avoir débauché deux salariés de l'entreprise pour les faire travailler pour la SARL ATMD ; que force est de constater que Messieurs [V] et [H], anciennement poseurs de la société Varialu SN, ont démissionné de leurs fonctions le 17 juillet 2012 et le 3 août 2012 c'est-à-dire après le départ de M. [Q] de l'entreprise et non avant ; que la société Varialu SN met en évidence l'existence d'aucune manoeuvre de M. [Q] pendant la relation contractuelle pour entraîner celui des deux autres salariés, et au surplus il est constaté que ceux-ci n'ont pas été embauchés par la SARL ATMD mais se sont inscrits en qualité d'autoentrepreneurs plusieurs mois avant le rachat de cette société par M. [Q] ; qu'ils sont ensuite intervenus en qualité de sous-traitants pour cette société ATMD en fin d'année 2012 et début d'année 2013 ; que dans ces conditions, la cour considère que la faute lourde du salarié de nature à engager sa responsabilité civile à l'égard de l'employeur n'est pas caractérisée en l'espèce ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles de la société Varialu SN ; ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QUE l'employeur n'apporte pas la preuve que le salarié ait commis des détournements de clientèle ou des malveillances en signant des ventes volontairement déficitaires durant la période concernée, soit entre janvier et juillet 2012 ; que des demandes de dédommagement se rapportant à des faits qui seraient intervenus après la rupture du contrat du travail et au titre de la SARL ATMD ne relèvent pas des compétences du Conseil de Prud'hommes, mais uniquement du jugement en cours au Tribunal de Commerce ; que de ce fait, il n'y a pas lieu de donner suite aux demandes reconventionnelles de l'employeur ; 1/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce pour justifier de la violation par M. [Q] de son obligation de loyauté durant la relation contractuelle, la société Varialu fait valoir que le salarié avait, à compter de 2012, presque systématiquement vendu à perte en accordant des taux de remises supérieurs aux maxima fixés par l'employeur dans le document « coefficient à appliquer pour calcul prix de vente » (cf. pièce n°16, production) et dans l'avenant n°2 du 30 janvier 2012 stipulant que les ventes remisées à plus de 13% n'entraient pas dans l'assiette pour le calcul des primes (cf. pièce n°3-4, production) ; qu'en jugeant que la faute lourde du salarié de nature à engager sa responsabilité à l'égard de l'employeur n'était pas caractérisée, sans avoir visé ni analysé, même sommairement, ces pièces régulièrement produites aux débats et qui démontraient que le taux de remise ne pouvait pas dépasser 15%, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce pour justifier de la violation par M. [Q] de son obligation de loyauté durant la relation contractuelle, la société Varialu faisait valoir que le salarié avait détourné les fichiers clients de l'entreprise, ce qui était établi par le constat d'huissier du 22, 26 et 27 novembre 2013 (pièce n°34-1, production), qui mentionnait que la société ATMD et la société exposante avaient neuf clients en commun ; qu'en affirmant que la faute lourde du salarié de nature à engager sa responsabilité à l'égard de l'employeur n'était pas caractérisée du chef de détournement du fichier clientèle de son ancien employeur, sans avoir visé ni analysé, même sommairement, cette pièce déterminante régulièrement produite aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.