Cour d'appel, 07 novembre 2018. 16/07625

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE R.G : N° RG 16/07625 - N° Portalis DBVX-V-B7A-KUJL [L] C/ SAS [J] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 29 Septembre 2016 RG : F 14/02069 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2018 APPELANT : [W] [L] né le [Date naissance 1] 1977 à [Localité 1] (67) [Adresse 1] [Localité 2] comparant en personne, assisté de Me Jean-pierre STOULS de la SELARL STOULS ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Catherine GAROUX, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : SAS [J] [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me CLEMENT- CUZIN, avocat au barreau de GRENOBLE DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Septembre 2018 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Joëlle DOAT, Président Evelyne ALLAIS, Conseiller Annette DUBLED VACHERON, Conseiller Assistées pendant les débats de Lindsey CHAUVY, Greffier placé. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 07 Novembre 2018, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Joëlle DOAT, Président, et par Carole NOIRARD, greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************ Monsieur [W] [L] a été embauché en qualité de cadre technico-commercial par la société [J] COMMERCIAL SARL, aux droits de laquelle vient la SAS [J], spécialisée dans la conception, la fabrique et la commercialisation d'implants et de prothèses chirurgicaux, par contrat à durée indéterminée à effet du 27 août 2007. Son contrat de travail prévoyait pour l'année 2007 une rémunération fixe de 3.300 euros ainsi qu'une rémunération variable composée': d'une commission sur chiffre d'affaires réalisé sur les gammes de produits BIOPROFILE, une prime sur objectifs qualitatifs et des bonus sur les nouveaux clients poseurs. Aux termes du contrat, et à compter de l'année 2008, cette rémunération était portée à 3.879 euros pour la part fixe et 9.000 euros pour la part variable composée': d'une commission de 8. 000 euros sur chiffre d'affaires selon le niveau d'atteinte de l'objectif de chiffre d'affaires annuel fixé, une prime sur objectifs qualitatifs et des bonus sur les nouveaux clients poseurs. M.[L] était chargé de «conseiller, visiter et opérer toute démonstration technique utile auprès de la clientèle de la société [J] COMMERCIAL sur les gammes de produits de la marque BIOPROFILE'», son secteur d'activité s'étendant «notamment» sur 21 départements. Le contrat de travail stipulait également une clause de non-concurrence d'une durée d'un an renouvelable une fois. Le 16 juin 2008, la société [J] COMMERCIAL a adressé à M. [L] un avenant au contrat de travail modifiant la répartition de la prime objectif annuelle. L'objectif de chiffre d'affaires était fixé à 91.000 euros sur la gamme BIOPROFILE et 62.000 euros sur la gamme Extrémités. Monsieur [L] n'a pas signé cet avenant. Le 18 mai 2009, la société [J] SAS a proposé à M. [L] un nouvel avenant modifiant la gamme des produits distribués, le montant et les modalités de calcul de la prime objectifs annuelle pour l'année 2009. L'objectif de chiffre d'affaires était fixé à 1.112 000 euros. Monsieur [L] n'a pas signé cet avenant considérant que celui-ci lui était défavorable et qu'un autre cadre technico-commercial, Mme [N], était en charge du département 69. Suivant lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 29 juin 2010, M. [L] a mis en demeure son employeur de lui verser un solde de primes pour l'année 2009. Par courrier du 19 juillet 2010, la société [J] a refusé de faire droit aux demandes de M. [L]. Par courrier daté du 25 juin 2010, M. [L] a fait part de sa démission à la société [J] en précisant que suite à son courrier de mise en demeure réceptionné le 2 juillet 2010, resté sans réponse, il était dans l'obligation de prendre acte de la rupture de son contrat de travail. Il justifiait son départ de la société par le fait qu'il s'était vu attribuer une nouvelle gamme de produit et un nouveau secteur géographique ; qu'il lui avait également été attribué le budget d'une de ses collègues, Mme [N], alors que cette dernière était restée sur son poste tout au long de l'année 2009 et que ces modifications avaient eu des répercussions sur le montant de sa part variable. Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 23 juillet 2010, la société [J] a pris acte de la volonté de son salarié de démissionner tout en contestant formellement l'existence des manquements allégués. Le 26 mai 2014, M. [L] a saisi le conseil des prud'hommes de LYON afin de voir sa démission qualifiée de prise d'acte aux torts de l'employeur et lui faire produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 29 septembre 2016, le conseil des prud'hommes de LYON a : - jugé que la SAS [J] n'avait commis aucune faute, - jugé que M.[L] avait démissionné de ses fonctions, - débouté M.[L] de la totalité de ses demandes, - débouté la SAS [J] de la demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Monsieur [L] a interjeté appel de cette décision le 27 octobre 2016. Suivant conclusions notifiées le 27 juin 2017, M. [L] demande à la cour: - de réformer le jugement du conseil des prud'hommes de LYON en date du 29 septembre 2016 ; - de juger que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - de condamner la société [J] à lui verser : *la somme de 21 000 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2009, *la somme de 2 100 euros bruts au titre des congés payés afférents, *la somme de 13 475 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2010, *la somme de 1.347 euros bruts au titre des congés payés afférents, *la somme de 4.229.80 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, *la somme de 20.033,79 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, *la somme de 2.003,37 euros bruts au titre des congés payés afférents, *la somme de 40.062 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, *la somme de 79.854 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'illicéité de la clause de non-concurrence. - de débouter la société [J] de sa demande reconventionnelle au titre du préavis ; - de condamner la société [J] à lui verser la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens de l'instance. Monsieur [L] déclare avoir mis fin à son contrat de travail aux torts de son employeur de façon expresse, claire et non équivoque, en rappelant qu'il était en désaccord avec ce dernier sur son périmètre d'activité et sur les avenants qui lui ont été successivement proposés pour les années 2008 et 2009. Il soutient en conséquence, que son courrier s'analyse en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur et non en une démission, affirmant par ailleurs, n'avoir jamais signé le solde de tout compte. M. [L] rappelle avoir été embauché pour la commercialisation d'une gamme spécifique en pyrocarbone, exclusivement destinée à la chirurgie de la main, du poignet et du coude appelée BIOPROFILE et explique que son employeur lui a confié la commercialisation de prothèses épaule de la gamme [J] qui relevaient d'une autre gamme de produits que celle contractuellement fixée. Monsieur [L] fait grief à la société [J] d'avoir unilatéralement modifié son contrat de travail en redéfinissant son secteur géographique et sa gamme de produits, ce qui a eu pour effet de diminuer le montant de sa rémunération variable et a généré une perte de rémunération de 21 000 euros pour l'année 2009, alors : - qu'il était contractuellement engagé pour la commercialisation d'une gamme spécifique, nouvellement acquise, exclusivement destinée à la chirurgie de la main, du poignet et du coude, à laquelle les prothèses d'épaule [J] n'appartenaient pas ; - que la modification des dispositions contractuelles nécessitait l'accord des parties le contrat ne prévoyant que l'arrêt de la commercialisation et non l'ajout de produits, les termes de l'avenant de 2009 emportant reconnaissance de ce que la modification imposée modifiait le contrat de travail. - qu'il s'est vu attribuer unilatéralement la gamme épaule [J] sur le département 69 à partir de 2009 mais que concrètement, une autre commerciale, Mme [U] [N] est restée en charge de cette gamme sur le même département puisqu'elle refusait de renoncer à l'activité épaule de son secteur. - que son secteur est passé de 21 départements à la seule région Rhône-Alpes. M. [L] souligne que son employeur n'a jamais répondu à ses multiples réclamations et questionnements portant sur l'attribution effective du département 69 concernant la gamme épaule, et le montant de sa rémunération variable. Il reproche par ailleurs à la société [J] de ne pas avoir fixé ses objectifs pour l'année 2010 et rappelle que les objectifs d'un salarié doivent être fixés dès le début de la période de référence et non au mois de mai ou juin ce qui participe d'une technique déloyale destinée à amoindrir la part variable. Il indique ainsi, que le 10 avril 2009 la société [J] lui a indiqué qu'en considération de ses derniers résultats et compte-tenu du fait qu'il aurait atteint 115 % en juin, elle allait réévaluer ses objectifs. Enfin M. [L] affirme que son contrat de travail contient une clause de non concurrence illicite au motif qu'elle n'est pas déterminée dans l'espace, est imprécise dans son objet et qu'elle est renouvelable une fois ce qui caractérise son caractère potestatif, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice et que la clause pénale doit recevoir application à son profit. La SAS [J], par conclusions notifiées le 17 mars 2017, sollicite la confirmation de la décision du conseil des prud'hommes et y ajoutant la condamnation de M. [L] à lui verser la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens de l'instance. La société [J] soutient qu'une démission doit être contestée rapidement pour être requalifiée et fait observer qu'après avoir mis fin à son contrat de travail par courrier du 19 juillet 2010, de façon claire et non équivoque, M. [L] n'a jamais remis en cause sa démission avant sa saisine tardive du conseil des prud'hommes, près de 4 années plus tard, après qu'elle ait pris acte de sa démission, l'ait délié de sa clause de non concurrence et lui ait adressé les documents de fin de contrat. Elle considère donc que M. [L] ne peut prétendre à la requalification de sa démission. La société [J] soutient par ailleurs qu'aucun grief ne justifie une prise d'acte ou une requalification de la démission en prise d'acte. Elle conteste avoir unilatéralement modifié le contrat de travail en indiquant qu'il n'est pas stipulé au contrat que M.[L] devait commercialiser exclusivement la gamme BIOPROFILE pendant l'intégralité de sa période d'emploi ; qu'à partir de l'année 2008, il était expressément prévu que la rémunération variable ne serait pas basée sur le chiffre d'affaires de la gamme BIOPROFILE mais sur un objectif de chiffre d'affaires annuel ; qu'en outre, il était expressément prévu qu'elle pouvait modifier la liste des produits commercialisés par M. [L] sans lui demander son accord, sauf à ce que ce dernier dénonce un abus de droit ce qui n'est pas le cas ; que dans ce cadre, il importait peu que les prothèses d'épaule relèvent d'une autre gamme que celle de la marque BIOPROFILE ; qu'il était régulièrement rappelé à M. [L] qu'il avait en charge la gamme membre supérieur notamment dans le département 69. S'agissant du secteur géographique d'intervention de Monsieur [L], la société [J] rappelle qu'elle s'est contractuellement réservée le droit de le modifier ou d'arrêter la distribution de produits qu'elle ne désirait plus produire. Elle ajoute que le département 69 était expressément prévu au contrat. S'agissant du positionnement de Madame [N] sur le département 69, la société [J] fait valoir qu'aucune exclusivité n'est prévue au profit des salariés technico-commerciaux ; que Madame [N] s'occupait de la commercialisation des produits concernant les membres inférieurs et partageait le même secteur que Monsieur [L] mais représentait des produits différents ce qui permettait une meilleure synergie, ce que Monsieur [L] n'a jamais contesté pendant toute la durée de son contrat de travail. Concernant la prétendue exécution déloyale de son contrat de travail, la société [J] rappelle que si le contrat de travail fixait le cadre de la rémunération variable, elle était en droit de définir unilatéralement les objectifs de son employé dans le cadre de son pouvoir de direction. Elle reconnait ne pas avoir proposé d'avenant en 2010 eu égard aux refus répétés de M.[L] mais affirme avoir néanmoins fixé des objectifs à ce dernier et les avoir communiqués dans un courriel aux termes duquel elle invitait son salarié à la négociation d'un éventuel avenant ainsi que dans un courriel du 27 mars 2010. La société [J] conteste par ailleurs le fait d'avoir eu une attitude déloyale en programmant des réservations et des blocs sans en informer son salarié et souligne que la seule pièce versée à l'appui de cette affirmation est un mail adressé par son salarié le jour même de son départ. Concernant les demandes en paiement formées par Monsieur [L], elle précise : que le salaire moyen mensuel de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement est de 4.750,06 euros brut et un salaire mensuel de 3.996,86 euros pour le calcul de l'indemnité de préavis ; que le montant de l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période et qu'en conséquence elle ne pourrait être condamnée à verser des sommes excédant les suivantes : - au titre des 3 mois de préavis la somme de 11.990,58 euros bruts - au titre des congés payés afférents la somme de 1.196,06 euros bruts - au titre de l'indemnité de licenciement une somme de 2.929,20 euros pour une ancienneté retenue de 3 ans et un mois incluant le préavis de 3 mois. Concernant la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive, elle considère qu'il n'est justifié d'aucun préjudice Monsieur [L] ayant signé avec un concurrent direct un contrat de travail à durée indéterminée moins d'un mois et demi après son départ le 13 septembre 2010. Elle demande donc à la cour de ne pas fixer d'indemnité supérieure à 6 mois de salaire soit 23.981,16 euros. Sur les demandes de rappel de rémunération variable 2009 et 2010 elle souligne que son salarié n'a jamais signé les avenants à son contrat de travail et que par conséquent seul le contrat s'applique, sans que Monsieur [L] puisse se prévaloir des montants de rémunération variable prévue par des avenants qu'il a refusé de signer. Elle estime, par ailleurs, ces réclamations contradictoires dès lors que son adversaire soutient que les avenants avaient pour conséquence de diminuer sa rémunération. Concernant l'année 2009, elle précise que l'objectif annuel à atteindre représentait un chiffre d'affaires de 1.112'000 euros ; que cette même année Monsieur [L] a perçu une rémunération variable de 10.500 euros puisqu'il avait atteint à 99,64 % l'objectif qui lui était fixé pour l'année 2009 soit 1.108'000 euros de chiffre d'affaires effectué. Elle souligne que l'objectif fixé pour 2009 était tout à fait réalisable eu égard aux résultats de M. [L]. Concernant l'année 2010, elle fait également observer que l'objectif de cette année était atteignable puisque le commercial qui a succédé à Monsieur [L] a réussi à le dépasser à hauteur de 115 % et souligne que l'appelant réclame le versement d'une rémunération variable sur un chiffre d'affaires effectué par son successeur. Elle précise que le chiffre d'affaires réalisé par Monsieur [L] est de 711.899,35 euros sur la période du 1er janvier au 31 juillet 2010 ; qu'il a donc atteint 95 % de son objectif et qu'il lui a été versé conformément à son contrat de travail 80 % du montant de la prime soit 4.900 euros. Concernant la clause de non-concurrence, elle affirme que celle-ci est délimitée dans le temps et dans l'espace en ce que l'interdiction de concurrence couvre le secteur dont Monsieur [L] a la charge, secteur connu de Monsieur [L] et expressément mentionné à son contrat de travail ; que par ailleurs l'article 28 de la convention collective prévoit que l'interdiction de concurrence ne peut excéder une durée d'un an renouvelable une fois ; enfin la clause comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière. À titre subsidiaire, elle demande à la cour de réduire à de plus justes proportions la demande de dommages et intérêts qui lui est présentée considérant que l'appelant ne justifie pas du préjudice subi du fait de la prétendue irrégularité de sa clause de non-concurrence. À cet égard, elle rappelle que par lettre du 23 juillet 2006, elle a levé la clause de non-concurrence et qu'un mois et demi après la rupture du contrat, M. [L] a trouvé un emploi de technico-commercial en contrat à durée indéterminée dans une société directement concurrente, sur une zone géographique que son adversaire n'a pas souhaité préciser et à des conditions de rémunération qu'il a préféré taire. L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 juin 2018. SUR CE : Sur la rupture du contrat de travail : La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquement à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit des effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de son employeur De même, lorsque le salarié assortit sa lettre de démission d'une série de griefs à l'encontre de son employeur et démissionne en raison de faits qu'il reproche à celui-ci, cette rupture constitue une prise d'acte et produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit, dans le cas contraire, d'une démission. En l'espèce, le caractère tardif de la contestation de M. [L] ne s'oppose pas à la requalification éventuelle de la lettre de démission qu'il a adressé à son employeur, le conseil des prud'hommes ayant été saisi dans les délais. Il convient en revanche de vérifier si le salarié a ou non émis des réserves dans le courrier qu'il a adressé à son employeur et d'apprécier les conditions dans lesquelles la rupture du contrat a eu lieu. La lettre aux termes de laquelle Monsieur [L] a signifié la rupture de son contrat de travail à son employeur mentionne pour objet': «démission sur rupture de contrat».Elle se termine comme suit: «c'est dans ce cadre que je me vois obligé de présenter ma démission et quitterai mes fonctions au sein de la société [J] le 31 juillet 2010. Je vous demande de prévoir mon solde de tout compte à cette date. Dans l'attente de ma fin de contrat, j'assurerai mes fonctions sur le secteur et préviendrait mes clients de ma décision.» Cependant si le terme de démission est utilisé à deux reprises par le salarié, il apparaît que cette «'démission'» n'est pas faite sans réserve, Monsieur [L] motivant son départ comme suit : «depuis 2007, je suis à la charge de la gamme coude/poignet sur 21 départements. En avril 2009 il m'a été demandé d'intégrer la gamme épaule et de reprendre les secteurs géographiques de Monsieur [U] (secteur 001 Rhône-Alpes sans le département 69) et Mademoiselle [N] (secteur zéro 17 département 69). Il m'a également été attribué le budget de Mademoiselle [N] sur la gamme épaule alors que cette dernière est restée en poste sur son secteur tout au long de l'année 2009. Elle a de fait continué à voir les clients et à gérer l'activité de la gamme épaule, sur cette période, sur le département 69. Cette attribution de budget supplémentaire implique que le calcul de mon salaire sur la part variable représente une différence de 21.000 euros. Concrètement ma part variable correspondant au secteur et à la gamme réellement attribués (secteur Rhône-Alpes sans le département 69) sur la gamme main coude épaule est plafonnée et représente 31'500 euros. Si on rajoute le budget du secteur de Mademoiselle [N] celle-ci ne représente plus que 10'500 euros. C'est pourquoi je réclame la somme de 21.000 euros car en 2009 c'est bel et bien Mademoiselle [N] qui gérait le secteur sur la gamme épaule comme le stipule son contrat de travail : je n'ai de plus à ce jour, pas d'avenants valides correspondant à ce secteur géographique et à cette gamme de produits.» En conséquence, le courrier par lequel M. [L] justifie son départ par les nombreux manquements qu'il reproche à son employeur, s'analyse en une démission motivée. La rupture de son contrat de travail constitue donc une prise d'acte susceptible produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient. Aux termes du contrat de travail liant M. [L] à la société [J] il est indiqué en page 1 que M. [L] sera chargé de conseiller, visiter et d'opérer toute démonstration technique utile de la clientèle de la société [J] COMMERCIAL SARL sur les gammes de produits de marque BIOPROFILE. Pour autant il est spécifié en page 3 de ce contrat que des bonus lui sont attribués pour la commercialisation des gammes Radius et CMI. Le fait de demander à M. [L] de prendre en charge la gamme épaule de la marque [J], ne s'analyse donc pas en une modification du contrat de travail dès lors que M. [L] avait toujours pour mission de commercialiser le même type de produits ( des prothèses) pour la même clientèle (celle de la société [J]) et qu'aucune exclusivité sur la gamme BIOPROFILE ne lui était contractuellement promise, la société [J] s'étant au demeurant réservée la possibilité de supprimer certains produits. Monsieur [L] s'est par ailleurs vu attribuer un secteur différent. L'avenant établi le 18 mai 2009 mentionne qu'il exercera la fonction de technico-commercial sur le secteur dont il a la charge uniquement sur les produits des gammes des membres supérieurs (gamme coude, main, poignet et épaule). La mention du lieu de travail dans le contrat de travail à une valeur d'information à moins qu'il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu. En l'absence d'une telle clause le changement de localisation intervenue dans le même secteur géographique constitue un simple changement des conditions de travail et non une modification du contrat de travail. Cependant, la modification du secteur de clientèle ayant pour incidence une baisse substantielle de la rémunération variable du salarié est constitutive d'une modification contractuelle imposée au salarié pouvant justifier une prise d'acte. En l'espèce, M. [L] a refusé de signer l'avenant 2009 considérant qu'il n'était pas seul sur le département 69 et que le règlement de ses primes ne correspondait pas au secteur qui lui était réellement attribué. Il résulte de l'attestation de M. [U] que la nouvelle organisation souhaitée par l'employeur s'est malgré tout mise en place mais de façon incomplète. Ainsi, M. [U] atteste qu'en avril 2009, il a accepté de renoncer à l'activité épaule de son secteur ( 001 Rhône-Alpes en dehors du 69) au profit de M. [L] à la demande de son employeur. Mme [N] a pour sa part refusé de renoncer à l'activité épaule sur le département 69 attribué à M. [L]. Ainsi, bien que M. [H] ait confirmé à M. [L] le 27 janvier 2010 qu'il avait la responsabilité de la gamme membre supérieur sur les départements 69,42,01,38,73,74,26 et 07, et qu'il l'ait présenté comme tel notamment dans un mail du 14 janvier 2010 adressé à M. [X] [E], il résulte des courriels produits par M. [L] que sur toute l'année 2009, Mme [N] a continué à commercialiser la gamme épaule sur le département 69. La société [J] n'en ignorait rien puisque dans un mail du 25 août 2009 adressé par Monsieur [I] et relatif aux relations avec la pharmacie centrale des HCL, il est indiqué que «[U] a repris un autre rendez vous pour traiter de l'épaule et de la cheville. [W] [L] pour sa part devra prendre un RV pour le coude». Le 14 janvier 2010, M. [L] écrivait à M. [H] «pour le moment je ne me suis pas vraiment positionné comme commercial épaule sur le 69». Monsieur [L] [G], directeur régional des ventes [J] SAS atteste qu'avant l'attribution de l'activité épaule, M. [L] présentait un chiffre d'affaires lui garantissant un variable lui permettant d'obtenir le maximum ( 10 500 euros X3) sur la gamme BIOPROFILE. Le mail adressé le 10 avril 2009 à M. [L] confirme les bons résultats de ce dernier. M. [G] indique que «cette situation intenable a engendré une situation de blocage. Ceci affectant l'activité de M. [L] et l'empêchant de réaliser son objectif pour l'exercice 2009, alors même qu'en avril 2009, M. [L] [W] avait déjà réalisé son objectif sur la gamme BIOPROFILE contractuellement confiée, lui garantissant son variable maximum.» Il apparaît en effet qu'en 2008, M. [L] avait perçu 21 000 euros au titre de sa rémunération variable et qu'en 2009 il n'a reçu que la somme de 10 500 euros alors que son employeur a constaté le 10 avril 2009, qu'il allait atteindre en juin 115% de ses objectifs, ce qui l'a conduit à envisager de réévaluer son budget. Il est donc établi que la réorganisation de secteur décidée unilatéralement par l'employeur a eu pour effet de placer M. [L] dans l'impossibilité de développer complètement son activité pour atteindre les objectifs qui lui étaient fixés et a eu une incidence sur le montant de sa rémunération variable, qui a été réduite du tiers, ce qui justifie la prise d'acte . M.[L] fait également grief à son employeur de ne pas lui avoir fixé ses objectifs. Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice. En l'espèce, il apparaît que M. [L] a eu connaissance de ses objectifs 2008 le 16 juin 2008, de ses objectifs 2009 le 18 mai 2009 et de ses objectifs 2010 le 27 mars 2010 et qu'en 2009, l'employeur a profité de cette fixation tardive des objectifs pour réajuster ceux-ci. Au regard de ces éléments, il est établi que la société [J] n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail qui la liait à M. [L] et a commis des manquements graves qui rendaient impossible la poursuite de la relation de travail. En conséquence, la prise d'acte de la rupture produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement Monsieur [L] sollicite une somme de 4.229.80 euros bruts. Suivant l'article 29 de la convention collective des ingénieurs et cadre de la métallurgie en vigueur au jour de la rupture du contrat M. [L] peut prétendre à 1/5 de mois par année d'ancienneté soit pour une ancienneté de 3 ans et 2 mois incluant les trois mois de préavis. Il convient d'observer que le salaire moyen de base (avant intégration des primes et avantage en nature) retenu par le salarié est de 3.793,93 euros alors que l'employeur retient une somme de 4.750,06 euros. Il convient donc de se limiter à la demande du salarié quant au salaire mensuel de base auquel s'ajoutent les avantages en nature et les primes, soit 259 euros plus 31.500 euros/12, ce qui porte le salaire de référence à 6.677,93 euros. L' indemnité conventionnelle de licenciement se calcule donc comme suit : ( 6.677,93 euros/ 12 ) x 38 mois = 4.229,36 euros, somme que la société [J] sera 5 condamnée à verser à Monsieur [L]. Sur l'indemnité compensatrice de préavis M. [L] sollicite une somme de 20.033.79 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2.003,37 euros bruts au titre des congés payés afférents Cette indemnité est égale aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période. La société [J] sera condamnée à payer à Monsieur [L] la somme de somme de 20.033,79 euros (6.677,93 euros x 3 ) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 2.003,37 euros au titre des congés payés afférents. Sur les dommages et intérêts à la suite de la rupture du contrat de travail Monsieur [L] a retrouvé un emploi le 13 septembre 2010 chez un concurrent de la société [J], la société SMALL BONES INNOVATIONS INTERNATIONAL. Il convient de condamner la société [J] à payer à Monsieur [L] la somme de 40.062 euros qu'il sollicite, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice causé par la rupture de son contrat de travail, au visa de l'article L1235-3 du code du travail. Sur les demande de rappel au titre de la rémunération variable : Il résulte de ce qui précède que le comportement de la société [J] a eu pour conséquence de réduire la rémunération variable revenant à M. [L]. L'objectif de 1 112 000 euros a été fixé tardivement par la SAS [J] après que celle-ci ait constaté que son salarié atteindrait très prochainement et avant la fin du premier semestre 2009 115 % de ses objectifs. Monsieur [L] est donc fondé à réclamer pour l'année 2009, un solde de prime variable de 21.000 euros, soit 31.500 euros moins 10.500 euros (déjà perçus). Au titre de l'année 2010, pour les mêmes motifs, Monsieur [L] est fondé à solliciter le maximum de sa part variable au prorata de son temps de travail, déduction faite de la somme de 4.900 euros déjà perçue, soit la somme de 13.475 euros bruts ( 18.375 € - 4.900 €). Sur la licéité de la clause de non-concurrence : Le contrat de travail stipule que cette clause est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de la société en raison du fait que celle-ci a fait des investissements importants pour développer ses produits, les relations avec ses clients ainsi que les relations avec les chirurgiens concepteurs ou utilisateurs des produits ; qu'elle doit s'imposer sur un marché très compétitif et un savoir-faire spécifique non à acquérir ; que ce savoir-faire pourrait être utilisé pour concurrencer pour la concurrencer dans des conditions de temps et de coûts moindres que les conditions qu'aurait subies la société pour développer son activité. Il est donc prévu que Monsieur [L] s'engage expressément en cas de rupture de son contrat de travail et en dehors de la période d'essai pour quelque cause que ce soit et quelque soit la partie à laquelle elle serait imputable : - à ne pas entrer à quelque titre que ce soit onéreux ou non d'une entreprise concurrente et en particulier de toutes celles dont l'activité principale consiste à concevoir, fabriquer, distribuer et commercialiser des implants orthopédiques concurrents à se commercialiser au jour du contrat et jusqu'au jour du départ physique de Monsieur [L], - à ne pas s'intéresser directement ou indirectement par personnes interposées pour son compte ou celui d'un tiers auto commerce activité ou entreprise créée ou en voie de création susceptible de concurrencer l'activité et les domaines d'intervention de la société. L'interdiction de concurrence découlant du respect de cette clause contractuelle est limitée à un an renouvelable une fois à compter de la cessation effective des relations contractuelles. En application du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle des dispositions de l'article L 1120-1-1 du code du travail une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives. La spécificité de l'activité de la société [J] nécessite que celle-ci se protège tant dans son savoir-faire que dans ses relations avec ses clients. Cette clause est limitée dans le temps et dans l'espace puisqu'elle couvre le secteur dont Monsieur [L] avait la charge. Il est prévu que l'employeur verse une contrepartie financière égale à 5/10 de la moyenne de la rémunération perçue au cours de ses 12 derniers mois de présence dans la société. Elle est conforme à la convention collective des cadres et ingénieurs de la métallurgie. Monsieur [L] ne justifie donc pas de l'illicéité de la clause de non concurrence qui lui était applicable et dont il a été au demeurant déchargé. Il sera débouté de la demande de dommages et intérêts présentée à ce titre. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens : La société [J] SAS, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [L] les dépens qu'il a été contraint d'engager pour la défense de ses intérêts. La société [J] sera condamnée à lui verser 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe et contradictoirement Infirme le jugement, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts de M.[L] fondée sur l'illicéité de la clause de non-concurrence ; Statuant à nouveau, Dit que la lettre datée du 25 juin 2010, par M. [L] à la SAS [J] constitue une prise d'acte laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la société [J] SAS à verser à M. [W] [J] les sommes suivantes : - 4.229,36 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 20.033,79 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2.003.37 euros au titre des congés payés afférents, - 40.062 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 21.000 euros au titre du solde de part variable de l'année 2009 et 13.475 euros au titre du solde de part variable de l'année 2010, Condamne la société [J] SAS à verser à M. [W] [L] la somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société [J] SAS aux dépens de première instance et d'appel. Le greffierLe président Carole NOIRARDJoëlle DOAT