Cour d'appel, 12 mai 2015. 14/14240

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ARRÊT DU 12 MAI 2015 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 14/14240 Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Juin 2014 -Tribunal de Commerce de PARIS- RG n° 2013000645 APPELANTES : SAS IFB FRANCE agissant poursuite et diligences de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 Ayant pour avocat plaidant Me Claire MENDELSOHN, avocat au barreau de PARIS, toque : P534 SCA QUALIS prise en la personne de ses représentants légaux [Adresse 3] [Adresse 3] Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 Ayant pour avocat plaidant Me Claire MENDELSOHN, avocat au barreau de PARIS, toque : P534 INTIME : Monsieur [I] [F] né le [Date naissance 1] 1962 à [Localité 1] de nationalité française [Adresse 2] [Adresse 2] Représenté par Me Marie-Catherine VIGNES de la SCP GALLAND - VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010 Ayant pour avocat plaidant Me Jean IGLESIS, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 09 Mars 2015, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente de chambre, présidente Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre Monsieur Joël BOYER, Conseiller qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : Mme Pervenche HALDRIC Ministère Public : L'affaire a été communiquée au ministère public. ARRET : - contradictoire - rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par Madame Pervenche HALDRIC, greffière présente lors du prononcé. La société IFB France, qui appartient au groupe Akerys dont l'actionnaire de référence est la société SCA Qualis, à travers sa filiale Korreden, exerce une activité de placement de produits immobiliers défiscalisants. M. [I] [F], engagé par la société IFB le 1er mai 1999 en qualité de chargé des relations bancaires, a été successivement nommé, en 2001, directeur des relations bancaires et en 2004 directeur général délégué, son contrat de travail salarié ayant été suspendu à compter de cette date. La société IFB a été transformée en société par actions simplifiée en novembre 2004 et M. [F] en est devenu le directeur général avant d'exercer à compter du 23 janvier 2006 un autre mandat social de directeur général de la Sas IFB France à laquelle son contrat salarié a été transféré. Lors d'une opération de modification du capital intervenue en juin 2006, à la faveur de laquelle l'actionnaire de référence SCA Qualis a augmenté sa participation dans la société de tête du groupe Akerys, M. [F] qui a cédé à la société Korreden une partie de ses titres, s'est engagé, par un pacte d'actionnaires du 26 octobre 2006, à céder à la société Kerroden les actions Akerys dont il était encore titulaire en cas de départ du groupe, une décote de 20% du prix de cession étant stipulée en cas de départ pour faute lourde. Ce pacte d'actionnaires comportait en outre une clause de non-concurrence à la charge de M. [F] d'une durée d'un an à compter de la cessation de ses fonctions dont la contrepartie financière était précisée, les parties étant convenues que dernière ne serait pas due 'en cas de révocation pour une faute d'une gravité telle que la poursuite du mandat social est devenue impossible' ou en cas de licenciement pour faute grave ou lourde. Par courrier du 3 mars 2009, la société Akerys Participations en sa qualité d'actionnaire unique de la société IFB France a révoqué M. [F] de son mandat social. M. [F] a été licencié pour faute lourde par lettre du 30 mars 2009. Contestant la régularité de son licenciement puis le défaut de paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence à laquelle il s'était obligé, M. [F] a saisi la juridiction prud'homale. Par arrêt infirmatif de la cour d'appel de Toulouse en date du 10 mai 2012, le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse faute pour la société IFB France d'avoir respecté la procédure de licenciement, diverses indemnités ont été allouées à M. [F] et la cour d'appel s'est déclarée incompétente au profit du tribunal de commerce de Paris pour statuer sur la demande en paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence. Le pourvoi formé contre cette décision a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 2013. Il sera relevé dès ce stade qu'un litige a par ailleurs opposé les parties relativement à la promesse de cession d'actions, exerçable en cas de départ de M. [F] du groupe, telle que stipulée par le pacte d'actionnaires du 26 octobre 2006, lequel a donné lieu à un arrêt de cette cour (pôle 5, chambre 9) en date du 30 avril 2014 qui a confirmé le jugement déféré du tribunal de commerce de Paris qui avait, pour l'essentiel, débouté M. [F] de ses demandes de nullité et de résiliation du pacte ainsi que de désignation d'un expert aux fins de fixer le prix de cession et avait dit n'y avoir lieu à appliquer la décote de 20% prévue en cas de faute lourde. C'est dans ces circonstances et ensuite de l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 10 mai 2012 que le tribunal de commerce de Paris a été saisi de l'action en paiement de M. [F] au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence stipulée par le pacte d'actionnaires, dirigée contre les sociétés IFB France et SCA Qualis. Par jugement du 20 juin 2014, le tribunal a condamné in solidum la société IFB France et la SCA Qualis à payer à M. [F] la somme de 279 042 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 1er avril 2009, date de la rupture effective de son contrat de travail, outre la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, a ordonné l'exécution provisoire, a débouté les parties de leurs autres demandes et a condamné in solidum les sociétés IFB France et SCA Qualis aux dépens. Les sociétés IFB France et SCA Qualis ont relevé appel de cette décision par déclaration en date du 4 juillet 2014. Dans leurs dernières conclusions signifiées le 11 juillet 2014, elles demandent à la cour, à titre principal, d'annuler le jugement déféré pour violation du contradictoire et défaut de motivation et, statuant à nouveau, de déclarer irrecevable la demande formée par M. [F] à l'encontre de la société IFB France qui n'était ni partie ni signataire du pacte d'actionnaires et de la mettre hors de cause, de constater que M. [F] a sollicité judiciairement et à plusieurs reprises la nullité du pacte d'actionnaires du 26 octobre 2006 dont il demande dans la présente instance l'exécution de l'une des clauses, en conséquence de le dire irrecevable en ses demandes, à titre subsidiaire et au fond, de constater que M. [F] a été révoqué de son mandat de directeur général tandis que des fautes graves, exclusives du versement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence étaient à lui reprocher, à titre plus subsidiaire encore, de constater qu'il a exercé dès après son départ de la société IFB France des activités directement concurrentes à celles du groupe Akerys, exclusives du paiement de toute contrepartie financière à la clause de non-concurrence, en tout état de cause, de la condamner à lui payer la somme de 10 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Dans ses dernières conclusions signifiées le 13 septembre 20124, M. [F] demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris, de constater, au visa de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse le 10 mai 2012 et de l'arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 2013, que son licenciement a été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, de constater, au visa du jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 25 janvier 2013, que la révocation de M. [F] a été jugée comme ne reposant pas sur une faute grave ou lourde, de constater que la contrepartie pécuniaire de la clause de non- concurrence est due, en toute hypothèse fut-ce s'il est mis un terme aux fonctions du salarié ou du mandataire social pour un motif tiré de faute grave ou lourde, à titre subsidiaire, au fond, de constater qu'aucun grief sérieux ne peut lui être opposé, de rejeter les exceptions d'irrecevabilité évoquées par les sociétés IFB et Qualis, de condamner in solidum IFB et Qualis au paiement de la somme de 279 042 euros au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence, avec intérêts de droit au taux légal à dater du 1 er avril 2009, date de la rupture effective de son contrat de travail, de condamner la société Qualis au paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée, de condamner in solidum IFB et Qualis au paiement de la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. SUR CE Sur la nullité du jugement déféré Les sociétés appelantes poursuivent la nullité du jugement déféré aux motifs, d'une part, de la violation du principe de la contradiction tirée de la référence faite dans ses motifs à l'arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris en date du 30 avril 2014 ayant statué sur la validité du pacte d'actionnaires qui n'avait pas été évoqué par les parties et, d'autre part, de la violation de l'obligation de motivation. Mais M. [F] soutient sans être contredit que l'arrêt invoqué, prononcé deux jours avant la tenue des débats devant le tribunal de commerce, a été produit par le conseil des sociétés SCA Qualis et IFB France, production à laquelle son propre avocat ne s'est pas opposé dans le souci d'une parfaite information du tribunal, de sorte que la référence faite à cet arrêt, lequel confirmait un jugement précédemment prononcé par le même tribunal, ne caractérise en rien la violation alléguée. Et un motif succinct ou inopérant n'est pas une absence de motif de sorte que la seule référence faite par les premiers juges pour rejeter les moyens des sociétés SCA Qualis et IFB France aux décisions d'appel ayant, d'une part, jugé le licenciement de M. [F] sans cause réelle et sérieuse, d'autre part, retenu un prix de cession des actions sans application de la décote prévue en cas de faute lourde, ne caractérise ni une absence de motivation ni une motivation inintelligible susceptible de provoquer la nullité d'une décision susceptible d'appel. Les moyens de nullité seront par conséquent rejetés. Sur l'irrecevabilité des demandes de M. [F] tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui Les sociétés appelantes soulignent que M. [F] a poursuivi devant le tribunal de commerce de Paris, par assignation du 16 mars 2009, la nullité et la résiliation du pactes d'actionnaires renfermant la clause de non-concurrence et devant le tribunal de commerce de Toulouse, par assignation du 23 juillet 2009, la nullité de l'engagement de non-concurrence, pour soutenir qu'il serait désormais irrecevable, en application du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, à poursuivre l'exécution forcée dudit pacte. Mais il résulte des pièces au débat que M. [F], qui a laissé périmer l'instance dont il avait initialement saisi le tribunal de commerce de Toulouse par assignation du 23 juillet 2009, n'a poursuivi, par assignation du 16 mars 2009, la nullité ou la résolution du pacte d'actionnaires devant le tribunal de commerce de Paris pour dol ou au motif d'une condition potestative alléguée qu'en sa disposition relative à la promesse de cession en cas de départ et au prix de ladite cession (article 4 du pacte) et avait saisi en cours d'instance la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, demande dont la cour d'appel de Toulouse a jugé qu'elle ne relevait pas de sa compétence et qui fait précisément l'objet du jugement déféré, de sorte que le moyen d'irrecevabilité tiré d'une contradiction au détriment d'autrui sera rejeté. Sur la portée des décisions juridictionnelles relatives au licenciement de M. [F] et à la cession de ses actions et leur incidence sur le présent litige Les sociétés appelantes critiquent à juste titre le jugement déféré qui, pour faire droit à la demande de M. [F], a exclusivement retenu que le licenciement pour faute grave de l'intéressé a été requalifié, par arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 10 mai 2012, en licenciement sans cause réelle et sérieuse et relevé que l'arrêt confirmatif de la présente cour (chambre 5.9) ayant jugé que la décote de 20% sur le prix des actions ne s'appliquait pas avait autorité de la chose jugée. Le premier motif est en effet impropre à vider le litige dès lors que l'article 7.3 du pacte d'actionnaires prévoyait que l'indemnité compensatrice de l'obligation de non-concurrence n'était pas due, non seulement en cas de licenciement pour faute grave ou lourde, mais aussi en cas de 'faute d'une gravité telle que la poursuite du mandat social est devenue impossible', de sorte qu'il revenait aux premiers juges de rechercher si les manquements reprochés au mandataire social au soutien de sa révocation caractérisaient ou non une telle faute, indépendamment des motifs du licenciement. Le deuxième motif est, quant à lui, inopérant, aucune autorité de la chose jugée ne s'attachant à l'arrêt rendu par cette cour le 30 avril 2014 dans l'instance relative à la promesse de cession par M. [F] de ses actions Akérys en cas de départ, laquelle n'avait ni le même objet ni la même cause que la présente instance, de sorte qu'en s'étant prononcée, pour la rejeter, sur la décote applicable au prix des actions cédées, qui n'était prévue qu'en cas de faute lourde, la cour n'a pas précédemment statué sur la faute grave, seule invoquée en l'espèce. Sur le moyen tiré de l'illicéité de la clause de non-concurrence en ce qu'elle subordonne l'indemnité compensatrice à des conditions M. [F] soutient enfin que l'indemnité prévue par le pacte doit en tout état de cause lui être versée, l'absence de contrepartie financière, fut-ce en cas de faute lourde, rendant ladite clause illicite. Mais ce moyen est inopérant, l'action engagée par M. [F] s'analysant en une demande d'exécution de la dite clause, laquelle est indivisible, et non en une demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant d'une clause de non-concurrence illicite. Sur les fautes alléguées Le courrier notifié à M. [F] fait référence aux motifs de révocation suivants en ces termes: 'Il est bien certain qu'un mandataire social doit oeuvrer à la poursuite des intérêts de la société dont il a la charge. Cela signifie qu'un mandataire social est spécialement investi d'un devoir de loyauté tant à l'égard de la société qu'il dirige qu'à celui des associés, qui l'ont investi d'un mandat social. Il est peu de dire que vous avez fait fi de votre devoir de loyauté en prêtant ouvertement votre concours au développement de sociétés exerçant pour partie des activités concurrentes à celles menées par IFB France, au surplus créées sur l'initiative de M. [R] [P] ayant quitté le Groupe Akérys en septembre 2008. En tant que telle, l'assistance au développement de sociétés tierces exerçant des activités concurrentes à celles d'IFB France et du Groupe Akerys auquel elle appartient, hors la vue de l'actionnaire unique d'IFB France, et donc sans son accord, est un comportement d'une gravité extrême. Cette gravité est accrue lorsque le concours s'accompagne de l'utilisation des moyens de la société mis au service de tiers. Cette gravité est encore accrue lorsque l'on sait les engagements exprès souscrits à notre profit par M. [R] [P] lorsqu'il a cédé ses titres dans la société Akérys, engagements dont vous avez une parfaire connaissance pour avoir été l'un des signataires de la convention du 28 juin 2006, dans laquelle ils s'inscrivent.' Etaient donc reprochés à M. [F] en sa qualité de directeur général le fait d'avoir prêté son concours, à l'insu de l'actionnaire unique du groupe Akerys, à des sociétés tierces et concurrentes aux sociétés du groupe et d'avoir mis, dans les mêmes conditions, les moyens du groupe à la disposition de ces sociétés. Sont visées, aux termes des écritures des parties, deux sociétés, une société Force Distribution et une société Solérine Energie. Mais il résulte des pièces au débat, s'agissant de la société Force Distribution, que cette dernière, initialement dénommée IFB Distribution, a été constituée en 2001 pour servir de société de portage à ceux des agents commerciaux d'IFB France ayant choisi le statut de VRP afin d'éviter toute requalification des contrats d'agents commerciaux en contrats salariés, que les salariés de Force Distribution distribuaient des produits d'Akerys Capital, que les liens entre les deux sociétés étaient totalement transparents et connus de tous comme l'atteste en particulier une note du service juridique d'Akerys Participations (pièce n°74 de l'intimé) relative au cas de M. [J] [G], laquelle précise explicitement 'qu'un contrat d'agent commercial a été conclu entre IFB, devenue Akerys Participations, et IFB Distribution devenue depuis Force Distribution', que 'Force Distribution facture IFB France', que 'lorsqu'une personne souhaite avoir le statut salarié, IFB France la renvoie vers Force Distribution qui est à même de lui proposer ce statut' et encore que 'les vendeurs salariés de Force Distribution ont été autorisés à pouvoir entrer en contact avec le back office d'IFB France', de sorte que le grief de déloyauté fait à M. [F] tiré de la relation que la société IFB France, mandant, aurait entretenue à l'insu de l'actionnaire avec la société Force Distribution, mandataire, n'est pas établi, pas plus que la délivrance par la première à la seconde de conseils ou services excédant ce que supposait l'exécution dans des conditions normales du mandat commercial qui les liait, étant encore relevé que l'affirmation selon laquelle M. [F] aurait été directeur de la société Force Distribution ne résulte d'aucune pièce probante. Les sociétés appelantes font par ailleurs grief à M. [F] d'avoir mis des salariés IFB France à la disposition d'une société Solérine Energie dans laquelle il avait des intérêts et d'avoir signé avec cette dernière qui avait pour activité la commercialisation de panneaux photovoltaïques trois conventions sans avoir mis en oeuvre la procédure des conventions réglementées, alors même que l'économie générale desdites conventions était contraire à l'intérêt de la société IFB France. M. [F] réplique que la baisse d'activité de la société IFB France liée à la crise financière et immobilière et à la contraction de la demande d'investissements immobiliers défiscalisant a conduit la société IBF France à conclure à la fin de l'année 2008 des conventions avec la société Solérine Energie, lesquelles devaient permettre le maintien de l'activité de son centre d'appel Atelys qui employait plus de trois cents salariés et celle de ses agents commerciaux, appelés à prospecter de nouveaux clients IFB France en plaçant des panneaux photovoltaïques de Solérine Energie. Il souligne qu'à cette date M. [P], ancien dirigeant du groupe et dirigeant de Solérine Energie entretenait d'excellentes relations avec les nouveaux actionnaires, que la synergie entre les deux sociétés avait été publiquement évoquée à plusieurs reprises et que deux des trois conventions ont été signées non par lui-même mais par le président d'IBF France, de sorte que le grief qui lui est fait est fantaisiste. Mais il résulte des pièces au débat que si deux conventions, une convention d'assistance du 7 octobre 2008 et son avenant du 29 janvier 2009 aux termes de laquelle IFB France mettait à la disposition de Solérine deux salariés à plein temps moyennant le versement par la seconde à la première d'une somme de 15 000 euros HT et une convention de partenariat du 7 janvier 2009 prévoyant une commission de 1% au profit d'IFB France pour le placement des produits de Solérine Energie, ont été signées pour le compte de la société IFB France par son président et non par M. [F], lequel se trouve dès lors exonéré de toute responsabilité à cet égard, une troisième convention dite de 'prestation et d'assistance' a été régularisée entre les deux sociétés le 16 octobre 2008, moyennant la facturation à IFB France par Solérine d'une somme forfaitaire de 30 000 euros HT par mois correspondant au 'coût du personnel ayant pris part à la réalisation des prestations', laquelle convention a été signée au nom d'IFB France par le seul M. [F]. Or, M. [F] ne justifie nullement de la réalité des prestations que la société Solérine aurait réalisées à ce titre au bénéfice de la société IFB France, les appelantes produisant de nombreuses pièces établissant que, contrairement à l'économie de cette convention qui prévoyait le versement d'une rémunération par IFB France à Solérine Energie en contrepartie de l'assistance permanente fournie par la seconde à la première dans les domaines de la stratégie financière et de la gestion administrative, de nombreuses prestations juridiques, commerciales et financières ont été en réalité accomplies par des salariés d'IFB France pour le compte de Solérine Energie, ce que l'intimé s'abstient de contester. L'intimé qui ne conteste pas plus être actionnaire de Solérine Energie ne justifie pas davantage avoir mis en oeuvre la procédure des conventions réglementées qui supposait une information spécifique du commissaire aux comptes, alors qu'à la différence des deux autres conventions des 7 octobre 2008 et 7 janvier 2009 qui prévoyaient une rémunération des services rendues par IBF France à Solérine Energie, la convention du 16 octobre 2008, pourtant conclue entre ces deux dates, faisait peser au contraire une charge financière sans contrepartie apparente sur la société IFB France au seul bénéfice d'une société extérieure au groupe. Et le message électronique qui a été adressé le 28 janvier 2009, soit plus de trois mois après la signature de la convention litigieuse, par une des collaboratrices de M. [F] à la direction juridique du groupe Akerys, dont l'intimé se prévaut pour soutenir que l'actionnaire avait été informé de l'existence de cette convention, ne suffit à établir ni la loyale information des organes sociaux sur la nature et l'économie de celle-ci ni la réalité des prestations rémunérées attendues d'une société dans laquelle il avait des intérêts et qui faisait non pas de Solérine Energie la débitrice de IFB France mais sa créancière. Il en résulte que le grief d'avoir prêté son concours à des sociétés tierces, en l'espèce la société Solérine Energie, pour assurer le développement de celle-ci au détriment de l'intérêt social d'IFB France, et à l'insu de l'actionnaire unique, est établi. Une telle faute est à elle seule, comme le manquement à l'obligation de loyauté qu'elle caractérise, de la nature de celles visées par l'article 7.3 du pacte d'actionnaires ( 'd'une gravité telle que la poursuite du mandat social est devenue impossible') qui prive, aux termes des accords convenus entre les parties, l'intéressé de l'indemnité prévue au titre de la clause de non-concurrence. Le jugement déféré sera par conséquent infirmé et M. [F] sera débouté de la demande en paiement de ladite indemnité. L'issue du litige conduira la cour à rejeter sa demande en dommages-intérêts pour résistance abusive. L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement déféré, Statuant à nouveau, Déboute M. [F] de ses demandes, Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque. Condamne M. [F] aux dépens, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La Greffière, La Présidente,