Cour de cassation, 10 mars 2021. 20-14.658

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 mars 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10258 F Pourvoi n° W 20-14.658 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 MARS 2021 Mme Y... F..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° W 20-14.658 contre l'arrêt rendu le 22 janvier 2020 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Lenovo France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à Pôle emploi de Rueil-Malmaison, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de Mme F..., de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Lenovo France, après débats en l'audience publique du 20 janvier 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme F... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille vingt et un, et signé par lui, le conseiller rapporteur et Mme Piquot, greffier en remplacement du greffier empêché. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme F... PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a limité à la somme de 56 767 euros la condamnation de la société LENOVO FRANCE au titre du rappel d'heures supplémentaires et rejeté la demande de contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Dès lors qu'il a été décidé que la salariée n'était pas soumise à une convention de forfait, elle est fondée à solliciter l'application du régime général des heures supplémentaires. L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qui« En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » Le mécanisme énoncé à 1 'article L.3171-4 du code du travail déroge à celui de l'article 1315 du code civil. La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé. Il faut et il suffit que le salarié étaye suffisamment sa demande pour que celle-ci puisse être examinée. Ainsi, il appartient au salarié de présenter des éléments factuels, le cas échéant établis par ses soins, et revêtant un minimum de précision. Si le salarié étaye sa demande, l'employeur doit alors apporter aux débats ses propres éléments pour, le cas échéant, contredire la demande du salarié. Après appréciation souveraine des éléments de preuve produits, le juge évalue l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant. Il n'est pas contesté que les rappels de salaire sur les heures supplémentaires formulée par la salariée concernent les salaires dus à compter du 17 octobre 2008 en raison de la prescription de cinq ans applicables à la date de saisine du conseil de prud'hommes. A l'appui de sa demande, Mme F... verse aux débats un récapitulatif de ses heures supplémentaires sur la période du 17 octobre 2008 au 24 juin 2013, sur chaque jour de la semaine, en fonctions des heures travaillées et de ses horaires de travail (pièce 37 bis). Mme F... joint un ensemble de courriels à son décompte. Ce faisant, par la production d'un décompte suffisamment précis ainsi que de courriels auquel l'employeur peut répondre, Mme F... étaye suffisamment sa demande en créant les conditions d'un débat contradictoire. Il revient à l'employeur d'apporter ses propres éléments. L'employeur explique tout d'abord, que les pièces produites par la salariés ne sont que des emails envoyés le soir et qu'elle ne verse que partiellement des emails pour justifier de ses horaires, sans justifier d'un travail tout au long de la journée mais en se fondant uniquement sur l'heure du dernier courriel envoyé. Il produit l'attestation de Mme Q... , directrice des ventes au sein de la société Lenovo depuis le 23 octobre 2008 (pièce 8 de la société), selon laquelle elle a occupé le bureau mitoyen de Mme F... à partir de septembre 2012, lui permettant de constater que Mme F... "arrivait au bureau entre 10 et 11 heure de manière très régulière." Cependant, cette attestation n'est corroborée par aucun autre témoignage et porte sur une période, de moins d'un an eu égard à la période de 5 ans alléguée. La pièce 63 de la salariée, un relevé d'écran des archives de la messagerie Outlook de Mme F..., ne permet pas d'affirmer qu'elle débutait ses journées entre 11 heures et 12 heures car seule une partie de l'année 2009 est produite ainsi que les mois de juillet et octobre 2010, et seuls certains jours des mois sont notés. Par ailleurs, contrairement aux affirmations de l'employeur selon lesquelles la plupart des courriels n'interviennent que très rarement en réponse à un email reçu quelques heures auparavant, un certain nombre de courriels de la salariée sont émis en réponse à une demande urgente. Ainsi, la salariée communique : - pour l'année 2008 (pièce 38), 10 courriels envoyés entre 21h14 et 2h22, - pour l'année 2009 (pièce 39), un très grand nombre de courriels envoyés pour la plupart entre 20h et après 22h, certains étant envoyés entre 17h et 18h et d'autres entre minuit et 3h , - pour l'année 2010 (pièce 40), 8 courriels pour janvier envoyés entre 121137 et 2h50, 2 courriels pour février, plusieurs courriels en mars, en avril dont le dernier a été envoyé à 2h49, 2 courriels envoyés le 1 er mai, ainsi que 4 autres courriels pour le reste de l'année envoyés entre 21h15 et 23h24, - pour l'année 2011 (pièce 41), un très grand nombre de courriels également envoyés après 19h et pour la plupart entre 22h00 et minuit, - pour l'année 2012 (pièce 42), également un très grand nombre avec des plages horaires d'envois identiques aux années précédentes, - pour l'année 2013 (pièce 43), un grand nombre de courriels comprenant des plages horaires identiques aux années précédentes, mais aussi d'autres courriels envoyés en journée. Comme le soutient à juste titre la salariée, ces échanges de courriels établissent qu'elle travaillait à des heures tardives, en répondant à ses collègues de travail et qu'elle travaillait aux horaires qu'elle énonce, peu importe si ce travail s'effectuait à son bureau ou sur un autre lieu. L'employeur ne répond pas directement sur les courriels produits, pour lesquels il se contente de dire que les heures d'envoi ont été manipulées en ce sens que Mme F... commençait sa journée vers 11 heures ou qu'elle quittait l'entreprise à des heures parfaitement raisonnables, Pour autant, l'employeur ne verse aucune pièce probante venant appuyer les allégations formulées dans ses écritures. L'employeur répond également sur le décompte produit par Mme F..., ce qui constitue le coeur de son argumentation, affirmant qu' elle procède par fausse déclaration, Il prend l'exemple de la semaine du 27 février 2012 pour laquelle Mme F... indique avoir été en congé dans son décompte, alors qu'elle n'était pas en congés à cette période de l'année (pièce 37 bis). L'employeur affirme que la salariée n'a pas indiqué ses heures réellement effectuées la semaine du 18 mars 2013, celle du 8 avril 2013, celle du 13 mai 2013 et celle du 10 juin 2013 et il produit un décompte personnel (pièce 76 et pièce 74) des plages horaires de travail réelles de la salariée selon lui. Mme F... ne répond pas utilement sur ce point précis. Cependant, il est notable que l'employeur circonscrit la période visée entre mi-mars 2013 et mi-juin 2013 et qu'il ne dément pas la réalisation d'heures supplémentaires, puisqu'il constate dans ses écritures une durée hebdomadaire de 39,5 heures la semaine du 8 avril 2013 ; pour la semaine du 13 mai 2013, il calcule 47,5 heures de travail ainsi que 48 heures de travail hebdomadaire la semaine du 10 juin 2013. Egalement, l'employeur déduit de son tableau (pièce 74) que sur la période allant du 1er janvier 2013 au 24 juin 2013 que le nombre moyen d'heures effectuées par semaine est de 34,5 heures et non de 48,75 heures comme s'en prévaut la salariée. La société produit également un document reconstituant les plannings de Mme F... (pièce 62 de l'employeur). Or, l'employeur ne peut valablement s'appuyer sur cette pièce dans la mesure où elle comporte des rajouts manuels et n'émane d'aucun outil de gestion de l'entreprise, alors qu'il n'a pas produit, malgré sa demande, l'agenda "outlook" de la salariée, En outre, des erreurs sur certaines journées marquées "non travaillées" apparaissent sur ce document, si on le compare à la pièce 64 où un justificatif d'activité professionnelle est produit (pièce 64). Il s'agit par exemple de la journée du 26 mai 2010 et pour l'année 2011, du 14 avril, du 9 juin, du 12 au 14 octobre, du 20 octobre, ou encore du 28 novembre. Les bulletins de paie de l'année 2011, 2012 et 2013 (pièce 62 de la salariée) montrent le décompte journalier des journées travaillées et non travaillés, confirmant les incohérences de la pièce 62 de la société. Par exemple, en 2012, le bulletin de janvier montre que le 2 janvier est travaillé alors qu'il apparaît non travaillé dans la pièce 62 de la société, tout comme le 23 janvier, le 27 février, le 22 mars, le 27 avril, le 30 avril, le 3 mai, le 10 mai ou le 24 mai. Cette pièce 62 de la société est ainsi dépourvue de force probante. Concernant le décompte de la salariée (pièce 37 bis), Mme F... explique que la colonne "heures travaillées" a été remplie seulement lorsqu'elle a effectué des heures supplémentaires, ces dernières étant ajoutées à la journée normale de 7 heures pour les journées en semaine. S'agissant du week-end, elle ajoute directement les heures supplémentaires effectuées au décompte final Ainsi, pour la semaine du 2 au 8 mai 2011, il apparaît bien 6,5 heures supplémentaires en semaine, plus 5 heures les week-end, soit un total de 11,5 heures supplémentaires. L'employeur, qui se contente de dire que le décompte produit repose sur une manipulation des heures de travail effectives, que Mme F... ne démontre pas les heures effectuées dans le cadre de l'accord sur le télétravail ou que la sauvegarde externe de ses données n'était pas autorisée ne parvient pas à démontrer ses allégations. Enfin, l'argument de l'employeur qui tend à dire que Mme F... réclame à tort des heures supplémentaires sans verser au débat des emails qui justifieraient de ses heures n'est pas concluant, dans la mesure où ce n'est pas au salarié de prouver mais d'étayer sa demande d'heures supplémentaire. Sur ce point, l'employeur n'apporte aucun élément probant au décompte précis apporté par le salarié au débat contradictoire. Finalement, il ressort des éléments de fait produits par chacune des parties que la réalisation d'heures supplémentaires au delà de la durée légale du temps de travail est manifeste, mais que le calcul proposé par la salariée comporte des erreurs. Au vil des éléments fournis et discutés le conseil de prud'hommes, a fait une exacte appréciation des faits en retenant une charge de travail de 39 heures par semaine, soit 4 heures supplémentaires hebdomadaires, donnant 208 heures supplémentaires par an, ce qui correspond à la somme de 56 767 euros au titre de la des heures supplémentaires majorées et à 5 676 euros au titre des congés payés afférents. » ; AUX MOTIFS PROPRES ENCORE QUE « Mme F... ne visant aucune disposition conventionnelle sur le contingent annuel mais demandant dans ses écritures l'application du taux légal de 220 heures, il sera appliqué cette durée légale de 220 heurs prévue par l'article D. 3121-14-1 du code du travail ; le ombre d'heures supplémentaires retenu étant de 208 heures le contingent annuel n'étant pas atteint, sa demande sera rejetée » ; AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Dès lors que sa convention de forfait est privée d'effet, Madame F... est fondée à demander le rappel d'heures supplémentaires. Si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient néanmoins au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'occurrence, Madame F... fournit un décompte journalier de ses horaires de travail d'octobre 2008 à juin 2013, I1 revient alors à l'employeur de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. La Société LENOVO FRANCE argue alors du fait que Madame F... était libre d'organiser comme elle le souhaitait son temps de travail, qu'elle travaillait à des horaires décalés et parfois de chez elle, et que le tableau qu'elle fournit comporte des erreurs, Il ressort effectivement des tableaux versés aux débats que Madame F... était libre d'organiser ses journées, qu'elle avait ainsi la maîtrise de son temps de travail et pouvait décider, au cours d'une semaine, de ne pas travailler certains jours en les compensant par une amplitude importante de travail les autres jours de la semaine. Plus encore, il apparaît que certaines semaines n'ont été travaillées qu'un ou deux jours. Pour autant, la qualité de cadre et l'existence d'une liberté d'organisation liée notamment à l'exécution d'un travail à domicile, ne suffisent pas à exclure le droit au paiement d'heures supplémentaires. Reste que pour justifier les heures supplémentaires obtenues, Madame F... produit des mails envoyés en particulier l'après-midi ou en soirée, souvent tardivement mais ne témoignant pas toujours, pour autant, de l'amplitude de ses journées de travail. Par ailleurs, le décompte qu'elle opère dans son tableau est journalier et non hebdomadaire. Dans ces conditions, des erreurs de calcul résultent bien du tableau fourni par Madame F.... Néanmoins, l'employeur n'apporte aucun élément sur l'amplitude réelle de travail. La société LENOVO FRANCE se contente de critiquer le tableau fourni par Madame F... sans fournir d'éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, alors même que les éléments fournis par la salariée sont suffisamment précis pour lui permettre d'y répondre. Les mails de Madame F... Versés aux débats témoignent ainsi d'une charge de travail dépassant les 35 heures. S'il n'est pas permis d'établir avec exactitude le quantum des heures effectuées par semaine, et ainsi, des heures supplémentaires hebdomadaires effectives, en particulier celles effectuées au-delà de la 43ème heure et donnant droit à majoration de 50%, il est possible de retenir une charge de travail de 39 heures par semaine, soit 4 heures supplémentaires par semaine, soit 208 heures supplémentaires par an, c'est à dire 17,33 heures par mois. Madame Y... F... demande un rappel d'heures supplémentaires sur la période du 17 octobre 2008 au 23 juin 2013. Il ressort du tableau qu'elle verse aux débats, et en l'absence d'éléments de preuve supplémentaires, que le taux horaire était : - d'octobre à décembre 2008, de 40,6 euros, - de janvier 2009 à décembre 2009, de 43,7 euros, - de janvier 2010 à août 2011, de 45,9 curas, - de septembre 2011 à août 2012, de 47,34 euros, - de septembre 2012 à juin 2013, de 49,23 euros. En ce qui concerne la période de juin 2012 à juin 2013, les bulletins -de salaire de Madame F... sont produits. Cette dernière prétend que la moyenne de la rémunération de ses trois derniers bulletins de salaire, comprenant une rémunération fixe et une rémunération variable s'élève à 12.911 euros. La Société LENOVO FRANCE considère, quant à elle, que la moyenne mensuelle brute de salaire s'élève à 7.467,78 euros. À la lecture de ces bulletins de salaire, il ressort que la rémunération de Madame F... comprenait une rémunération fixe, une rémunération variable, et un avantage en nature tenant à la mise à disposition d'un véhicule de fonction, cette rémunération s'élevant à 116.551,36 soit 9.709,28 euros mensuels, soit un salaire horaire de 64 euros, qu'il convient cependant ramener à 49,23 euros pour le calcul des heures supplémentaires pour ne dépasser le taux retenu par Mme F.... Dans ces conditions, il convient de lui allouer un montant global comprenant les heures supplémentaires majorées à 25%, de 56 767 euros ainsi que 5 676 curas au titre des congés payés afférents ». ALORS QUE, premièrement, dès lors que la salariée invoque des éléments précis pour étayer sa demande d'heures supplémentaires, il appartient à l'employeur d'apporter ses propres éléments pour établir le nombres d'heures effectivement effectués par le salarié ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que Mme F... invoquaient des éléments précis au soutien de sa demande, les juges du fond ont procédé à l'analyse des éléments produits par l'employeur et constaté que « l'employeur ne verse aucun pièce probante venant appuyer ses allégation » (p. 9 § 3), ou encore que « l'employeur n'apporte aucun élément probant au décompte précis apporté par le salarié » (p. 10 § 3) ; qu'en limitant néanmoins à 56 767 euros la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires, au seul motif que le calcul proposé comporte des erreurs, la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve exclusivement sur la salarié, a violé l'article L. 3171-4. ALORS QUE, deuxièmement, en retenant une charge de travail de 39 heures par semaines soit 4 heures supplémentaires hebdomadaires, après avoir relevé que l'employeur lui-même constate dans ses écritures une durée de travail hebdomadaire de 39,5 heurs la semaine du 8 avril 2013, de 47,5 heures la semaine du 13 mai et de 48 heures la semaine du 13 juin, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. ALORS QUE, troisièmement, la censure à intervenir s'agissant de la condamnation au paiement d'heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt ayant rejeté la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos; SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QU'« En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige, "Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur. 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable d'embauche, 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre ler de la troisième partie ; 3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assisses sur ceux ci aux organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales". Ainsi la remise d'un bulletin de salaire ne mentionnant qu'une partie de la rémunération versée est constitutive de travail dissimulé par dissimulation d'activité. La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ou a intentionnellement omis de délivrer au salarié un bulletin de salaire. Une telle intention n'est pas établie en l'espèce. » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « L'article L.8221-5 du Code du travail prohibe tout travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Dans sa version alors applicable en l'espèce, était réputé travail dissimulé le fait pour tout employeur «1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L, 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre 11 du livre ler de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales» L'article L.8223-1 du même code dispose, quant à lui, qu'en cas de rupture de la relation travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221 en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire d'un mois de salaire. En l'espèce, aucune heure supplémentaire n'est effectivement indiquée sur le bulletin de paie de Mme F.... Néanmoins une telle omission résulte du fait que Mme F... était soumise à une convention de forfait valable. Le fait que cette convention de forfait soit privée d'effet ne présume pas que l'indication d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ait été établie de manière intentionnelle par l'employeur. En l'absence de la preuve du caractère intentionnel de l'absence de mention sur les bulletins de paie des heures accomplies au-delà de la durée légale du travail, le travail dissimulé n'est pas caractérisé, Madame F...' sera déboutée de sa demande à ce titre ». ALORS QUE constitue du travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en décidant que l'intention de l'employeur n'était pas établie sans rechercher, comme l'y invitait Mme F... (conclusions d'appel, p. 20), si cette intention ne découlait pas du fait qu'aucun contrat écrit n'avait jamais été conclu et de l'importance des heures supplémentaires réalisées que l'employeur ne pouvait ignorer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.