jurisprudence.case.fullText
COMM.
JT
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 19 décembre 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10658 F
Pourvoi n° J 17-15.762
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la société Banque de l'économie du commerce et de la monétique (BECM), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
contre l'arrêt rendu le 31 janvier 2017 par la cour d'appel de Metz (chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Frovia, société anonyme, dont le siège est [...] ,
défenderesse à la cassation ;
La société Frovia a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 20 novembre 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme X..., conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Y..., avocat général, Mme Labat, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de Me C... , avocat de la société Banque de l'économie du commerce et de la monétique, de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de la société Frovia ;
Sur le rapport de Mme X..., conseiller, l'avis de Mme Y..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi principal ;
Condamne la société Banque de l'économie du commerce et de la monétique aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Frovia la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par Me C... , avocat aux Conseils, pour la société Banque de l'économie du commerce et de la monétique, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR, constaté qu'entre janvier 2009 et octobre 2013, la BECM a pris des garanties réelles excessives, non-justifiées dans leur quantum et dans leur durée et condamné de ce seul chef la BECM à payer à la société Frovia la somme de 3 427 605,37 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la notification de la présente décision ;
AUX MOTIFS QUE « sur la prise de garanties par la BECM [
] ; [sur] la disproportion alléguée des garanties prises par la BECM, si les contestations nées de la réception des marchandises et de la conformité des documents accompagnateurs justifiaient la demande de la BECM, astreinte de régler à la Dresdner Bank AG de manière irrévocable la somme de 3 441 151,30 euros, d'obtenir des garanties nouvelles ou supplémentaires à son partenaire la SA Frovia pour pallier toute action en paiement éventuelle de la part de la banque désignée ou du bénéficiaire sur le fondement du crédit documentaire, encore était-il nécessaire que les couvertures financières en question soient proportionnées aux risques encourus ; qu'il convient de rappeler que le paiement de cette somme avait été suspendu en vertu d'une ordonnance de référé du 5 novembre 2008 mais que, pour autant, cette somme restait potentiellement exigible ; que par ailleurs ayant levé les documents dont la conformité était néanmoins litigieuse, la SA Frovia a pu obtenir la libération des marchandises de sorte que la BECM avait perdu tout droit sur ces dernières, notamment afin d'avoir la possibilité de les vendre pour pouvoir faire face à la dette de 3 441 151,30 euros qui restait d'actualité ; que dans ces conditions, la BECM et la SA Frovia avaient convenu par acte du 8 mars 2007, que les documents et les marchandises y afférentes seraient affectés par la SA Frovia à titre de gage et de nantissement "à la bonne fin des avances qui résulteront du paiement ou de l'acceptation effectuée par la banque, ainsi qu'au remboursement de toutes sommes "dont la SA Frovia serait débitrice envers elle pour quelque cause que ce soit (pièce n° 1 de la BECM) ; que [sur] la cession de factures détenues par la SA Frovia au profit de la BECM, le 25 septembre 2008, la SA Frovia a cédé à la BECM une créance détenue sur la société Sometam de 693 186,12 euros (soit 724 500,00 euros TTC) (pièce n° 13 de la BECM et pièces n° 18-1 et n° 18-2 de la SA Frovia), la société Sometam réglant effectivement la BECM le 18 novembre 2008 ; que cette somme a transité sur le compte courant n° 000255991945 de la SA Frovia avant d'être affectée sur un compte courant de la même société, n° [...] et transformée en nantissement de compte à terme n° 000255991960, le 27 janvier 2009, et arrivant à échéance au 27 avril 2009 (pièces n° 22-l et n° 22-2 de la SA Frovia) ; que le nantissement du compte à terme n° 000255991960 est effectué au profit de la BECM et jusqu'au remboursement complet des sommes dues par le débiteur à la banque au titre du crédit documentaire (pièce n° 22-3 de la BECM) ; qu'il est précisé que les intérêts dus à l'échéance du 27 avril 2009 seraient reversés sur le compte n° [...] dont le titulaire est la SA Frovia, de sorte qu'à ce niveau, il ne peut y avoir par l'ouverture de ce compte un préjudice pour la SA Frovia, sauf en ce qui concerne le blocage des sommes y figurant ; que la SA Frovia ne démontre pas en quoi l'affectation de la somme de 724 500 euros TTC sur un compte à terme nanti au profit de la BECM a pu lui causer plus de préjudice que le versement effectif et direct entre ses mains de ladite somme par la société Sometam, sauf qu'au contraire dans l'articulation choisie, la SA Frovia peut récupérer sur son compte courant personnel, non gagé, les intérêts dus à l'échéance du 27 avril 2009 et qu'en tout état de cause, cette somme de 693 186,12 euros est prise en compte dans la détermination du caractère proportionné ou disproportionné des garanties prises par la BECM ; que par ailleurs le 30 novembre 2008, la SA Frovia a cédé à la BECM une créance qu'elle détenait sur la société de droit belge Plaatbedrij Holvoet NV d'un montant de 1 057 436,00 euros TTC (pièce n° 18-3 de la SA Frovia) ; qu'en conséquence, au 30 novembre 2008, la SA Frovia avait crédité la BECM d'un montant total de 1 781 936,00 euros TTC ; que dès le 27 novembre 2008, la BECM a demandé à la Banque J. Van Breda & Co le règlement de cette somme mais que par courriel du 4 décembre 2008, cette dernière a informé la BECM qu'une action en justice avait été faite par la société Plaatbedrij Holvoet NV et que le jugement y afférent devait être rendu le 9 décembre 2008, l'action en justice en question suspendant le règlement de la banque dans le cadre d'une garantie à première demande (pièces n° 25 et 25 bis de la BECM) ; que cependant la BECM qui entend se prévaloir du blocage de cette somme ne verse pas aux débats la décision rendue par la justice belge, censément le 9 décembre 2008, ni aucune autre pièce postérieure établissant que cette somme a été finalement versée par le débiteur au moment où elle a demandé de nouvelles garanties à la SA Frovia ; que, dans le doute, la décision de la justice belge n'étant pas versée aux débats, la cour n'est pas en mesure de savoir si les sommes liées à la facture de la Plaatbedrij Holvoet NV ont pu être ou non débloquées et à quelle date, aucune des parties ne se prévalant de ce moyen, il sera considéré que la somme en question est restée indisponible pour la BECM pendant sa prise de garanties complémentaires ; que, en conséquence, en tout état de cause, les engagements de la BECM au titre du crédit documentaire d'un montant de 3 441 151,30 euros étaient couverts à hauteur de 693 186,12 euros (ou 724 600,00 euros TTC) au 25 septembre 2008, soit environ à 21,5 %, somme payable à échéance du 31 décembre 2008 (pièce n° 13 de la BECM) et dont le règlement dans les délais n'est nullement contesté ; que, [sur] le gage pris par la BECM sur une partie du stock de marchandises de la SA Frovia, le 14 janvier 2009, à la demande de la SAS BECM, la SA Frovia a consenti un acte de gage sur une partie de son stock de marchandises se trouvant en Belgique, entre les mains de la société de droit belge SA Warrant, désignée en conséquence comme tiers16 détenteur (pièce n° 19 de la SA Frovia) ; que les marchandises ainsi gagées ne présentaient aucun risque pour la BECM dès lors qu'elles étaient la propriété exclusive de la SA Frovia et qu'elles étaient quitte de tout engagement quelconque et ne faisaient pas l'objet de clause de réserve de propriété ; que de même, leur désignation, leur quantité et leur valeur déclarée ne souffraient d'aucune interprétation possible dès lorsqu'elles étaient indiquées sur le certificat de tierce-détention et ses avenants annexés à l'acte de gage du 14 janvier 2009 ; que le montant ainsi gagé portait sur une valeur de 3 000 000,00 euros, ramenée à 2 900 000,00 euros, de sorte qu'avec cette garantie supplémentaire s'ajoutant au transfert de créance de la société Sometam, la BECM disposait d'un total de garantie se chiffrant à : 724 600,00 euros + 2 900 000,00 euros, soit 3 624 600,00 euros, c'est à dire que le risque lié au crédit documentaire était intégralement couvert, avec même un excédent de 3 624 000,00 euros - 3 441 151,30 euros, soit 183 448,70 euros ; que [sur] le nantissement de compte de titres financiers, cependant par courrier en date du 5 août 2009, la BECM a proposé à la SA Frovia, qui a donné son accord, de ramener le stock-plancher de marchandises gagées de 2 900 000,00 euros à 2 000 000,00 euros sous réserve de la constitution d'un nantissement de compte de titres financiers à hauteur de 500 000,00 euros, alimenté par 50 % du produit des ventes de marchandises prélevées sur le stock gagé, autrement dit, le prix de toute vente de marchandises gagées devait servir pour moitié à permettre l'acquisition de titres financiers et les 50 % restants du prix de vente obtenu étaient versés sur le compte courant de la SA Frovia qui pouvait librement en disposer (pièce n° 14 de la BECM et pièce n° 20 de la SA Frovia) ; qu'à ce stade, les garanties dont bénéficiait la BECM à raison du crédit documentaire consenti à la SA Frovia se montaient à 724 600,00 euros (facture Sometam) + 500 000,00 euros (nantissement du compte de titres financiers) + 2 000 000,00 euros (stock plancher gagé), soit 3 242 600,00 euros, soit un risque non garanti à hauteur de 3 441 151,30 euros - 3 242 600,00 euros, soit 198 551,30 euros ; que le 14 septembre 2011, la SA Warrant informait la SA Frovia de ce que le stock gagé ne représentait plus que 1 239 220,65 euros, soit une valeur inférieure à la valeur plancher souhaitée par la BECM qui était de 1 387 500,00 euros (pièce n° 24 de la BECM) valeur du stock gagé, il doit être considéré que la BECM n'était plus garantie qu'à hauteur de 724 600,00 euros + 500 000,00 euros (la BECM ne versant aux débats aucune pièce établissant le défaut d'approvisionnement du compte titre au-dessus de 256 000,00 euros) + 1 239 220,65 euros, soit 2 463 820,65 euros, c'est à dire un risque non garanti à hauteur de 977 330,65 euros ; que [sur] le nantissement des sommes séquestrées sur le compte de la Caisse des dépôts et consignations d'Anvers, le 2 novembre 2010, c'est à dire avant l'état évoqué du 14 septembre 2011, la SA Frovia a accepté un nantissement de la BECM portant sur les sommes mises sous séquestre auprès de la Caisse des dépôts et consignations d'Anvers susceptibles de lui être attribuées judiciairement dans le cadre d'une procédure l'opposant à la société Continental Steel Company AG, sauf celles afférentes aux frais de logistique engagés pour la sauvegarde du matériel ; que le nantissement dont s'agit portait sur une somme de 1 891 147,50 euros, montant ordonné par le tribunal de commerce de Liège en date du 22 juin 2009 (pièce n° 23 de la SA Frovia) ; qu'en conséquence, au 14 septembre 2011, le montant des garanties dont disposait la BECM relativement au litige documentaire impliquant la SA Frovia était de : - 977 330,65 euros + 1 891 147,50 euros, soit un excédent de couverture de plus de 900 000,00 euros, (913 816,85 euros), soit + 27,5 % de plus que la garantie nécessaire ; qu'il s'infère de l'ensemble des éléments soumis à la cour que la BECM a manifestement requis à bon droit des garanties pour couvrir les risques encourus mais que cette prise de garanties était, en son dernier état, manifestement disproportionnée avec la réalité des risques financiers encourus dans une proportion qui peut être évaluée à + 27,5 % ; que, [sur] les conséquences de la disproportion des garanties prises par la BECM sur la SA Frovia, la faute imputable à la BECM réside dans une mauvaise appréciation du quantum des garanties auxquelles elle pouvait légitimement prétendre, phénomène résultant de l'absence de prise en compte des variations du niveau de risque encouru entre 2008 et 2012 ; qu'il convient de noter que le risque d'appel du paiement qui mesure la probabilité que la dette soit effectivement appelée par le créancier, comme le risque d'exposition déterminée par l'évaluation du montant des engagements au jour de la défaillance, correspondait bien à la somme de 3 441 151,30 euros, c'est à dire à la seconde présentation documentaire, c'est à dire à la livraison par le navire Libai ; qu'il est constant que le risque d'appel avait vocation à décroître progressivement au fur et à mesure des décisions de justice constatant l'existence d'une fraude puisque, par l'ordonnance de référé du 5 novembre 2008 rendue par la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz, il est fait interdiction à la BECM d'avoir à régler la somme de 3 441 151,30 euros à l'échéance du 11 novembre 2008 (pièce n° 33 de la SA Frovia), puis par la sentence arbitrale datée du 15 avril 2010 rendue entre le groupe Angang et la société Continental Steel Company AG en ce qu'il condamne cette dernière à indemniser la première à hauteur de 3 317 221,74 euros, outre les intérêts de 122 726,31 euros (pièce n° 36 de la SA Frovia), puis par l'arrêt de cette cour en date du 29 mars 2011, dans le litige opposant le groupe Angang à la SA Frovia, à la BECM et à la société Continental Steel Company AG qui confirme l'ordonnance de référé du 5 novembre 2008, puis par le jugement du tribunal de Düsseldorf du 11 janvier 2012 qui prononce la résolution du contrat commercial servant de support au contrat de crédit documentaire et rend ainsi dépourvue de cause l'obligation de paiement (pièce n° 38 de la SA Frovia), et enfin par le jugement du tribunal de grande instance de Metz du 18 septembre 2012 qui ordonne à la BECM de procéder à la mainlevée de l'engagement de nantissement du 2 novembre 2010, du gage du compte-titre n° [...] et de l'acte de gage sur marchandises du 14 janvier 2009 et prononce la résiliation du contrat de crédit documentaire (pièce n° 41 de la SA Frovia) ; que, par ailleurs, au regard du risque de contrepartie, la BECM a contribué à élever le risque de la SA Frovia, de sorte qu'en maintenant, notamment sur le stock, un gage qui, au final, s'est révélé excessif, l'action de la BECM, ainsi que le relèvent à juste titre les premiers juges mais sans en tirer les conséquences, reprenant le rapport de l'administrateur judiciaire désigné dans le cadre du redressement judiciaire de la SA Frovia, a contribué à paralyser l'activité de la SA Frovia, la conduisant inéluctablement à une procédure de redressement judiciaire ; que ce que soutient la BECM dans ses écritures, à savoir que la situation difficile de la SA Frovia en 2011 n'est pas le résultat de l'opération commerciale de 2008 mais d'anticipations erronées sur l'évolution des prix des produits négociés ayant entraîné une perte d'exploitation et non l'opération commerciale de 2008, manque de pertinence tout comme le fait que la vente opérée en 2011 par la SA Frovia à des prix médiocres de son stock historique est le seul facteur ayant généré une marge brute très faible qui aurait chuté de 15 % à 5 % ; qu'en réalité, force est de constater qu'avant l'opération commerciale de 2008, le compte de résultat de la SA Frovia affichait, en 2007, un résultat d'exploitation positif de 978 129,00 euros, en progression d'environ 37 % par rapport au résultat de 2006, ce qui indique la bonne santé de l'entreprise avant l'opération commerciale de 2008 (pièces n° 59 de la SA Frovia) et qui se confirme encore en 2008, avec un bénéfice d'exploitation passant de 978 129,00 euros à 1 373 201,00 euros, soit + 41 % (pièces n° 60 de la SA Frovia) ; que le déclin des performances de la SA Frovia s'amorce dès 2009, au moment où l'effet de l'opération commerciale de 2008 se fait sentir avec les premières prises de garantie effectuées par la BECM, le résultat d'exploitation pour l'année en question demeurant positif mais indiquant une diminution de - 5,5 % par rapport à 2008 (pièce n° 61 de la SA Frovia), puis le bénéfice se transformant en perte d'exploitation de - 471 363,00 euros dès 2010, (pièce n° 62 de la SA Frovia), perte confirmée en 2011 mais de manière moins importante puisqu'atteignant alors un solde de - 53 020,00 euros, ce ralentissement dans les pertes venant ainsi contredire l'affirmation de la BECM selon laquelle c'est en 2011 que la SA Frovia a en quelque sorte payé ses anticipations malheureuses et ses ventes de marchandises à des prix sans commune mesure avec le prix d'achat (pièce n° 63 de la SA Frovia) ; que par l'ampleur des garanties prises par la BECM, la SA Frovia s'est trouvée directement atteinte au niveau de sa trésorerie, les sommes placées sur des comptes à terme empêchant une disponibilité rapide des fonds nécessaires à l'entreprise pour son activité et ne permettant pas aux partenaires financiers de l'entreprise de lui accorder confiance quant à sa capacité de paiement ; qu'ainsi, il ressort de l'analyse des bilans comptables de la SA Frovia de 2007 à 2011, que la situation de sa trésorerie qui ne présentait qu'un déficit limité à - 167 100,00 euros en 2007, voit ce déficit plus que doubler en 2008 (- 408 1496,00 euros), connaît une rémission en 2009 (- 363 259,00 euros), puis en 2010 et en 2011, à la suite de la prise des garanties supplémentaires opérées par la BECM, notamment à travers les nantissements sur les stocks gagés et sur les sommes séquestrées en Belgique et l'ouverture de comptes à terme, ladite trésorerie a présenté, respectivement, un solde négatif de - 888 525,00 euros et -1 089 986,00 euros empêchant raisonnablement d'envisager une continuité pérenne de l'entreprise et a abouti au déclassement effectué par la Banque de France dans la détermination de la capacité de l'entreprise à engager ses engagements financiers à un horizon de trois ans, de la note D4 + en 2009, correspondant à un niveau d'activité compris entre 30 et 50 millions d'euros et à une capacité assez forte à honorer ses engagements financiers, à la note P, c'est à dire à celle appliquée aux entreprises faisant l'objet d'une procédure collective (pièce n° 70 de la SA Frovia) ; qu'en conséquence, qu'en procédant à des prises de garantie excédant de plus de 27 % le montant de ce qui était nécessaire à l'assurer contre les risques encourues, la BECM a commis une faute ayant causé un préjudice direct au maintien de l'activité de la SA Frovia ; que, s'agissant de la détermination du préjudice subi par la SA Frovia à raison de la prise de garanties excessives par la BECM, quand bien même, il a été admis que la BECM avait commis des fautes dans le contrôle documentaire auquel elle était tenue de procéder, il convient de rappeler que l'attitude de la SA Frovia consistant à lever les documents nonobstant les irrégularités contenues, à ne pas les renvoyer à la banque émettrice et à prendre possession malgré tout des marchandises correspondantes ne peut l'autoriser à se prévaloir d'un préjudice en lien intrinsèque résultant du contrôle des pièces du crédit documentaire ; qu'en revanche la prise excessive de garanties par la BECM au préjudice de la SA Frovia a, comme il a été précédemment démontré, nécessairement impacté négativement les résultats du donneur d'ordre et a contribué à la perte de sa marge commerciale ; que cependant à propos de l'abandon du système informatique dû au départ de l'informaticien, tel qu'évoqué par la SA Frovia, aucune pièce ne vient étayer la thèse développée par l'appelante selon laquelle elle aurait subi, de ce fait, un préjudice, de sorte qu'il ne saurait lui être attribué une quelconque réparation de ce chef ; que s'agissant de l'atteinte à son image, il est constant que pour que l'action censée la réparer puisse être accueillie, la SA Frovia doit établir que, non seulement sa marque est connue, mais qu'elle est réputée au regard de son savoir-faire, reconnue par le public et dispose d'une notoriété antérieure au dommage subi ; qu'en l'espèce, la SA Frovia a été immatriculée le 1er octobre 1976 au registre du commerce et des sociétés, de sorte qu'à l'époque des faits elle comptabilisait 32 ans d'activité, ce qui atteste en soi d'une réputation et d'un savoir-faire indiscutables tant au niveau régional qu'au niveau national ; qu'il ressort ainsi du classement des entreprises lorraines réalisé par la COFACE pour la Chambre de commerce et d'industrie, qu'elle était classée 233ème entreprise, tous secteurs d'activité confondus (pièce n° 67 de la SA Frovia) ;
que la SA Frovia soutient, sans être contredite sur ce point par l'intimée, qu'elle a perdu la clientèle du groupe Tata Angleterre et de sa filiale hollandaise, Laura Z... tandis que ses activités avec le groupe Mittal se sont réduites au point que la SA Frovia ne dispose plus que de 32 clients en 2013 alors qu'elle en avait 175 en 2008 (pièce n° 69 de la SA Frovia) ; qu'il s'ensuit en conséquence que l'image de marque de la SA Frovia a été atteinte à raison de la faute commise par la BECM, ce qui justifie l'octroi de dommages et intérêts dont le montant sera limité à l'euro symbolique sollicité ; qu'en ce qui concerne la perte de marge de la SA Frovia, il a été rappelé que son résultat, pour l'exercice 2008, est un bénéfice d'exploitation de 1 328 000,00 euros et que sa trésorerie, qui revêt une importance toute particulière au regard de son activité de négoce, n'a cessé de décroître à partir de 2008 jusqu'à atteindre des soldes négatifs considérables, de sorte que, privée de ladite trésorerie et de la possibilité de trouver de nouveaux partenaires financiers, outre l'immobilisation de ses stocks et une côte de confiance déficitaire auprès de ses fournisseurs, la SA Frovia a été placée dans la quasi-impossibilité de réaliser des opérations commerciales et de maintenir son niveau d'activité ; que de 2009 à 2013, date de la mainlevée effective des garanties, le chiffre d'affaires de la SA Frovia n'a cessé de péricliter passant de 14 440 000,00 euros en 2009 à 3 440 000,00 euros en 2013 ; que la SA Frovia calcule le préjudice financier dont elle se prévaut au regard de la situation financière qui aurait été la sienne si elle n'avait pas fait l'objet de prise de garanties excessives de la part de la BECM ; qu'il s'évince des indices INSEE relatifs aux prix de l'offre intérieure de l'acier que celui-ci était de 130,6 en janvier 2008 et qu'il a chuté à 83,3 en janvier 2009, puis à 73,1 en janvier 2010 avant de rebondir à 107 en janvier 2011, puis à 112 en janvier 2012 avant de revenir à 108,3 en janvier 2013 ; qu'en conséquence, ce n'est qu'en janvier 2011 que la SA Frovia aurait pu espérer retrouver son rythme de croisière de 2008, avec un chiffre d'affaires de 33 002 331,00 euros ; qu'or, en janvier 2011, le chiffre d'affaires de la SA Frovia était de 20 413 762,00 euros, soit une diminution de 12 588 569,00 euros (pièces n° 59 à n° 63 de la SA Frovia) ; que pour l'exercice 2008, la marge nette de la SA Frovia peut être estimée à 1,95 %
(bénéfice net/chiffre d'affaires X 100) et qu'ainsi, compte tenu des vicissitudes du cours de l'acier en 2009 et 2010, il convient de déterminer le préjudice financier de la SA Frovia selon le tableau ci-après ;
Exercice comptable
Chiffre d'affaires
prévisible
Marge minimale retenue en %
Marge minimal retenue en €
Exercice 2009 (compte de résultat 2010)
34 469 660,50
1,95%
672 158,38
Exercice 2010 (compte de résultat 2011)
35 141 818,88
1,95%
685 265,47
Exercice 2011
(compte de résultat 2012)
35 827 084,35
1,95%
698 628,14
Exercice 2012 (compte de résultat 2013)
36 525 712,49
1,95%
712 251,39
TOTAL DE LA MARGE RETENUE
3 427 605,37
que le préjudice allégué par la SA Frovia et tenant à la perte de capitaux propres, aux charges ou aux impôts ne saurait pouvoir être imputé exclusivement à la prise de garanties excessives par la BECM d'autant que les postes concernés font parfois double emploi entre eux et ne prennent pas suffisamment en compte les aléas liés à la gestion de toute entreprise commerciale et aux fluctuations des marchés ; qu'en conséquence, le préjudice financier de la SA Frovia que la BECM est condamnée à réparer, sera fixé à la seule somme de 3 427 605,37 euros » ;
1°/ALORS, d'une part, QUE, suivant l'article L. 650-1 du code de commerce, lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte et dans le cas où une fraude, une immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou une disproportion des garanties prises en contrepartie de concours consentis, est établie à l'encontre du créancier, la responsabilité de ce dernier ne peut être retenue que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ; qu'engage sa responsabilité à l'égard d'une entreprise la banque qui, ou bien pratique une politique de crédit ruineux pour l'entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financières, ou bien apporte un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou devait connaître la situation irrémédiablement compromise, les deux conditions étant alternatives et non cumulatives ; que, pour retenir la responsabilité de la BECM envers la société Frovia, la cour d'appel s'est bornée à lui imputer une prise de garanties disproportionnée avec la réalité des risques financiers encourus ou encore excessive; qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la société Frovia faisait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, et que les garanties prises étaient afférentes à l'ouverture d'un crédit documentaire, sans relever que la BECM aurait consenti au débiteur des concours en eux-mêmes fautifs, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ;
2°/ALORS, d'autre part et en toute hypothèse, QUE seul l'abus du créancier dans la constitution de sûretés peut engager sa responsabilité envers son débiteur ; que, pour retenir la responsabilité de la BECM envers la société Frovia, la cour d'appel s'est bornée à lui imputer une prise de garanties disproportionnée avec la réalité des risques financiers encourus ou encore excessive, dans une proportion de 27,5 % de plus que la garantie nécessaire ; qu'en se fondant ainsi sur le seul excès de garantie, d'où elle a déduit une faute commise par la BECM, tout en relevant que cette dernière avait manifestement requis à bon droit des garanties pour couvrir les risques encourus, sans caractériser autrement qu'elle aurait commis un abus, la cour d'appel, qui a fait peser sur le créancier une responsabilité objective du seul fait d'un excès limité à 27,5 % de garanties, a violé l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code ;
3°/ALORS, de troisième part et en toute hypothèse, QUE le juge ne saurait méconnaitre les termes du litige ; que, dans ses écritures d'appel, la société Frovia a recherché la responsabilité civile délictuelle de la BECM, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, invoquant un « abus à l'encontre de sa cliente en prenant des garanties disproportionnées et injustifiées » (concl., p. 26 s., spécialement, n° 67 et 85) ; que, pour retenir la responsabilité de la BECM envers la société Frovia, la cour d'appel s'est bornée à lui imputer une prise excessive de garanties dans une proportion de 27,5 % de plus que la garantie nécessaire, d'où elle a déduit une faute commise par la BECM engageant sa responsabilité ; qu'en se fondant ainsi sur la faute simple qu'aurait commise la BECM, cependant que la société Frovia lui imputait un abus, qu'elle devait caractériser, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
4°/ALORS, de quatrième part et en toute hypothèse, QUE, le juge ne saurait méconnaitre les termes du litige ; que, dans ses écritures d'appel, la société Frovia (concl., p. 32, n° 89) a exposé : « [
] en ce qui concerne les 3915 tonnes de marchandises placées par Frovia sous séquestre de la justice belge, elles ont été mises en vente à la demande du juge pour une somme de 1 574 147,68 euros. Le montant de la vente a été versé sur le compte de la Caisse des dépôts et consignations d'Anvers (ordonnance du 24 décembre 2012), s'ajoutant au produit de la vente des marchandises saisies par Merwestaal, pour totaliser la somme de 1 842 861,48 euros. Cette somme a été répartie entre Angang, Merwestaal et Frovia, au prorata de leurs créances respectives sur le premier bénéficiaire (Continental). Frovia n'a reçu que 269 217, 30 euros » ; que, pour imputer à la BECM une prise excessive de garanties, la cour d'appel a énoncé qu'au 14 septembre 2011, le montant des garanties dont disposait la BECM relativement au litige documentaire impliquant la société Frovia était de : - 977 330,65 euros + 1 891 147,50 euros, soit un excédent de couverture de plus de 900 000,00 euros, (913 816,85 euros), soit + 27,5 % de plus que la garantie nécessaire ; qu'elle relevait, pour retenir un excédent de couverture de 900 000 euros que, s'agissant du nantissement des sommes séquestrées sur le compte de la Caisse des dépôts et consignations d'Anvers, le 2 novembre 2010, c'est à dire avant l'état évoqué du 14 septembre 2011, la société Frovia a accepté un nantissement de la BECM portant sur les sommes mises sous séquestre auprès de la Caisse des dépôts et consignations d'Anvers susceptibles de lui être attribuées judiciairement dans le cadre d'une procédure l'opposant à la société Continental Steel Company AG, sauf celles afférentes aux frais de logistique engagés pour la sauvegarde du matériel et que le nantissement dont s'agit portait sur une somme de 1 891 147,50 euros, montant ordonné par le tribunal de commerce de Liège en date du 22 juin 2009 (pièce n° 23 de la société Frovia) ; qu'en statuant ainsi, cependant que, suivant les propres écritures de la société Frovia, la garantie de la BECM au titre des sommes séquestrées ne pouvait excéder 269 217,30 euros, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
5°/ALORS, de cinquième part, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; que, pour imputer à la BECM une prise excessive de garanties, la cour d'appel a énoncé qu'au 14 septembre 2011, le montant des garanties dont disposait la BECM relativement au litige documentaire impliquant la société Frovia était de : - 977 330,65 euros + 1 891 147,50 euros, soit un excédent de couverture de plus de 900 000,00 euros, (913 816,85 euros), soit + 27,5 % de plus que la garantie nécessaire ; qu'elle relevait, pour retenir cet excédent de couverture de 900 000 euros que, s'agissant du nantissement des sommes séquestrées sur le compte de la Caisse des dépôts et consignations d'Anvers, le 2 novembre 2010, c'est à dire avant l'état évoqué du 14 septembre 2011, la société Frovia a accepté un nantissement de la BECM portant sur les sommes mises sous séquestre auprès de la Caisse des dépôts et consignations d'Anvers susceptibles de lui être attribuées judiciairement dans le cadre d'une procédure l'opposant à la société Continental Steel Company AG, sauf celles afférentes aux frais de logistique engagés pour la sauvegarde du matériel et que le nantissement dont s'agit portait sur une somme de 1 891 147,50 euros, montant ordonné par le tribunal de commerce de Liège en date du 22 juin 2009 (pièce n° 23 de la société Frovia) ; que, pourtant, suivant une ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce d'Anvers du 17 mai 2010 (pièce n° 37 de la société Frovia), seule une somme de 1 574 147 euros sera prise en compte, somme sur laquelle la société Frovia ne percevra, suivant l'ordonnance du 24 décembre 2012, rendue par le juge des référés du tribunal de commerce d'Anvers (pièce n° 42 de la société Frovia) qu'une somme de 481 000 euros (226 000 euros + 16 % de 1 532 000 euros) ; que, par suite, au 14 septembre 2011, les garanties prises par la BECM ne pouvaient être excessives ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel, qui a dénaturé par omission les ordonnances rendues par le juge des référés du tribunal de commerce de Liège a méconnu son obligation de ne pas dénaturer les écrits qui lui étaient soumis ;
6°/ALORS, enfin, et en toute hypothèse, QUE seul le préjudice en relation de causalité avec la faute commise dont lieu à réparation ; que, pour imputer à la BECM une prise de garanties excessive la cour d'appel a énoncé qu'au 14 septembre 2011, le montant des garanties dont disposait la BECM relativement au litige documentaire impliquant la société Frovia était de : - 977 330,65 euros + 1 891 147,50 euros, soit un excédent de couverture de plus de 900 000,00 euros, (913 816,85 euros), soit + 27,5 % de plus que la garantie nécessaire ; que, pour condamner la BECM à indemniser la société Frovia à hauteur de la somme de 3 427 605,37 euros, la cour d'appel s'est fondée sur la perte de marge essuyée par cette dernière pour les années 2009 à 2012, au regard de son bénéfice d'exploitation pour l'exercice 2008, et compte tenu de ses chiffres d'affaires, au cours de ces mêmes années, auxquels elle a appliqué un taux de marge de 1,95 % ; qu'en indemnisant ainsi la totalité de la perte de marge subie par la société Frovia, sans considération de ce que les garanties prises par la BECM n'étaient excessives, suivant ses propres constatations, que dans une proportion de 27,5 %, de sorte que la faute imputée à la BECM n'avait pu causer à elle seule la totalité de la perte de marge subie par la société Frovia, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code.
SECOND MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR condamné la BECM à payer à la société Frovia la somme de un euro en réparation de son préjudice d'image,
AUX MOTIFS QUE « sur la prise de garanties par la BECM [
] ; [sur] la disproportion alléguée des garanties prises par la BECM, si les contestations nées de la réception des marchandises et de la conformité des documents accompagnateurs justifiaient la demande de la BECM, astreinte de régler à la Dresdner Bank AG de manière irrévocable la somme de 3 441 151,30 euros, d'obtenir des garanties nouvelles ou supplémentaires à son partenaire la SA Frovia pour pallier toute action en paiement éventuelle de la part de la banque désignée ou du bénéficiaire sur le fondement du crédit documentaire, encore était-il nécessaire que les couvertures financières en question soient proportionnées aux risques encourus ; qu'il convient de rappeler que le paiement de cette somme avait été suspendu en vertu d'une ordonnance de référé du 5 novembre 2008 mais que, pour autant, cette somme restait potentiellement exigible ; que par ailleurs ayant levé les documents dont la conformité était néanmoins litigieuse, la SA Frovia a pu obtenir la libération des marchandises de sorte que la BECM avait perdu tout droit sur ces dernières, notamment afin d'avoir la possibilité de les vendre pour pouvoir faire face à la dette de 3 441 151,30 euros qui restait d'actualité ; que dans ces conditions, la BECM et la SA Frovia avaient convenu par acte du 8 mars 2007, que les documents et les marchandises y afférentes seraient affectés par la SA Frovia à titre de gage et de nantissement "à la bonne fin des avances qui résulteront du paiement ou de l'acceptation effectuée par la banque, ainsi qu'au remboursement de toutes sommes "dont la SA Frovia serait débitrice envers elle pour quelque cause que ce soit (pièce n° 1 de la BECM) ; que [sur] la cession de factures détenues par la SA Frovia au profit de la BECM, le 25 septembre 2008, la SA Frovia a cédé à la BECM une créance détenue sur la société Sometam de 693 186,12 euros (soit 724 500,00 euros TTC) (pièce n° 13 de la BECM et pièces n° 18-1 et n° 18-2 de la SA Frovia), la société Sometam réglant effectivement la BECM le 18 novembre 2008 ; que cette somme a transité sur le compte courant n° [...] de la SA Frovia avant d'être affectée sur un compte courant de la même société, n° [...] et transformée en nantissement de compte à terme n° [...], le 27 janvier 2009, et arrivant à échéance au 27 avril 2009 (pièces n° 22-l et n° 22-2 de la SA Frovia) ; que le nantissement du compte à terme n° [...] est effectué au profit de la BECM et jusqu'au remboursement complet des sommes dues par le débiteur à la banque au titre du crédit documentaire (pièce n° 22-3 de la BECM) ; qu'il est précisé que les intérêts dus à l'échéance du 27 avril 2009 seraient reversés sur le compte n° [...] dont le titulaire est la SA Frovia, de sorte qu'à ce niveau, il ne peut y avoir par l'ouverture de ce compte un préjudice pour la SA Frovia, sauf en ce qui concerne le blocage des sommes y figurant ; que la SA Frovia ne démontre pas en quoi l'affectation de la somme de 724 500 euros TTC sur un compte à terme nanti au profit de la BECM a pu lui causer plus de préjudice que le versement effectif et direct entre ses mains de ladite somme par la société Sometam, sauf qu'au contraire dans l'articulation choisie, la SA Frovia peut récupérer sur son compte courant personnel, non gagé, les intérêts dus à l'échéance du 27 avril 2009 et qu'en tout état de cause, cette somme de 693 186,12 euros est prise en compte dans la détermination du caractère proportionné ou disproportionné des garanties prises par la BECM ; que par ailleurs le 30 novembre 2008, la SA Frovia a cédé à la BECM une créance qu'elle détenait sur la société de droit belge Plaatbedrij Holvoet NV d'un montant de 1 057 436,00 euros TTC (pièce n° 18-3 de la SA Frovia) ; qu'en conséquence, au 30 novembre 2008, la SA Frovia avait crédité la BECM d'un montant total de 1 781 936,00 euros TTC ; que dès le 27 novembre 2008, la BECM a demandé à la Banque J. Van Breda & Co le règlement de cette somme mais que par courriel du 4 décembre 2008, cette dernière a informé la BECM qu'une action en justice avait été faite par la société Plaatbedrij Holvoet NV et que le jugement y afférent devait être rendu le 9 décembre 2008, l'action en justice en question suspendant le règlement de la banque dans le cadre d'une garantie à première demande (pièces n° 25 et 25 bis de la BECM) ; que cependant la BECM qui entend se prévaloir du blocage de cette somme ne verse pas aux débats la décision rendue par la justice belge, censément le 9 décembre 2008, ni aucune autre pièce postérieure établissant que cette somme a été finalement versée par le débiteur au moment où elle a demandé de nouvelles garanties à la SA Frovia ; que, dans le doute, la décision de la justice belge n'étant pas versée aux débats, la cour n'est pas en mesure de savoir si les sommes liées à la facture de la Plaatbedrij Holvoet NV ont pu être ou non débloquées et à quelle date, aucune des parties ne se prévalant de ce moyen, il sera considéré que la somme en question est restée indisponible pour la BECM pendant sa prise de garanties complémentaires ; que, en conséquence, en tout état de cause, les engagements de la BECM au titre du crédit documentaire d'un montant de 3 441 151,30 euros étaient couverts à hauteur de 693 186,12 euros (ou 724 600,00 euros TTC) au 25 septembre 2008, soit environ à 21,5 %, somme payable à échéance du 31 décembre 2008 (pièce n° 13 de la BECM) et dont le règlement dans les délais n'est nullement contesté ; que, [sur] le gage pris par la BECM sur une partie du stock de marchandises de la SA Frovia, le 14 janvier 2009, à la demande de la SAS BECM, la SA Frovia a consenti un acte de gage sur une partie de son stock de marchandises se trouvant en Belgique, entre les mains de la société de droit belge SA Warrant, désignée en conséquence comme tiers-détenteur (pièce n° 19 de la SA Frovia) ; que les marchandises ainsi gagées ne présentaient aucun risque pour la BECM dès lors qu'elles étaient la propriété exclusive de la SA FROVIA et qu'elles étaient quitte de tout engagement quelconque et ne faisaient pas l'objet de clause de réserve de propriété ; que de même, leur désignation, leur quantité et leur valeur déclarée ne souffraient d'aucune interprétation possible dès lorsqu'elles étaient indiquées sur le certificat de tierce-détention et ses avenants annexés à l'acte de gage du 14 janvier 2009 ; que le montant ainsi gagé portait sur une valeur de 3 000 000,00 euros, ramenée à 2 900 000,00 euros, de sorte qu'avec cette garantie supplémentaire s'ajoutant au transfert de créance de la société Sometam, la BECM disposait d'un total de garantie se chiffrant à : 724 600,00 euros + 2 900 000,00 euros, soit 3 624 600,00 euros, c'est à dire que le risque lié au crédit documentaire était intégralement couvert, avec même un excédent de 3 624 000,00 euros - 3 441 151,30 euros, soit 183 448,70 euros ; que [sur] le nantissement de compte de titres financiers, cependant par courrier en date du 5 août 2009, la BECM a proposé à la SA Frovia, qui a donné son accord, de ramener le stock-plancher de marchandises gagées de 2 900 000,00 euros à 2 000 000,00 euros sous réserve de la constitution d'un nantissement de compte de titres financiers à hauteur de 500 000,00 euros, alimenté par 50 % du produit des ventes de marchandises prélevées sur le stock gagé, autrement dit, le prix de toute vente de marchandises gagées devait servir pour moitié à permettre l'acquisition de titres financiers et les 50 % restants du prix de vente obtenu étaient versés sur le compte courant de la SA Frovia qui pouvait librement en disposer (pièce n° 14 de la BECM et pièce n° 20 de la SA Frovia) ; qu'à ce stade, les garanties dont bénéficiait la BECM à raison du crédit documentaire consenti à la SA Frovia se montaient à 724 600,00 euros (facture Sometam) + 500 000,00 euros (nantissement du compte de titres financiers) + 2 000 000,00 euros (stock plancher gagé), soit 3 242 600,00 euros, soit un risque non garanti à hauteur de 3 441 151,30 euros - 3 242 600,00 euros, soit 198 551,30 euros ; que le 14 septembre 2011, la SA Warrant informait la SA Frovia de ce que le stock gagé ne représentait plus que 1 239 220,65 euros, soit une valeur inférieure à la valeur plancher souhaitée par la BECM qui était de 1 387 500,00 euros (pièce n° 24 de la BECM) valeur du stock gagé, il doit être considéré que la BECM n'était plus garantie qu'à hauteur de 724 600,00 euros + 500 000,00 euros (la BECM ne versant aux débats aucune pièce établissant le défaut d'approvisionnement du compte titre au-dessus de 256 000,00 euros) + 1 239 220,65 euros, soit 2 463 820,65 euros, c'est à dire un risque non garanti à hauteur de 977 330,65 euros ; que [sur] le nantissement des sommes séquestrées sur le compte de la Caisse des dépôts et consignations d'Anvers, le 2 novembre 2010, c'est à dire avant l'état évoqué du 14 septembre 2011, la SA Frovia a accepté un nantissement de la BECM portant sur les sommes mises sous séquestre auprès de la Caisse des dépôts et consignations d'Anvers susceptibles de lui être attribuées judiciairement dans le cadre d'une procédure l'opposant à la société Continental Steel Company AG, sauf celles afférentes aux frais de logistique engagés pour la sauvegarde du matériel ; que le nantissement dont s'agit portait sur une somme de 1 891 147,50 euros, montant ordonné par le tribunal de commerce de Liège en date du 22 juin 2009 (pièce n° 23 de la SA Frovia) ; qu'en conséquence, au 14 septembre 2011, le montant des garanties dont disposait la BECM relativement au litige documentaire impliquant la SA Frovia était de : - 977 330,65 euros + 1 891 147,50 euros, soit un excédent de couverture de plus de 900 000,00 euros, (913 816,85 euros), soit + 27,5 % de plus que la garantie nécessaire ; qu'il s'infère de l'ensemble des éléments soumis à la cour que la BECM a manifestement requis à bon droit des garanties pour couvrir les risques encourus mais que cette prise de garanties était, en son dernier état, manifestement disproportionnée avec la réalité des risques financiers encourus dans une proportion qui peut être évaluée à + 27,5 % ; que, [sur] les conséquences de la disproportion des garanties prises par la BECM sur la SA Frovia, la faute imputable à la BECM réside dans une mauvaise appréciation du quantum des garanties auxquelles elle pouvait légitimement prétendre, phénomène résultant de l'absence de prise en compte des variations du niveau de risque encouru entre 2008 et 2012 ; qu'il convient de noter que le risque d'appel du paiement qui mesure la probabilité que la dette soit effectivement appelée par le créancier, comme le risque d'exposition déterminée par l'évaluation du montant des engagements au jour de la défaillance, correspondait bien à la somme de 3 441 151,30 euros, c'est à dire à la seconde présentation documentaire, c'est à dire à la livraison par le navire Libai ; qu'il est constant que le risque d'appel avait vocation à décroître progressivement au fur et à mesure des décisions de justice constatant l'existence d'une fraude puisque, par l'ordonnance de référé du 5 novembre 2008 rendue par la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz, il est fait interdiction à la BECM d'avoir à régler la somme de 3 441 151,30 euros à l'échéance du 11 novembre 2008 (pièce n° 33 de la SA Frovia), puis par la sentence arbitrale datée du 15 avril 2010 rendue entre le groupe Angang et la société Continental Steel Company AG en ce qu'il condamne cette dernière à indemniser la première à hauteur de 3 317 221,74 euros, outre les intérêts de 122 726,31 euros (pièce n° 36 de la SA Frovia), puis par l'arrêt de cette cour en date du 29 mars 2011, dans le litige opposant le groupe Angang à la SA Frovia, à la BECM et à la société Continental Steel Company AG qui confirme l'ordonnance de référé du 5 novembre 2008, puis par le jugement du tribunal de Düsseldorf du 11 janvier 2012 qui prononce la résolution du contrat commercial servant de support au contrat de crédit documentaire et rend ainsi dépourvue de cause l'obligation de paiement (pièce n° 38 de la SA Frovia), et enfin par le jugement du tribunal de grande instance de Metz du 18 septembre 2012 qui ordonne à la BECM de procéder à la mainlevée de l'engagement de nantissement du 2 novembre 2010, du gage du compte-titre n° [...] et de l'acte de gage sur marchandises du 14 janvier 2009 et prononce la résiliation du contrat de crédit documentaire (pièce n° 41 de la SA Frovia) ; que, par ailleurs, au regard du risque de contrepartie, la BECM a contribué à élever le risque de la SA Frovia, de sorte qu'en maintenant, notamment sur le stock, un gage qui, au final, s'est révélé excessif, l'action de la BECM, ainsi que le relèvent à juste titre les premiers juges mais sans en tirer les conséquences, reprenant le rapport de l'administrateur judiciaire désigné dans le cadre du redressement judiciaire de la SA Frovia, a contribué à paralyser l'activité de la SA Frovia, la conduisant inéluctablement à une procédure de redressement judiciaire ; que ce que soutient la BECM dans ses écritures, à savoir que la situation difficile de la SA Frovia en 2011 n'est pas le résultat de l'opération commerciale de 2008 mais d'anticipations erronées sur l'évolution des prix des produits négociés ayant entraîné une perte d'exploitation et non l'opération commerciale de 2008, manque de pertinence tout comme le fait que la vente opérée en 2011 par la SA Frovia à des prix médiocres de son stock historique est le seul facteur ayant généré une marge brute très faible qui aurait chuté de 15 % à 5 % ; qu'en réalité, force est de constater qu'avant l'opération commerciale de 2008, le compte de résultat de la SA Frovia affichait, en 2007, un résultat d'exploitation positif de 978 129,00 euros, en progression d'environ 37 % par rapport au résultat de 2006, ce qui indique la bonne santé de l'entreprise avant l'opération commerciale de 2008 (pièces n° 59 de la SA Frovia) et qui se confirme encore en 2008, avec un bénéfice d'exploitation passant de 978 129,00 euros à 1 373 201,00 euros, soit + 41 % (pièces n° 60 de la SA Frovia) ; que le déclin des performances de la SA Frovia s'amorce dès 2009, au moment où l'effet de l'opération commerciale de 2008 se fait sentir avec les premières prises de garantie effectuées par la BECM, le résultat d'exploitation pour l'année en question demeurant positif mais indiquant une diminution de - 5,5 % par rapport à 2008 (pièce n° 61 de la SA Frovia), puis le bénéfice se transformant en perte d'exploitation de - 471 363,00 euros dès 2010, (pièce n° 62 de la SA Frovia), perte confirmée en 2011 mais de manière moins importante puisqu'atteignant alors un solde de - 53 020,00 euros, ce ralentissement dans les pertes venant ainsi contredire l'affirmation de la BECM selon laquelle c'est en 2011 que la SA Frovia a en quelque sorte payé ses anticipations malheureuses et ses ventes de marchandises à des prix sans commune mesure avec le prix d'achat (pièce n° 63 de la SA Frovia) ; que par l'ampleur des garanties prises par la BECM, la SA Frovia s'est trouvée directement atteinte au niveau de sa trésorerie, les sommes placées sur des comptes à terme empêchant une disponibilité rapide des fonds nécessaires à l'entreprise pour son activité et ne permettant pas aux partenaires financiers de l'entreprise de lui accorder confiance quant à sa capacité de paiement ; qu'ainsi, il ressort de l'analyse des bilans comptables de la SA Frovia de 2007 à 2011, que la situation de sa trésorerie qui ne présentait qu'un déficit limité à - 167 100,00 euros en 2007, voit ce déficit plus que doubler en 2008 (- 408 1496,00 euros), connaît une rémission en 2009 (- 363 259,00 euros), puis en 2010 et en 2011, à la suite de la prise des garanties supplémentaires opérées par la BECM, notamment à travers les nantissements sur les stocks gagés et sur les sommes séquestrées en Belgique et l'ouverture de comptes à terme, ladite trésorerie a présenté, respectivement, un solde négatif de - 888 525,00 euros et -1 089 986,00 euros empêchant raisonnablement d'envisager une continuité pérenne de l'entreprise et a abouti au déclassement effectué par la Banque de France dans la détermination de la capacité de l'entreprise à engager ses engagements financiers à un horizon de trois ans, de la note D4 + en 2009, correspondant à un niveau d'activité compris entre 30 et 50 millions d'euros et à une capacité assez forte à honorer ses engagements financiers, à la note P, c'est à dire à celle appliquée aux entreprises faisant l'objet d'une procédure collective (pièce n° 70 de la SA Frovia) ; qu'en conséquence, qu'en procédant à des prises de garantie excédant de plus de 27 % le montant de ce qui était nécessaire à l'assurer contre les risques encourues, la BECM a commis une faute ayant causé un préjudice direct au maintien de l'activité de la SA Frovia ; que, s'agissant de la détermination du préjudice subi par la SA Frovia à raison de la prise de garanties excessives par la BECM, quand bien même, il a été admis que la BECM avait commis des fautes dans le contrôle documentaire auquel elle était tenue de procéder, il convient de rappeler que l'attitude de la SA Frovia consistant à lever les documents nonobstant les irrégularités contenues, à ne pas les renvoyer à la banque émettrice et à prendre possession malgré tout des marchandises correspondantes ne peut l'autoriser à se prévaloir d'un préjudice en lien intrinsèque résultant du contrôle des pièces du crédit documentaire ; qu'en revanche la prise excessive de garanties par la BECM au préjudice de la SA Frovia a, comme il a été précédemment démontré, nécessairement impacté négativement les résultats du donneur d'ordre et a contribué à la perte de sa marge commerciale ; que cependant à propos de l'abandon du système informatique dû au départ de l'informaticien, tel qu'évoqué par la SA Frovia, aucune pièce ne vient étayer la thèse développée par l'appelante selon laquelle elle aurait subi, de ce fait, un préjudice, de sorte qu'il ne saurait lui être attribué une quelconque réparation de ce chef ; que s'agissant de l'atteinte à son image, il est constant que pour que l'action censée la réparer puisse être accueillie, la SA Frovia doit établir que, non seulement sa marque est connue, mais qu'elle est réputée au regard de son savoir-faire, reconnue par le public et dispose d'une notoriété antérieure au dommage subi ; qu'en l'espèce, la SA Frovia a été immatriculée le 1er octobre 1976 au registre du commerce et des sociétés, de sorte qu'à l'époque des faits elle comptabilisait 32 ans d'activité, ce qui atteste en soi d'une réputation et d'un savoir-faire indiscutables tant au niveau régional qu'au niveau national ; qu'il ressort ainsi du classement des entreprises lorraines réalisé par la COFACE pour la Chambre de commerce et d'industrie, qu'elle était classée 233ème entreprise, tous secteurs d'activité confondus (pièce n° 67 de la SA Frovia) ;
que la SA Frovia soutient, sans être contredite sur ce point par l'intimée, qu'elle a perdu la clientèle du groupe Tata Angleterre et de sa filiale hollandaise, Laura Z... tandis que ses activités avec le groupe Mittal se sont réduites au point que la SA Frovia ne dispose plus que de 32 clients en 2013 alors qu'elle en avait 175 en 2008 (pièce n° 69 de la SA Frovia) ; qu'il s'ensuit en conséquence que l'image de marque de la SA Frovia a été atteinte à raison de la faute commise par la BECM, ce qui justifie l'octroi de dommages et intérêts dont le montant sera limité à l'euro symbolique sollicité ; [
] » ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, en ce que, pour condamner la BECM à payer à la société Frovia la somme au principal de 3 427 605,37 euros de dommages et intérêts, la cour d'appel a retenu sa responsabilité au titre de la prise de garanties réelles excessives, entrainera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné la BECM à payer à la société Frovia la somme de un euro en réparation de son préjudice d'image, condamnation également fondée sur sa responsabilité au titre de la prise de garanties réelles excessives.
